“優(yōu)選”下的“隱患”
——評《刑法修正案（九）》第4條之規(guī)定

王爍（北京化工大學　北京100029）

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“優(yōu)選”下的“隱患”
——評《刑法修正案（九）》第4條之規(guī)定

王爍
（北京化工大學北京100029）

內容摘要：《刑法修正案（九）》第4條明確規(guī)定了不同種有期自由刑數罪并罰兼采吸收和分別執(zhí)行的原則。這種混合式的原則避免了適用單一原則可能出現的部分問題，有利于犯罪人改造和復歸社會。但在寬嚴相濟刑事政策的影響下，2006年以來我國《刑法》呈現出犯罪門檻降低，輕微犯罪增多的趨勢。《刑法修正案（九）》第4條對該趨勢的忽視，將給不同種有期自由刑數罪的刑罰裁量和執(zhí)行造成隱患。

關鍵詞：刑法修正案（九）；不同種有期自由刑；數罪并罰；輕微犯罪

數罪并罰制度是指犯罪人犯有兩種以上的罪行，在對各個罪行分別定罪量刑的基礎之上，決定犯罪人最終應當宣告執(zhí)行的刑罰的制度，其是解決行為人刑事責任，實現罪責刑相適應原則的重要手段。數罪并罰制度在刑罰裁量制度中的重要地位，使得對其的修正，甚至可能影響到《刑法》總則其他內容發(fā)生變化。2011年《刑法修正案（八）》對《刑法》第69條第一次修正，將有期徒刑數罪并罰可能的最高上限從20年提高至25年，便引發(fā)了《刑法》總則中如無期徒刑犯減刑后最短實際執(zhí)行時間、無期徒刑犯假釋前需實際執(zhí)行的最短時間等相應的變化。［1］而如此重要的制度中，直到今年的《刑法修正案（九）》第4條才適時的規(guī)定了不同種有期自由刑的數罪并罰。

一、不同種有期自由刑數罪并罰原則及評析

（一）不同種有期自由刑數罪并罰原則。

在《刑法修正案（九）》對《刑法》第69條進行修正之前，為了解決不同種有期自由刑的數罪并罰問題，《刑法》理論研究中學者們提出了不少的解決方案。總體上看，主要存在以下幾種觀點：

1.折抵說。該說主張按照一定的比例將不同種有期自由刑進行折抵，轉化為同一種有期自由刑，再按照《刑法》第69條進行限制加重。同樣都是將不同種有期自由刑數罪并罰的問題通過轉化為同種有期自由刑數罪并罰來進行處理。折抵說內部對于刑種折算方向又有以下不同的觀點：一是認為應當將較輕的刑罰一律折抵為較重的刑罰，即將有期徒刑折抵為拘役或管制，或將拘役折抵為管制［2］；二是認為“在各刑種數罪并罰的最高期限內，優(yōu)先換算為輕刑，只有超出較輕之刑的數罪并罰的最高期限，才能換算為較重之刑”［3］；三是認為“不能一概將輕刑種折算為重刑種，應當以數罪所判刑罰中的主要刑種為基準進行折算”［4］。越南《刑法》典規(guī)定的即是折抵原則，且折抵方向是較輕刑罰折為較重刑罰①。

2.吸收說。該說主張對不同種有期自由刑的并罰，只執(zhí)行較重刑罰，較輕刑罰則不再執(zhí)行，即較重刑罰吸收較輕刑罰，如有期徒刑吸收拘役或者管制，只執(zhí)行有期徒刑，或用拘役吸收管制，只執(zhí)行拘役等［5］。法國《刑法》采取的即是吸收原則②。

3.分別執(zhí)行說。該說主張對犯罪人所判處的不同種有期自由刑均應執(zhí)行，執(zhí)行方向一般為由重到輕，即先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役、管制；或者先執(zhí)行拘役，再執(zhí)行管制。分別執(zhí)行說還有一些變化形式，如按比例分別執(zhí)行部分刑期說，此觀點認為，對于不同種有期自由刑，從重到輕分別予以執(zhí)行，但并非執(zhí)行全部的不同種有期自由刑，而是分別執(zhí)行不同有期自由刑的一定比例的部分刑期；又如有限制的酌情分別執(zhí)行說，該說認為，對于不同種有期自由刑的總和刑期以下，最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑罰，或僅執(zhí)行其中最高刑的刑期，或酌情分別執(zhí)行不同種的自由刑。意大利《刑法》典采取的是分別執(zhí)行原則③，我國最高司法機關相關批復、答復的態(tài)度是贊成分別執(zhí)行說④。

