小產權房法律規制的利益維度

劉儼萱（中南林業科技大學　湖南長沙　410004）

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小產權房法律規制的利益維度

劉儼萱
（中南林業科技大學湖南長沙410004）

內容摘要：小產權房是在我國特有的土地二元制結構下產生的。小產權房涉及到正規流程與增值收益、商品房與小產權房價格、生存利益與價格利益、保障利益與用地利益、土地財產利益歸屬等多種利益博弈。應該從利益分配結構、法律保護機制、規范監督管理、落實保障措施等方面進行協調，以期對小產權房規制提供合理解決方案。

關鍵詞：小產權房；利益博弈

小產權房緣來已久，其根本就在于如何分配集體土地上產生的利益分配。若要實現利益分配的公平公正需要法律規制。分析小產權房問題時，應當考慮其利益結構，分析涉及該問題背后的利益主體、內容、層次，再去探討如何規劃各主體的利益，如何進行利益的公正分配。

一、小產權房的利益主體

在我國合法房地產項目中，在農村遺留下來的的土地收入占20%-30%，其中，支付補償農民只有5%-10%；政府部門扣除20%-30%的土地價值；開發商再拿掉40%-50%的土地利潤［1］。集體土地上的使用權出讓問題，如果列為土地管理的方面，倒不如列入如何國民收益分配進行討論。規制小產權房、解決小產權房問題，實際上是重新分配社會整體利益成果。所以評議小產權房現象，需要從小產權房發展中的各方利益進行研究分析，找出發展小產權房最大的獲益者，以便在國家長遠、穩定發展的大前提下，制定出公平的利益分配制度。

（一）房地產開發商。

小產權房的開發缺乏正規法定流程，規避了相關費用的追繳，所以價格與普通產權房相比非常低廉。從建成到進入市場，直接對正規商品房造成影響，并危及房產商的利益。《城市房地產管理法》第八條提到，在城市內規劃的集體土地，依法經過土地征用程序后成為國家所有性質的土地，它的使用權才能有償出讓。這可以判斷小產權房的違法性。但是必須確定的是，這部法律中提到的規范對象只是涉及國有土地中的使用權的出讓，對集體土地上的使用權出讓效力沒有起到規范作用。因而，《城市房地產管理法》第八條并不能用來限制農民集體土地開發建設。所以，由于法律的空白，并沒有真正的法律條文來斷定小產權房就是違法行為［2］。某知名房產商曾憤慨道：小產權房是違法的，揚言要破壞掉全部的小產權房。這便是小產權房損害了開發商的利益，利益代表的主體不同，所以主張也就自然不同。

（二）各地政府。

據國研組公布的各地調研考查數據，在東部的某些縣市地區，排除模糊統計的土地收費外，土地出讓收入高達政府收入先前估計的40%-50%，出讓金則超過一半以上［3］。顯然，土地上產生的增值利益已然在政府財政中占有很大的比重。王軼教授曾說道：無論是從《憲法》還是新《物權法》還是其他相關法律的角度，鄉產權房是否違規都值得商榷，政府國土部門關于叫停鄉產權房建設與銷售的做法也缺乏必要的法律依據。小產權房釀成如今態勢就是缺乏相關法令條文的規制，違反商品房市場經濟秩序，既不繳納必要的土地出讓金，也不上交開發、建設、銷售過程中的各項稅費，直接危及了各地政府的稅收。

