替代責任理論探析

閆　　志　　姚俊開

（西藏民族大學，陜西　　咸陽　712082）

替代責任理論探析

閆志姚俊開

（西藏民族大學，陜西咸陽712082）

所謂替代責任，即由于行為人（又稱責任承擔者）與第三人（又稱侵權行為實施者）之間因存在某種特殊關系，使得行為人由于第三人實施的侵害他人合法權益的行為而對被侵害人承擔侵權責任。關于替代責任的研究，國內外有相當多的成果，對于替代責任基礎性問題，包括界定、產生依據、構成要件等有了較為明確的闡述。替代責任理論對實踐的指導有著重要的作用，同時替代責任立法實踐與司法實踐對于替代責任理論進一步分析與完善也有著不可忽視的作用。

替代責任；構成要件；產生依據

替代責任作為一種特殊的侵權責任形式，其相關基本理論問題的研究已有相當豐富的成果。把握國內外研究狀況、立法狀況，對比分析英美法、大陸法、我國學說與立法上的替代責任相關問題，諸如界定、構成要件、產生的依據等問題予以比較分析，對明晰替代責任理論有著重要的作用。

一、替代責任的界定

（一）兩大法系國家對替代責任的界定

在法國（屬大陸法系國家）民法中對該類責任使用的是由于別人的行為而承擔的侵權責任，沒有明確使用替代責任這一概念。對于需要承擔侵權責任的情形，法國立法和主流的學說認為應分為三種情況來對待，包括：對自己的行為而承擔的責任，對物的行為而承擔的責任，還有對別人的行為而承擔的責任。所謂由于別人的行為而承擔的責任就是指當第三人（實際行為人）實施了侵害他人合法權益的行為造成他人損害時，該第三人不承擔責任，而是由行為人（責任實際承擔者）替代該第三人承擔責任，此種責任實際上即屬替代責任。

在英美法系國家關于替代責任的概念，學者也進行了多而詳細的論述。什么樣的責任系替代責任？學者Epstein如是界定，他認為一個人因為另外一個人的侵權致害行為而向被侵害人承擔侵權責任，就是替代責任。Salmond以主人與仆人之間的關系論述了替代責任，他認為仆人在實施主人布置的任務時造成侵權損害的，那么主人應當與其仆人承擔共同責任或連帶責任，此時主人要承擔的責任就是替代責任，并且是法律認可存在的。他認為，當一個人因某種關系或原因而取代了另一個人的地位，并且需要代替該另一個人去承擔法律規定的侵權責任時，就是替代責任。

（二）我國關于替代責任的三種學說

1.廣義的替代責任

法律規定了幾種特殊的侵權責任類型，如監護人替代被監護人承擔責任，法人替代其代表人對被侵害人承擔的責任等。學者將這類法律規定的一個人對他人的行為負責而向他人承擔的責任，歸屬為替代責任的類型。有學者認為一個人對他人的行為負責而承擔責任系替代責任之外，對物造成的損害而承擔的責任也應是替代責任，這就是廣義的替代責任理論。

2.狹義的替代責任

由于我國在立法與法律研究中，借鑒和吸收了國外立法經驗或學者的觀點，對于替代責任這一概念的引進與研究，也受國外的影響。因而有學者認為，替代責任僅表現為雇主就雇員的行為而對他人承擔法律規定的責任，此即狹義上的替代責任理論。

3.折衷的替代責任

在替代責任理論的發展與立法的探討中，有學說綜合了各種理論和法律的規定，形成了折衷的替代責任說。有學者認為替代責任的類型應是多樣化的，這樣才能適應社會關系的復雜與變化，除了雇主、監護人、公司可能存在的替代責任等以外，還應當有其他類型，因為社會關系眾多且復雜，不能全部列舉也不可能僅有上述幾類替代責任，這就是折衷的替代責任理論。