4.折衷說。該說主張不應機械地適用單一的并罰原則，而應依具體情況或根據一定的標準加以區(qū)分，分別適用不同的數罪原則予以處理。如俄羅斯《刑法》即采取了折衷原則，根據不同情況分別適用吸收、合并和折抵等原則⑤。

（二）各學說評析。

上述幾種觀點，雖都具有一定的理論依據或法律規(guī)定，但是也都有不甚妥當之處。如折抵說立足于《刑法》第69條所規(guī)定的限制加重原則，將不同種有期自由刑轉化為同種有期自由刑進行并罰，其核心在于三種不同有期自由刑之間進行折抵的標準。有學者根據判決前先行羈押的，羈押期限與執(zhí)行期限之間的折抵，推算出有期徒刑、拘役、管制三者之間的折抵關系，即有期徒刑、拘役一日折抵管制兩［6］；也有學者認為折抵標準應當是管制二日折抵拘役一日，管制三日折抵有期徒刑一日，拘役三日折抵有期徒刑二日［7］。但其似乎過于簡單地處理了不同種有期自由刑之間的關系，有期徒刑、拘役、管制三種主刑，雖然均為有期自由刑，但三者性質、剝奪自由之程度、處遇條件、執(zhí)行方法和執(zhí)行場所、法律后果和刑期起算與執(zhí)行方面存在著很大的差異，有期徒刑、拘役需要進行關押，而管制不予關押，有期徒刑和拘役的關押場所并不一致，有期徒刑需要強制勞動，拘役還享有一定的待遇，很難說一天有期徒刑應當折算為多少天的拘役或管制，一天拘役應當折算為多少天管制⑥。吸收說主張重刑吸收輕刑雖簡便易行，且如果從“以上”“以下”包括本數的角度上看，吸收說也可以認為并沒有完全違反限制加重原則［8］，但其容易違反罪責刑相適應原則，造成重罪輕罰、放縱犯罪的后果。雖然前述最高人民法院批復、答復中主張采取分別執(zhí)行說，而分別執(zhí)行說也確實考慮到了不同有期自由刑之間存在的巨大差異，但是這也并不意味著分別執(zhí)行說就毫無缺陷。其同樣帶來不少理論和實踐操作上的矛盾、困難，如分別執(zhí)行意味著對犯罪人執(zhí)行多個主刑，這與一個犯罪人只能執(zhí)行一個主刑的原則相背；每個不同種的有期自由刑均需執(zhí)行則使得整個執(zhí)行過程過于復雜，被切割為多個不同的階段；在具體執(zhí)行上存在諸多不便，如對罪犯進行減刑時是減有期徒刑的刑期還是減拘役或管制的刑期，又或者是全部都減；被判處較長刑期的有期徒刑罪犯如予以假釋，在假釋考驗期滿是否還需要將其收監(jiān)執(zhí)行拘役；判決宣告前先行羈押的，羈押日期如何折抵，是折抵有期徒刑還是折抵拘役或者管制。按比例分別執(zhí)行說、有限制的酌情分別執(zhí)行說雖然對分別執(zhí)行說有所修正，但這兩種觀點不僅仍然存在上述分別執(zhí)行說的缺陷，且按比例分別執(zhí)行說還存在一個比例確定的問題，又涉及到不同種有期自由刑之間的折抵；而有限制的酌情分別執(zhí)行說則帶有吸收說的痕跡。

二、《刑法修正案（九）》對不同種有期自由刑數罪并罰的立法選擇

經《刑法修正案（九）》第4條新增的《刑法》第69條第2款規(guī)定“數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行。”可見，《刑法修正案（九）》是在繼承前述最高司法機關的相關批復、答復所體現出來的精神的基礎之上，兼采吸收說和分別執(zhí)行說的混合模式。