（三）村集體經濟組織。

村集體經濟組織獨自或聯合開發商一同在集體的土地上建設小產權房，所以在小產權房開發、建設、銷售過程中村集體組織也起著至關重要的作用。同時作為利益相對方，村集體在小產權房建設過程中扮演的角色通過法律對其進行定位需要深入考慮。《憲法》中有規定：農村和城郊的土地，除了法律規定的屬于國家所有的，歸集體所有；宅基地、自留地、自留山都歸集體所有。由此見得農村土地的所有者是集體，但《憲法》未能劃定“集體”的外延，所以很難對其準確把握定性。然而，既然集體享有這些土地的所有權，那么又當如何有效？合理、合法使用？我國在這方面存在立法空白，前文中的“歸集體所有”也就變得有名無實。《憲法》中還存在村集體中的經濟組織這一概念。對第十七條規定進行解讀，可以知道村集體經濟組織只要不違法就能自由開展經濟項目。內部實行民主集中制來運營整個組織的活動。但《憲法》并沒有解釋有關的概念、外延、法律地位。在《土地管理法》和《民法通則》的條文中也推測不出此組織的法律內涵。通過對《土地管理法》條文解讀，可以知道在農村的集體土地，村集體是享有歸屬權的，并由上文所述的組織或村委會來開發利用；分散于村里多個集體經濟組織的土地，則由這些組織或村民小組聯合起來，民主管理、共同開發利用；已經歸為鄉鎮農民集體所有的，鄉鎮農民集體經濟組織來開發利用。通過對《民法通則》條文解讀，可以知道，在農村的集體土地，也是由村集體享有歸屬權的，它的開發利用也是通過上述組織來實現的。鄉鎮農民集體所有的土地，依然鄉鎮農民集體經濟組織來開發利用［4］。通過上文的解讀，我們可以推出在這些土地上存在的開發利用管理者有：村民和村集體經濟組織、鄉鎮農民集體經濟組織。由村內所有農民集體所有的土地，則由村內農民通過民主的方式，實行民主集中制選舉代表來管理開發利用土地；村集體所有的土地，由村集體經濟組織管理開發利用土地；鄉鎮農民集體所有的土地，由鄉鎮農民集體經濟組織管理開發利用土地。在這里，我們就必須又一次討論村集體經濟組織這一概念的定義。村集體經濟組織與村委會是管理與被管理、村集體經濟組織是否包含于集體、村集體經濟組織如何定性，村集體經濟組織外延多寬，是否包括全體村民還是只是部分村民。這些問題從我國目前的法律來看，不但沒有進行界定，反而將問題變得更加復雜。有學者認為村集體經濟組織等同于村委會，并行使著村委會的職能；也有學者認為村集體經濟組織就是村集體，并且享有村集體土地的所有權。很顯然，這種說法錯誤。我國法律村土地歸村集體所有，假如村集體經濟組織就是村委會，那《憲法》為何提出村集體經濟組織這一概念？此外，若把村集體等同于村集體經濟組織，讓村集體經濟組織管理村內事物。兩者概念不明晰導致村土地所有權歸屬不明，從而出現管理混亂的局面，必然影響村民以及村集體的利益。

從小產權房出現，村集體就能從中直接獲利，留住在土地上開發小產權房所帶來的巨額利益。但由于農民集體與集體經濟組織概念模糊，沒有明確界定農民的權益，農民集體未形成有效監督機制來監督村委會成員，村民委員會通過村民聯合的方式來利用土地，而村民委員會在豐厚的利益面前法律意識淡薄、意志不夠堅定，加之此類房屋缺乏有力的監督規制，導致有些村干部私吞土地的增值收益，而農民沒有獲得本該屬于自己的土地利益。

（四）廣大農民群體。

根據對《土地管理法》條文解讀，我們可以知道。在我國，單位或者個人若想開發利用土地不管單位還是個人，都要向申請國家土地管理部門提交申請使用國有土地，待審批后方可進行對土地的開發利用。但也有例外，若是在經批準在村集體土地上在興辦鄉鎮企業、修建村民住宅、修建基礎設施建設以及社會福利事業建筑的可以不受此限。然而《土地管理法》中卻對開發利用集體所有土地進行非農建設作出了明文禁令。《憲法》條文卻規定土地使用權可以依法轉讓。我國的土地使用權分為國有土地使用權和集體土地使用權。顯然，《憲法》作為根本大法作出的一般性、原則性的規定，應該是對兩者都適用的，所以，上述兩種使用權都應該可以依法轉讓。凡是經過統籌規劃，兩者都應該具有相同的權利。那些進行區域統籌后修筑的小產權房，理應歸為這一范疇。眾所周知，下位法不能與上位法相抵觸。所以小產權房的法律地位依然無法定性。上文提到，可以在村集體土地上興辦鄉鎮企業、修建村民住宅、修建基礎設施建設以及社會福利事業建筑。《鄉鎮企業法》對鄉鎮企業的定義是：農村集體經濟組織或農民以投資為主，在鄉鎮（包括所轄村）舉辦的承擔支援農業任務的各類企業。通過對該條文解讀，我們可以推出該條的寓意在于鼓勵農民與村集體創業，凡是能夠促進新農村建設，繁榮農村，并能給農民、農村、農業帶來利好的建設都應受到法律的保護。同時，也沒有法律規定禁止農村開發房地產。相反，開發房地產帶來的收益反哺農村更有利于支撐農業。《鄉鎮企業法》中提到，集體和個人具有出資方的資格，建立企業后可以進行房地產開發。我國法律也無明確規定鄉鎮企業不能從事房產活動的條文［5］。所以，農民集體作為農村土地的所有者，按照現存城鄉二元土地制度，若要在農村的土地上搞房產開發，就必須將集體土地轉換為國有土地方能開發。國研組調研結果表明，在土地流轉中，農民獲得的經濟補償還不到整個土地增值收益的一成。面對巨額落差，誰不想享受經濟福利。若農民自己進行房產開發，則直接成為土地增值收益的獲利者，得到的收益遠超于土地的補償款。農民開發集體土地，引來城區人口遷居、投資，農村的二、三產業都能得到發展，教學、醫療、社區服務都能帶動起來，最終也會推動城市化進程，使農民快速致富。所以，農民成了此過程中最大獲利者。但與此同時，小產權房缺乏律規制，如何解決村集體土地開發過程中產生的腐敗問題，如何進行豐厚的土地增值利益公平分配，如何讓農民獲得這部分利益，這些都缺乏制度約束和有效監督［6］。農民的這些利益可否實現，還無從知曉。