根據不同的學者對替代責任的界定與分析，再結合學者主張的具體責任類型和立法上的承擔替代責任的情形。筆者認為，所謂替代責任就是當第三人實施了侵害他人合法權利的行為造成了損害后果的時候，法律責令由行為人（責任承擔者）替代該第三人（行為實施者）而向被侵害人承擔責任。而能夠使得行為人（責任承擔者）替代第三人對被侵害人承擔責任的原因在于行為人與第三人間有法律明確規定的某種特殊關系，且由于該特殊關系的存在使行為人在法律上對第三人負有一定的義務，諸如監護義務、管理義務等。

二、替代責任的構成要件

通過對替代責任基本內涵界定的梳理與明晰，能夠更進一步確定替代責任的一個基本問題，即其構成要件問題。筆者認為，替代責任的構成要件有四：

其一，第三人實施侵權行為并造成損害后果。替代責任顯著的一個特點就是第三人是實際侵權行為人，自己責任中侵權行為人即自己而非第三人，為了便于理解，該第三人也可以稱作實際侵權行為人。

其二，行為人承擔侵權損害后果。該要件表明了行為與后果承擔相分離。也有的國家規定，行為人就第三人的行為承擔替代責任外，對直接實施侵權行為的第三人也會責令其承擔責任，但這樣的規定下，行為人承擔的也不能算嚴格意義上的替代責任了。行為人承擔侵權損害后果應是全部替代承擔，至于其對第三人有無追償的權利，則屬另一個問題了。

其三，行為人與第三人之間存在某種關系。正如筆者前文所述，替代責任的發生往往基于行為人與第三人之間存在某種特殊關系，只有以特殊關系作為紐帶，才能使行為人因第三人的行為而對被侵害人承擔責任有了基礎，否則，替代責任難以成立。

其四，該關系經法律確定為行為人承擔替代責任的依據。替代責任是特殊的責任類型，需要有法律明文的規定方可成立。存在特殊關系，是行為人就第三人的行為承擔責任的基礎，但更需要法律明確，社會生活中還有許多存在管理、監督、控制等特殊關系存在，但是未經法律明文規定，便不是替代責任的依據，或者成立替代責任的意義甚微。

三、替代責任產生依據

替代責任的產生，是因為行為人（責任承擔者）與第三人（行為實施者）之間存在某種關系，并且因為該關系的存在使行為人對第三人負有法律上規定的義務，諸如監護、管理、控制等義務。

（一）外國法規定的替代責任產生的依據

1.法國法規定的替代責任產生的依據

法國法律中關于可以使行為人與第三人之間產生替代責任的特殊關系的規定，見于法國民法典第1384條。主要有：父親與其未成年子女的責任的承擔；（父死后）母親與其未成年子女的責任的承擔；主人與其仆人之間責任的承擔；雇主與其雇員之間責任的承擔；學校教師與其學生之間責任的承擔；工藝師與其學徒之間責任的承擔。1990年以后，法國最高法院發布了兩則司法解釋，增加了替代責任的類型：一是精神病醫院與精神病人之間責任的承擔，二是體育協會與其成員之間責任的承擔。為此，在法國學界還引起了爭論。因為長期以來法國司法實踐中是拒絕承認民法典第1384條第1款規定的是一般意義上的替代責任，也從未依據此條款判決案件。但是隨后司法判例的作出似乎是在承認該條款獨立適用的可能。有學者認為，這是一般意義上替代責任的適用，也有學者認為即使司法判例依據第1款的規定了替代責任的其他情形，也是旨在保護合法權益，適應社會的發展與變化。

2.英美法規定的替代責任產生的依據

在英美法系國家，一般不會要求行為人因第三人實施的侵權行為造成的損害后果而對被侵害人承擔責任，法律僅在某些特定的情形下才會如此責令。如果合法權益被侵害的受害人要求行為人（責任承擔者）對自己遭受的損害承擔侵權責任，那么該被侵權的受害人需要證明行為人（責任承擔者）實施了導致被侵害人遭受損害的行為或制造了某些條件；或者舉證證明自己與行為人（責任承擔者）之間有特殊關系的存在，并且因為特殊關系使得行為人（責任承擔者）有保護被侵害人免受他人侵害的義務；或者舉證證明行為人（責任承擔者）與第三人（侵權行為實施者）之間有特殊關系的存在，并且因為特殊關系使得行為人負有阻止第三人實施侵權行為的義務。