（一）《刑法修正案（九）》第4條的適用。

1.判決宣告前多個有期徒刑、拘役、管制的并罰。

（1）判決宣告前數罪中多個有期徒刑、拘役的并罰。判決宣告前一人犯有多個罪行，應當被同時判處多個有期徒刑、拘役的，應當對該多個罪行分別確定應當判處的刑罰，根據《刑法》第69條第2款的規(guī)定，拘役不予執(zhí)行，僅執(zhí)行有期徒刑，再根據《刑法》第69條第1款的規(guī)定，對應當予以執(zhí)行的多個有期徒刑進行數罪并罰，確定最終應當執(zhí)行的有期徒刑刑期。

（2）判決宣告前數罪中多個有期徒刑與管制，或者多個拘役與管制的并罰。判決宣告前一人犯有多個罪行，應當被判處多個有期徒刑、管制，或者多個拘役、管制的，應當對該多個罪行分別確定應當判處的刑罰。根據《刑法》第69條第2款的規(guī)定，在有期徒刑或拘役執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行管制。有期徒刑或拘役、管制均需執(zhí)行。則應當根據《刑法》第69條第1款的規(guī)定，將多個有期徒刑或拘役、多個管制分別進行數罪并罰，確定應執(zhí)行的有期徒刑或拘役、管制的刑期。

（3）判決宣告前數罪中同時存在多個有期徒刑、拘役、管制的并罰。判決宣告前一人犯有多個罪行，應當被同時判處多個有期徒刑、拘役和管制的，應當對該多個罪行分別確定應當判處的刑罰。根據《刑法》第69條第2款的規(guī)定，拘役不予執(zhí)行，在有期徒刑執(zhí)行完畢之后，再繼續(xù)執(zhí)行管制，即在此情形下，只執(zhí)行有期徒刑和管制。則應根據《刑法》第69條第1款的規(guī)定，對多個有期徒刑、管制進行數罪并罰，確定有期徒刑、管制最終應當執(zhí)行的刑期。

2.判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現漏罪的并罰。被判處有期自由刑的犯罪人在判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現漏罪的，應當對新發(fā)現的罪作出判決，漏罪所應判處不同種有期自由刑的，應當根據《刑法》第69條的規(guī)定，對以下情形分別進行處理：

（1）被判處拘役或者管制的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現漏罪，漏罪應當判處有期徒刑的。應當中止拘役或者管制的執(zhí)行，轉而執(zhí)行漏罪被判處的有期徒刑，拘役剩余的刑期則不必再執(zhí)行，管制則需在有期徒刑執(zhí)行完畢后繼續(xù)執(zhí)行剩余刑期。

（2）被判處有期徒刑的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現漏罪，漏罪應當判處拘役或管制的。如果漏罪為拘役的，則該拘役不予執(zhí)行，犯罪人僅需繼續(xù)執(zhí)行有期徒刑剩余的刑期即可。為了體現罪責刑相適應原則，與未發(fā)現漏罪的犯罪人，以及前一種情形中被判處拘役的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現漏罪的情形作出區(qū)分，可以對該犯罪人的減刑、假釋等予以一定的限制。如果漏罪為管制的，則在犯罪人執(zhí)行完有期徒刑剩余刑期后，繼續(xù)執(zhí)行漏罪所判處的管制。

（3）被判處拘役的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現漏罪，漏罪應當判處管制的。應當繼續(xù)執(zhí)行拘役的剩余刑期，在執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行漏罪所判處的管制。

（4）被判處管制的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現漏罪，漏罪應當判處拘役的。應當中止管制的執(zhí)行，轉而執(zhí)行漏罪被判處的拘役，在拘役執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行管制的剩余刑期。

3.判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前再犯新罪的并罰。被判處有期自由刑的犯罪人在判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前再犯新罪的，應當對新發(fā)現的罪作出判決，新罪所應判處不同種有期自由刑的，應當根據《刑法》第69條的規(guī)定，對以下情形分別進行處理：

（1）被判處拘役或者管制的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢前再犯新罪，新罪應當判處有期徒刑的。應當中止拘役或者管制的執(zhí)行，轉而執(zhí)行新罪被判處的有期徒刑，在有期徒刑執(zhí)行完畢之后，拘役剩余刑期不再執(zhí)行，而管制的剩余刑期則需在有期徒刑執(zhí)行完畢后繼續(xù)執(zhí)行。

（2）被判處有期徒刑的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢前再犯新罪，新罪應當判處拘役或管制的。應當繼續(xù)執(zhí)行有期徒刑，新罪如果被判處為拘役，則不需執(zhí)行，但同樣為了體現罪責刑相適應的原則，與未再犯新罪，以及被判處拘役，刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪的予以區(qū)分，應當對該有期徒刑的減刑、假釋等予以一定的限制。新罪如果被判處為管制，則應當在有期徒刑執(zhí)行完畢后，繼續(xù)執(zhí)行。