（五）城區低收入人群。

面對居高不下的房價，小產權房則顯得異常親民。巨大的價格差異使得城鎮居民愿意花很少的錢購買缺少產權的房子。雖然這部分房屋中有高檔別墅，但購買者大部分還是城區貧困人員和外來務工人員。這部分人群無力購買高昂的商品房，而又無緣經購買適房、廉租房、限價房等保障性住房，但又亟需解決住房問題，于是小產權房當仁不讓地成為購買目標。所以城區貧困人員，也是小產權房的主要受益者。經上可知，小產權房雖然偷漏了政府的稅收影響了開發商的利益，但切實讓農民和中低收入人群獲得了實惠。王軼認為，小產權房的背后，涉及了多方利益，不同的主體存在不同的利益主張，也就產生了不同的利益博弈，實質是利益再分配的問題。我國政府一味地否定集體土地與國有土地“同地同權”的話，小產權房問題最終無法解決，也必然會損害到更多群體的利益［7］。

二、法律規制涉及的利益博弈

（一）正規流程與增值收益博弈。

小產權房究竟為何產生，其根本原因在于市場經濟規律的作用和城市化進程導致的土地價值增值。曾經在計劃經濟階段，土地作為自然資源并不能作為有價值的財產。城市化進程導致城郊部分土地的價值飆升。1986年的《土地管理法》規定：農民集體所有的土地用于非農建設的可由縣級政府合法證書確認建設用地使用權。然而1991年的《土地管理法實施條例》則制定了進一步的實施方法，規定城鎮居民在建設住宅時可以使用集體的土地，但必須經縣級人民政府審批并按照規定的標準支付土地補償費和安置補償費。1993年的《村莊和集鎮規劃建設管理條例》規定城鎮可以居民利用集體土地建蓋住宅。由于這一系列的規定導致耕地流失、房產市場混亂以及非法出讓房屋等現象大量出現，直接影響到我國房產市場的運行。1999年1月制定實施《土地管理法》修訂案，直接推翻之前規定，先前的小產權房瞬間變成非法［8］。眾所周知，法不朔及既往，先前的合法行為后續的法律不應追究，但因沒有合理完善的解決方案，所以出現了許多歷史遺留問題。土地增值收益由誰享有。按現行房產開發程序，第一步應當由國家通過低價征收農村集體的土地，然后將集體土地的性質轉化為國有土地的性質，房產商通過競拍獲得土地。由此產生的一切增值利益歸入國庫。而在集體建設用地上建造小產權房，則是完全不同的流程。由于沒有規定的流程和法律的約束，建筑小產權房直接省去了國家征收這個環節。村集體經濟組織聯合開發商，直接開發建設小產權房，從而獲得高額的土地收益。

（二）商品房與小產權房價格博弈。

普通商品房價格高昂促進了小產權房的形成發展，而房價的很大一部分屬于開發商利潤。由于《土地管理法》三次立法的不連貫性，導致我國兩種土地具有不同的權利。國家的土地使用權可以出讓，集體的土地使用權卻受到諸多限制。在土地市場上，有且只有國有土地一種土地出讓給開發商開發商品房。同時，國有土地也壟斷了土地市場。開發土地的增值部分收益，開發商拿走將近一半，這也是由房地產行業的壟斷性造成的。小產權房因為沒有走正規流程，造價還不到普通商品房的一半。低廉的售價讓城區中低收入人群甘愿冒險購買小產權房。同時，建造小產權房獲得的經濟利益讓小產權房建造者寧可冒著被拆的風險也要建造為的就是獲得土地出讓金和銷售過程中所需一切稅費這部分巨大利益，這當然減少了房地產開發商的利益，也對普通商品房造成強烈的沖擊。