（二）我國法律規定的替代責任產生的依據

1.《侵權責任法》頒布前相關規定

《侵權責任法》頒布以前，關于可能導致替代責任產生情況的法律規定，散見于法律、司法意見、司法解釋中，主要有以下情形：《民法通則》第121條規定的國家機關與其機關工作人員之間，當機關工作人員侵權時由國家機關替代承擔責任；《民法通則》第133條規定的監護關系中，被監護人侵權時，由監護人替代承擔責任；《人身損害賠償解釋》第8條規定的法人或其他組織替代其法定代表人或工作人員對被侵害人承擔責任。

2.《侵權責任法》頒布后相關規定

通過對《侵權責任法》頒布后相關法律條文的梳理，以下幾類特殊關系中，可能導致替代責任的產生：

（1）監護關系。根據《侵權責任法》第32條的規定，監護人與被監護人之間因存在監護關系，當被監護人造成侵權后果時由監護人替代責任承擔責任，且即使監護人無過錯也不能免除責任。另根據第2款的規定，應當注意到監護人承擔替代責任針對的是沒有自己的財產的無或限制民事行為能力人，當無或限制民事行為能力人有自己的財產的，監護人承擔的應是補充責任。無或限制民事行為能力人，要么是因為他們的年齡過小、認知有限，要么是因智力、身體存在障礙，侵權責任法之所以要求監護人對他們的行為負責，一方面是為了保護被監護人的合法權益，另一方面也是為了救濟被侵害人。

（2）用人單位對其工作人員的管理關系。根據《侵權責任法》的規定，“用人關系、管理關系”是成為用人單位替代承擔責任的依據。根據此條的規定，用人單位與其工作人員之間因存在管理或控制關系，使得用人單位對其工作人員負有了監管義務，用人單位應當就其工作人員的工作行為負責，對其侵權后果承擔責任，而不要求工作人員負責。法律督導用人單位合理的管理控制其工作人員的工作行為，并且要求他們承擔責任以保護受害人的合法權益。

（3）個人之間的勞務關系。可能導致替代責任的產生的一個關系包括個人之間形成的勞務關系。法律為了防止提供勞務服務的第三人對他人實施侵權行為，規定了接受勞務服務的行為人負有采取合理措施，有管理控制為其提供勞務的人的義務，并因此對提供勞務的人的行為負責。

（4）公共服務者對進入者的管理控制關系。依據《侵權責任法》規定的有安全保障義務的人，他們對于進入其場所內的其他人負有管理與引導的義務。根據法律的規定，如果安全保障義務人沒有履行到其應盡的職責的，其承擔責任是必然的，自己失職時承擔的是自己責任，第三人侵權時針對自己的過錯承擔相應的補充責任。

對替代責任基礎理論問題的剖析，對于指導實踐、完善替代責任有著重要的意義。對其內涵的把握、構成要件的分析，尤其是對其產生依據的剖析，深刻影響著公眾對替代責任的理解，除了要救濟被侵害者的合法權益，更重要的是通過這種責任的劃分與承擔，能夠預防侵權行為的發生，以實現侵權責任法的主旨。

［1］張明安.侵權法上的替代責任［M］.北京：北京大學出版社，2010.

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［3］王林清，楊心忠.侵權糾紛裁判標準與規范［M］.北京：北京大學出版社，2014.

［4］鄭曉劍.揭開雇主替代責任的面紗——兼論侵權責任法第34條之解釋論基礎［J］.比較法研究，2014（2）：146-159.

［5］張民安.雇主替代責任在我國未來侵權法中的地位［J］.中國法學，2009（3）：15-29.

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責任編輯：毋斌

D923

A

1674-1676（2016）04-0082-03

西藏民族大學2014級研究生高水平人才班項目。

閆志（1989-），女，山東菏澤人，西藏民族大學法學院碩士研究生，研究方向為民族地區法治問題。

姚俊開（1962-），男，山西五臺人，西藏民族大學法學院教授，碩士生導師，國家民委“西藏社會和諧穩定與法治建設重點研究基地”研究人員，研究方向為民族地區法治問題。