（3）被判處拘役的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢前再犯新罪，新罪應當判處管制的。應當繼續(xù)執(zhí)行拘役的剩余刑期，執(zhí)行完畢后，再繼續(xù)執(zhí)行新罪被判處的管制。

（4）被判處管制的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢前再犯新罪，新罪應當判處拘役的。應當中止管制的執(zhí)行，執(zhí)行新罪所判處的拘役，待拘役執(zhí)行完畢后，再繼續(xù)執(zhí)行管制的剩余刑期。

（二）《刑法修正案（九）》第4條的優(yōu)點。

相比于選擇采取單一的折抵說、吸收說、分別執(zhí)行說、折衷說，此次《刑法修正案（九）》對不同種有期自由刑數罪并罰適用吸收說和分別執(zhí)行說的混合模式的立法選擇存在以下優(yōu)點：

1.堅持有期徒刑、拘役、管制三種有期自由刑性質上的區(qū)別。《刑法修正案（九）》第4條完全未選擇折抵原則，拒絕將有期徒刑、拘役、管制進行簡單的數量換算，肯定了有期徒刑、拘役、管制三種有期自由刑性質上的區(qū)別，防止有期徒刑、拘役、管制之間淪陷于無法合理解釋的數量關系之中。

2.服刑期限被吸收最低化。從刑期上看，拘役為1個月到6個月，數罪并罰不超過1年，管制為3個月到2年內，數罪并罰不超過3年，管制的刑期要遠長于1年的拘役。最極端的情形下，犯罪人實施的多個犯罪行為依據《刑法》第69條第1款的規(guī)定可能被分別數罪并罰判處了6個月有期徒刑、1年拘役、3年管制。選擇有期徒刑吸收拘役，則6個月的有期徒刑吸收1年拘役，犯罪人服刑刑期總計為3年半；若選擇有期徒刑吸收管制，則犯罪人服刑刑期為6個月有期徒刑和1年拘役，總計刑期為1年半；而如果選擇有期徒刑同時吸收拘役、管制，則6個月有期徒刑即為全部服刑刑期。從上述比較可以看出，選擇有期徒刑吸收拘役的不同種有期自由刑數罪并罰的立法模式能夠使被吸收的服刑期限最低化，也即實際服刑刑期最大化。

3.執(zhí)行較為方便。有期徒刑由監(jiān)獄執(zhí)行，管制由公安機關執(zhí)行，所以有期徒刑吸收拘役，執(zhí)行有期徒刑和管制的模式，會出現兩個執(zhí)行階段，有兩個執(zhí)行機關。由于管制不予關押，從執(zhí)行過程上看，會形成“有期徒刑（關押、監(jiān)管）—管制（不關押、監(jiān)管）—復歸社會（不關押、不監(jiān)管）”的流程和階段。雖然不如通過吸收或限制加重導致只有一個執(zhí)行機關來執(zhí)行一種刑罰的結果那么便捷，但這種由監(jiān)禁到非監(jiān)禁、監(jiān)管強度由重到輕的流程，總體上來看，執(zhí)行過程還是較為方便的。

4.有利于犯罪人的改造和復歸社會。管制作為我國《刑法》獨創(chuàng)的刑罰方式，對犯罪人不予關押，使其不脫離社會，符合國際非監(jiān)禁化的潮流，理應發(fā)揮更大的作用。“有期徒刑（關押、監(jiān)管）—管制（不關押、監(jiān)管）—復歸社會（不關押、不監(jiān)管）”是一個監(jiān)管強度逐步下降，犯罪人逐步回歸社會的執(zhí)行過程。管制刑處于中間階段，前后銜接有期徒刑、回歸社會，在犯罪人徹底回歸社會之前，為其設置一個過渡期、緩沖期，對其進行相應的監(jiān)督和社區(qū)矯正，較之于吸收或限制加重后僅執(zhí)行應監(jiān)禁的有期徒刑之后直接回歸社會，更有利于其順利地重新融入社會，實現刑罰功能和目的。

三、《刑法修正案（九）》立法選擇之“隱患”