（三）生存利益與價格利益博弈。

現代社會商品房價格居高不下，而住者有其房是每個人的心愿，而租房并不能滿足人們的這個愿望。當今城區的中低收入人群無力購買普通商品房，擁有屬于自己的房屋成了這些人群遙不可及的夢想。小產權房讓中低收入人群以低廉的價格買到屬于自己的住房，滿足了城區中低收入人群最基本的住房需求，滿足了他們最基本的生存利益。中國人民大學法學院于2007年10月，在北京主辦了“中外法律體系比較國際學術研討會”。王利明教授就物權法的有關情況談了自己的看法：《物權法》第一次在法律上采用了“私人所有權”的概念，所謂私人所有權，就是指公民個人依法對其所有的動產或者不動產享有的權利，以及私人投資到各類企業中所依法享有的出資人的權益。私人所有權是私人所有制在法律上的反映。我國《物權法》關于私人所有權的概念，實際上已經突破了憲法的表述，擴張了對個人所有權保護的范圍。當然，物權法對私人所有權的保護，主要還是側重于公民個人房屋、存款、有價證券等財產的保護，而且在平等保護原則之下，體現了對生存利益的特別保護。所以，小產權房現象既符合《憲法》精神，也未違反《物權法》的規定，下位法的規定難以判斷其是否非法。因而出現長此以往的存在與對立博弈［9］。

（四）保障利益與用地利益博弈。

土地自古以來就是農民最基本的生存保障，我國是農業大國，人口基數大，對糧食的需求也大。若開發小產權房占用農村集體的農用地，農民日后的生活將失去最基本的保障。在我國，保障農民最基本的生活的主要是農業用地，建設用地是為了給農民建設住宅，給農村建設基礎設施，開展農業項目。而如今小產權房雖然占用了農業用地，但畢竟還只是少數地區，導致這個問題最直接的原因就是缺乏相關的法律來規制小產權房。一旦有朝一日小產權房被認定為合法，并通過法律對它進行合理規制，小產權房非但不會侵害農民的保障利益，開發小產權房獲得的利益還能促進農村社保體系的建立，并加快社保制度的完善。

（五）土地財產利益歸屬博弈。

我國的土地分為國有土地和集體土地。《憲法》規定土地使用權可以依法轉讓。村集體擁有集體土地的所有權，國家政府擁有國有土地的所有權。然而在現實情況中，政府對集體的建設用地本不享有任何土地權利，卻獲取集體土地產生的高額增值利益。依據《民法》的物盡其用、物歸原主的原則，村集體作為集體土地的所有人，應當享有集體土地的增值收益。但按現行的房地產開發程序，農民得到的補償款相較本該得到的土地補償微乎其微［10］。這并不是集體土地所有權人——農民理應得到的那份高額的土地價值補償。加之我國農村地多人少，土地所有人的開發建設利用卻受到政府（不享有任何土地權利）的重重限制。這顯然不符合《民法》有關所有權的基本原則。

三、法律規制中的利益協調

（一）依法重建利益分配結構。

《憲法》中有規定：農村和城郊的土地，除了法律規定的屬于國家所有的，歸集體所有。在轉換集體土地性質變為國有時，應該給與農民合理的補償。根據前文的分析，我國應針對當前實際情況，具體問題具體分析，重新規劃小產權房的利益分配結構。依照法律，探究如何進行利益再分配的新方案。目前我國強調以人為本、一切為了民生。然而人民之間之間肯定會存在利益沖突，法律是管理社會的利劍，發揮著平衡利益群沖突的重要作用［11］。以人為本、一切為了民生更應該重視社會的中低收入人群和弱勢群體。在小產權房的利益關系中，房地產開發商、地方政府是社會強勢群體，農民、城區中低收入人群則更加需要法律的保障，他們這個利益關系中的弱勢群體。弱勢群體作為小產權房的低維度利益群體，與地方政府、房地產開發商高維度利益群體。共同作為小產權房的相對主體存在于利益關系中，低維度群體的利益更應得到法律的傾斜支持。小產權房的存在，雖然從房地產市場方面來說，損害了政府和房產商的利益，但從社會利益再分配的角度來看。小產權房讓弱勢群體獲得最直接的利益，國家不妨從改善民生，促進社會和諧的角度考慮。如何才能在保證大部分弱勢群體的利益同時，依法重建利益分配結構。從而合理有效地規制小產權房。