通說中認為數罪并罰的意義在于，“首先，便于審判人員合理地決定對犯罪人適用適當的刑罰；其次，可以保證適用法律的準確性；再次，有利于保障被告人的合法權益；最后，便利于勞改機關對犯罪分子執(zhí)行宣告的刑罰和法院適用減刑或假釋”［9］。這些意義也正是數罪并罰制度設計所能夠實現的作用或功能。但是，在分則輕微犯罪迅速發(fā)展的趨勢下，《刑法修正案（九）》所精心設計的不同種有期自由刑數罪并罰卻可能難以實現上述作用或功能，反而在刑罰裁量和執(zhí)行中使司法者陷入困境之中。

（一）輕微犯罪增加之趨勢。

相對于其他國家，我國1997年《刑法》自頒布以來修正是相當頻繁的。1997年至今的不到20年內，《刑法》已經修正了九次，平均2年左右即要修正一次，修正的條文數累積達到162條，占全部條文數的35.8%。“在寬嚴相濟刑事政策的推動下，自2006年《刑法修正案（六）》起，《刑法》修正案開始下降犯罪門檻，或新增犯罪，或將一些原屬治安管理處罰法調整范圍的行為改造或升格為犯罪。”［10］在犯罪門檻下降的趨勢中，輕微犯罪增加成為了其中一個重要的組成部分。

世界上絕大多數國家《刑法》立法均采取犯罪分層的方式，將犯罪區(qū)分為輕罪、重罪。不同國家的具體分層模式雖略有不同，如德國《刑法》典將犯罪分為重罪、輕罪；法國《刑法》典將犯罪分為重罪、輕罪、違警罪；俄羅斯聯邦《刑法》典中將犯罪分為輕罪、中等嚴重的犯罪、嚴重犯罪和特別嚴重犯罪；美國模范《刑法》典則將犯罪分為一級重罪、二級重罪、三級重罪、輕罪、微罪和違警罪，但輕罪（微罪、違警罪）一般都是指法定刑較輕，只能適用短期監(jiān)禁、一定金額的財產刑或者民事制裁的行為。而我國《刑法》并未采取犯罪分層模式，“雖然也不乏依據罪之輕重不同區(qū)別對待的一些規(guī)定，但是并未對輕罪和重罪作出明確的界分，導致中國現今……對輕罪、重罪缺乏統一的認識和標準”［11］，在理論、司法實務中對于輕微犯罪的使用上內涵各有不同。筆者借鑒國外輕罪規(guī)定，考慮我國立法中的實際情況，在本文中所指輕微犯罪是指法定最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪。

以此為標準，筆者對九次《刑法》修正案中修正后法定最高刑為三年以下有期徒刑的輕微犯罪進行統計，《刑法》修正案（一）至（五）所修正的條文中無任何一個犯罪的法定最高刑在三年以下有期徒刑，也即不存在對輕微犯罪的修正，但這種情況隨著寬嚴相濟刑事政策的運行、犯罪門檻的降低而發(fā)生了變化。《刑法修正案（六）》中出現了涉及輕微犯罪的修正的條文，雖然僅為一條，但是其預示著《刑法》立法對輕微犯罪的逐步重視。隨后的《刑法修正案（七）》中有三個條文涉及輕微犯罪，《刑法修正案（八）》中雖然只有一個條文涉及輕微犯罪，但是其所增設的危險駕駛罪是首個法定最高刑未設有期徒刑，而僅為拘役的罪名，成為《刑法》中增設輕微犯罪的一個標志性罪名。如果說上述三次的修正還未能讓人們感受到輕微犯罪的發(fā)展，那么2015年通過的《刑法修正案（九）》則帶來了巨大的沖擊。《刑法修正案（九）》一共52個條文，涉及51個條文的修改，其中對分則的修改共計47條，而在這47條當中有14條是針對輕微犯罪的修正，接近分則修正的30%，共涉及罪名23個，對輕微犯罪的重視程度可見一斑。而在這23個輕微犯罪的修正中，有3個罪名的法定刑中未設置有期徒刑，分別是第133條之一的危險駕駛罪，法定刑僅為拘役，第280條之一的使用偽造、變造、盜用他人身份證明證件罪，第284條之一的考試替考罪，法定最高刑均為拘役。

可以預見在未來，輕微犯罪的立法趨勢將愈發(fā)明顯，《刑法》中法定最高刑為拘役，甚至僅為管制的罪名也將越來越多，“這可能徹底改變中國目前‘重罪重刑’的小《刑法》或重《刑法》體系結構，由此建構大《刑法》體系”［12］。在此趨勢之下，《《刑法》修正案（九）》第4條所確定的看似“最優(yōu)選擇”的不同種有期自由刑數罪并罰原則實際卻“隱患”重重。

（二）《刑法修正案（九）》立法選擇可能帶來的困境。

1.刑罰裁量中的困境。

（1）有罪難罰。如上文中所述，有期徒刑吸收的拘役刑期最高不超過一年，相較于吸收說，《刑法修正案（九）》第4條的規(guī)定可以盡可能少地降低犯罪人的刑事責任。但是當《刑法》中最高刑為拘役，以及如危險駕駛罪，法定刑僅為拘役的罪名逐漸增多的情形下，《刑法修正案（九）》第4條的規(guī)定將導致嚴重的有罪難罰的現象。

法定刑中無有期徒刑，甚至是僅有拘役，司法官不可能通過將某犯罪行為所判處的刑罰由拘役提高至有期徒刑來平衡應被吸收而降低的刑事責任，其只能判處拘役，也即該刑罰只能被吸收。當行為人實施了一個應被判處有期徒刑的犯罪行為，或者實施了一個法定刑中僅有有期徒刑的犯罪行為，《刑法修正案（九）》第4條的規(guī)定意味著，他可繼續(xù)實施更多的法定最高刑為拘役的輕微犯罪而不會受到更加嚴厲的刑事處罰，這些可供實施的輕微犯罪甚至容易到完全不需要任何法律知識便可以從條文的紙面上挑選出來，而這些輕微犯罪在《刑法》里將越來越多。

（2）輕罪重罰。在刑罰裁量中，《刑法修正案（九）》第4條可能導致的第二個困境就是較輕的罪行卻將受到更重的處罰。我們簡單地做兩組比較，犯罪人甲和乙均實施了一個應當被判處5年有期徒刑的相同罪行，其中甲還實施一個法定刑為有期徒刑、拘役的較重罪行A，且應當被判處6個月拘役；而乙還實施了一個法定刑為拘役、管制的較輕罪行B，且應當被判處2年管制。根據《刑法修正案（九）》第4條的規(guī)定，對于甲，拘役被吸收，最終的宣告刑應為5年有期徒刑，對于乙，則應當宣告5年有期徒刑和2年管制。根據罪刑相適應原則，實施更重罪行的甲本應獲得更重的刑罰，但實際上其經數罪并罰之后的刑期卻輕于罪行更輕的乙。前述比較中，犯罪人甲、乙分別實施的A和B是不同的犯罪，如果甲、乙實施的相同犯罪行為，輕罪重罰的結果同樣明顯。甲和乙均實施了一個應當被判處5年有期徒刑的罪行，同時兩人也均實施了一個法定刑為拘役、管制的罪行C，不同的是甲的犯罪情節(jié)更為嚴重，應當判處6個月拘役，而乙的情節(jié)較輕，應當判處2年管制，根據《刑法修正案（九）》第4條的規(guī)定，甲最終的宣告刑應為5年有期徒刑，乙則應為5年有期徒刑和2年管制。這種輕罪重罰的處置結果甚至可能導致在法庭審理中出現被告人主動要求對某個罪行重罰以獲得更輕的宣告刑的尷尬場景。

2.刑罰執(zhí)行中的困境。輕微犯罪的增加以及《刑法》第69條第2款的適用，將出現被判處并執(zhí)行“有期徒刑+管制”刑罰的犯罪人越來越多。對此類犯罪人刑罰的執(zhí)行，尤其是假釋制度的適用上將面臨著嚴峻的考驗。

適用假釋的前提是被判處無期徒刑或有期徒刑，由于刑期、執(zhí)行方式等原因，拘役、管制并不適用假釋。在《刑法》第69條第2款之前，司法實踐中基本上都是只有適用單獨刑種的刑罰，要么可以適用假釋，要么不能適用假釋。而在“有期徒刑+管制”的混合刑罰中，可否適用假釋也是個混合體，有期徒刑可以適用假釋，管制則不能適用假釋。雖然如此，但由于管制不予關押且實行社區(qū)矯正，對于被判處“有期徒刑+管制”的犯罪人適用假釋，應當在執(zhí)行有期徒刑原判刑期二分之一后可以假釋，實現“監(jiān)禁（有期徒刑）→非監(jiān)禁（假釋考驗期）→非監(jiān)禁（管制）”的銜接模式。