（二）依法保護土地財產利益。

小產權房的利益內容表明，中低收入人群的生存利益是人在社會的第一利益，小產權房的存在恰好體現了中低收入人群的生存利益。法治社會的第一利益是財產利益，農民的集體土地上產生的財產利益應當受法律的平等保護。我國目前關于農村宅基地方面的法規仍處于空白，應當加快制定、實施有關宅基地方面的法律法規。第二，應當改革土地管理體制。《民法》的第一原則要求權利平等，應當平等對待國家的土地權利與集體的土地權利。在現行的普通商品房開發程序中，城區中低收入人群的生存利益很難得到保障，農民的土地財產利益也有損害。從開發土地所帶來的增值利益來看，我國的土地征收制度實質是國家政府在與民奪利、剝削農民。上述現象表明現在的房地產市場存在許多需要法律規制的漏洞。所以法律應權衡生存利益與財產利益，綜合考慮如何有效且合理合法地規制小產權房。第三，采用退出機。制來處理農村閑置的宅基地，采取城區換購等方式，這樣既節約了土地資源也便于管理［12］。

（三）對小產權房建造中明責確權。

雖然開發、建設、銷售小產權房的直接獲益者是農民，但由于當前沒有明確的法律法規來直接規制小產權房，小產權房的建設還屬于無法定性，開發、建設、銷售一直呈現混亂狀態。當前開發、建設小產權房基本是由村民委員會來做出決定，所以小產權房在開發過程中鄉鎮政府、村民委員會成了利益分配的中間層，既當裁判又當守門員。村民個人又一次成為弱勢群體，失去開發過程中土地產生的增值利益，無法分享收益。所以，無論是政府征收還是鄉政府、村委會、農民自籌建設，都亟需合理有效的法律來規制，只有法律完善、政策健全了，農民的利益才能得到最根本最直接的保障。

因而，政府應從以下方面入手：首先，健全有關國有土地出讓的法律，并進一步監督相應的法規落實，而不是紙上談兵；其次，政府應劃定職責，加強監管，禁止地方政府部門“踢皮球”。在基層村干部中實行問責制，確保制度管理落實到位；第三，制定限制投資型購房的法規政策。對炒房者予以嚴格控制從制度規定上進行控制，如提高首付資金、征收二手房交易稅等等［13］。

（四）加速廉租房、經適房的建設。

隨著時代的發展和生活的需求，大量農民前往城市謀生。城市接納呈飽和狀態，商品房的也供不應求。許多城市在這種環境的影響下，房價格迅速飆升。這也促使廉價的小產權房頂風而建，愈發增多。所以從源頭上限制小產權房增多，健全社會保障體系刻不容緩。這也是目前有效規制小產權房的治本方案。其次，在完全市場化的商品房市場，住房需求嚴重不足，應在逐步提高居民工資水平的同時，進一步加速廉租房、經適房的建設，加大投資規模、加強投資力度，讓大部分買不起房、租不起房弱勢群體實現住房夢，共同分享到社會保障的福利。

小產權房在我國不是一朝一夕形成的，其保有量大、分布廣、涉及的人數以及利益眾多，逐漸演化成為了一個根深蒂固的社會問題。盡管國家已采取相關方案試點規制，但效果并不明顯。一方面現有的小產權房住戶無法合理安置，另一方面頂風違建的防不勝防。我們必須客觀深入分析，切中要害對癥下藥。因而解決小產權房不能一蹴而就，既要考慮到各方利益主體，也要協調好利益分配。同時對小產權房正面定性，制定法律直接規劃管理。只有法律完善、政策健全了、監管到位了，利益才能得到最合理的協調。

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［13］江泉泄.小產權房法律問題研究［D］.長沙：湖南大學，2010，28.

（責任編輯：李宗侯）

中圖分類號：DF0

文獻標識碼：A

文章編號：1674-5612（2016）01-0129-06

基金項目：湖南省教育廳科學研究重點項目《弱勢群體發展權法律保障研究》（12A145）

收稿日期：2015-12-10

作者簡介：劉儼萱，（1990-），男，湖南武岡人，中南林業科技大學2013級碩士生，研究方向：法理學。