雖然從形式上看，有期徒刑、假釋考驗期與管制可以對接，但是比較管制、假釋兩者在不予關押期間所需遵守的規(guī)定⑦，可以發(fā)現，假釋考驗期的監(jiān)管嚴格程度顯然要弱于管制刑。如此，看似“監(jiān)禁（有期徒刑）→非監(jiān)禁（假釋考驗期）→非監(jiān)禁（管制）”的銜接模式，在執(zhí)行嚴格程度上卻是“非常嚴格（有期徒刑）→寬松（假釋考驗期）→較為嚴格（管制）”的過程，這顯然不符合執(zhí)行由重到輕的規(guī)律。

其次，刑罰執(zhí)行過程中對假釋制度的適用，一方面要鼓勵犯罪人積極接受教育改造，早日消除其主觀惡性和人身危險性，實現特殊預防的刑罰目的，另一方面，又必須保證犯罪人的實際執(zhí)行刑期不能太短，影響實現一般預防的效果。所以，假釋對實際執(zhí)行的期限有著嚴格的規(guī)定，有期徒刑犯的假釋必須在實際執(zhí)行原判刑期二分之一以上才可適用。我們仍然可以做組對比，犯罪人甲數罪并罰后被宣告25年有期徒刑和3年管制，犯罪人乙被宣告無期徒刑，根據假釋的相關規(guī)定，甲應當在執(zhí)行12年半后可以假釋，假釋考驗期為剩余刑期即12年半，在假釋考驗期結束后，再繼續(xù)執(zhí)行3年管制，乙則在實際執(zhí)行13年后可以假釋，假釋考驗期為10年。《刑法修正案（八）》在修改有期徒刑數罪并罰最高刑上限的同時，并沒有修改無期徒刑犯假釋考驗期的年限，本已導致實踐中可能出現在僅適用假釋的情況下，無期徒刑犯的假釋考驗期短于刑罰較輕的25年有期徒刑犯的假釋考驗期2年半的漏洞，而《刑法修正案（九）》第4條的規(guī)定，將兩者刑期的差距最長可能延長到5年半（2年半假釋考驗期加3年的管制刑期）。

四、結語

作為體系嚴謹的《刑法》典，共通性的總則的修正將對分則產生影響，分則的修正，尤其是呈趨勢化的修正，也同樣會給總則的適用帶來影響。在修正《刑法》時，應當充分考慮總則、分則的前后邏輯一致性。《刑法修正案（九）》在打擊暴恐犯罪、網絡犯罪、腐敗犯罪、減少死刑適用等諸多方面都取得了令人稱道的成績，其中通過立法的方式明確了不同種有期自由刑數罪并罰的原則，為之前多年的理論上的爭議和實踐中的操作給出了一個答案，是罪《刑法》定原則的貫徹落實，的確是刑事法治進步的表現。但是忽視分則修正中輕微犯罪的增加與總則中不同種有期自由刑數罪并罰的修正之間的邏輯一致性，不得不說是個巨大的遺憾。

［注釋］：

①《越南刑法典》第50條規(guī)定：“如果所判刑罰是監(jiān)外改造和有期徒刑，則將監(jiān)外改造折抵成有期徒刑，按監(jiān)外改造三日抵一日的比例計算，然后將與有期徒刑相加即為應當執(zhí)行的刑罰。”

②1994年《法國刑法典》第132-3條規(guī)定：“同一程序中，受到起訴的人被認定犯數罪者，得宣告當處的每一刑罰；但如當處之數個刑罰為同一性質，得在最高法定刑限度之內，僅宣告一個此種性質之刑罰。”第132-4條規(guī)定：“在分開進行的程序中，受到起訴的人經認定犯數罪者，所宣告之各刑罰在法定最高刑限度內合并執(zhí)行；但同性質之刑罰全部或者部分混同得由最后作出判決的法院命令之，或者依《刑事訴訟法典》規(guī)定的條件命令之。”第132-5條規(guī)定：“為適用第132-3條及第132-4條之規(guī)定，自由刑具有同一性質……。”

③《意大利刑法典》第74條規(guī)定：“如果數項犯罪可能導致判處不同種類的監(jiān)禁刑，各種監(jiān)禁刑分別地和全部地予以執(zhí)行。”

④1981年7月27日《關于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應如何執(zhí)行的問題的批復》提到，在對新罪所判的有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前罪所沒有執(zhí)行完的管制；1984年5月19日《關于對拘役犯在緩刑期間發(fā)現其隱瞞余罪判處有期徒刑應如何執(zhí)行問題的電話答復》則提到，以先執(zhí)行有期徒刑、后執(zhí)行拘役為宜，即在有期徒刑執(zhí)行完畢后再執(zhí)行拘役

⑤《俄羅斯聯邦刑事法典》第69條規(guī)定：“1.對總合數罪裁定刑罰時，應當對其中已然實施的每一個犯罪行為單獨地裁定刑罰。2.在總合數罪中，如果實施的所有犯罪都是輕度犯罪或者中度犯罪的，則應當通過較重刑罰吸收較輕刑罰、部分刑罰合并或者全部刑罰合并處罰的原則裁定最終刑罰。在這種情況下，最終刑罰不得超出所有已然犯罪中最重之罪規(guī)定的最嚴厲刑罰的最高期限和最高數額的半數以上。3.在實施的總合數罪中，哪怕只有一項是重度犯罪或者極其重度犯罪的，則最終應當判處的刑罰應當通過部分刑罰合并或者全部刑罰合并處罰的原則予以裁定。在這種情況下，最終應當判處的剝奪自由刑刑罰期限，不得超出對已然犯罪最重罪行規(guī)定的剝奪自由刑最高刑罰期限的半數以上。”第71條第1款規(guī)定：“總合數罪和總合刑事案判決時，在部分刑罰或全部刑罰應當合并裁決的時候，一日剝奪自由刑相當于：（1）一日拘禁刑或一日軍事懲戒營禁閉刑；（2）兩日限制自由刑；（3）三日矯正性勞動刑或限制性軍役刑；（4）八小時義務性勞動刑。”

⑥1958年4月7日最高人民法院《關于管制期間可否折抵徒刑刑期問題的答復》中即指出“徒刑的刑罰較管制的刑罰為重，徒刑和管制的執(zhí)行方法也不同，徒刑是在勞動改造機關監(jiān)管執(zhí)行，而管制并不這樣執(zhí)行。因此，管制的刑期也不宜折抵徒刑的刑期。”

⑦《刑法》第39條規(guī)定，被判處管制的犯罪分子，在執(zhí)行期間，需遵守以下規(guī)定：“（一）遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；（二）未經執(zhí)行機關批準，不得行使言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利；（三）按照執(zhí)行機關規(guī)定報告自己的活動情況；（四）遵守執(zhí)行機關關于會客的決定；（五）離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經執(zhí)行機關批準。”；刑法第84條規(guī)定被宣告假釋的犯罪分子，需遵守以下規(guī)定“（一）遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；（二）按照執(zhí)行機關規(guī)定報告自己的活動情況；（三）遵守執(zhí)行機關關于會客的決定；（四）離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經執(zhí)行機關批準。”

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（責任編輯：李宗侯）

Troubles under the better option: comment on the Article 4 of the Amendment VIIII of Criminal Law

WANG Shuo

Abstract:Article 4 of the Amendment VIIII of Criminal Law sets a mix principle of the combined punishment for several crimes which are sentenced to different free punishments with period. This mix principle not only could avoid some problems caused by applying to single principle，but also is advantaged to the rehabilitation and return to the society of the prisoners. Influenced by the criminal policy of combining punishment with leniency，there is a rising tendency of ciminalization and minor offences. The neglect of this tendency by Article 4 of the Amendment VIIII of Criminal Law would cause troubles to the measurement and execution of punishments.

Keywords:Amendment VIIII of Criminal Law，different free punishments with period；combined punishment for several crimes；minor offences

中圖分類號：DF6

文獻標識碼：A

文章編號：1674-5612（2016）01-0044-08

基金項目：國家社科基金項目《刑事政策實現效果評估體系研究》（項目號：15BFX085）

收稿日期：2015-12-18

作者簡介：王爍，（1988-），男，江西萬年人，法學博士，北京化工大學文法學院講師，碩士生導師，研究方向：刑法學、刑事政策。