挪用公款罪“情節嚴重”的認定與適用

黃小飛

（四川大學 四川成都 610207）

挪用公款罪“情節嚴重”的認定與適用

黃小飛

（四川大學 四川成都 610207）

挪用公款進行犯罪活動系一行為觸犯數罪的想象競合。挪用公款進行犯罪活動的應解釋為挪用公款罪的“情節嚴重”。挪用公款罪的“情節嚴重”與“挪用公款數額巨大不退還”存在形式邏輯以及規范適用上的交叉關系。當“情節嚴重”是指“挪用公款數額巨大”，其法定刑上限為“挪用公款數額巨大不退還”的下限，即10年以下有期徒刑；若“情節嚴重”是指其他情形，其法定刑的上限應依據《刑法》第45條確定為15年以下有期徒刑。

挪用公款罪；情節嚴重；加重罪狀；想象競合

一、問題的提出

我國《刑法》第384條第1款規定了挪用公款罪的基本罪狀和加重罪狀。中段加重罪狀表述為“情節嚴重”。作為抽象的《刑法》用語，“情節嚴重”的內涵并不確定，若不予以具體化，此類加重罪狀要么淪為“虛置條款”，不被適用；要么被視作為“口袋條款”，被恣意適用。兩種極端都是對法律安定性的破壞。

將“情節嚴重”予以具體化的有效途徑并不在于下定義。因為“許多法學定義都不能滿足‘讓被定義的概念更加清楚、明白、明確’這個要求”。強求定義反而會造成“思想上的口吃”，不會產生多少實益[1]。 “當抽象概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義脈絡的多樣表現形態之時，大家首先會想到的補助思考形式是‘類型’”[2]。所以，對“情節嚴重”予以具體化的有效途徑在于盡可能發現、描述其具體的下屬類型。一方面，使“情節嚴重”的內涵因茲豐滿，另一方面，喚醒、發揮其規范功能以方便司法適用。于此，關于挪用公款罪“情節嚴重”的具體類型，除了《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第3條第1、2款規定的幾種具體情形之外，筆者認為還應包括挪用公款進行犯罪活動的情形。此為本文討論的第一個問題。

第二個問題，《刑法》第384條第1款表達了三個完整的意思，分為前段、中段、后段。前段與中段的關系易于理解，也就是基本罪狀與加重罪狀的關系；加重罪狀是在基本罪狀的基礎上增加了升格違法性的要素，適用加重罪狀的前提為行為符合基本罪狀記載的事實。然而，中段“情節嚴重”與后段“挪用公款數額巨大不退還”的關系并不明確。對這兩者關系的厘定又直接涉及到確定中段“情節嚴重”的法定刑上限問題。

二、挪用公款進行犯罪活動應屬“情節嚴重”

《解釋》第7條第2款規定，挪用公款進行非法活動構成其他犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰。根據字面含義，挪用公款進行非法活動構成其他犯罪的，在邏輯上應包含兩種情形：其一，非法活動本身構成其他犯罪，即挪用公款進行犯罪活動①；其二，非法活動的關聯行為構成其他犯罪。對這兩種情形的具體認知，以兩則案例說明：

案例1：某國家機關財務工作人員X轉移本單位對公賬戶8萬元公款到自己賬戶之后，為謀取不正當利益，將8萬元用于向另一單位某領導干部行賄，一個月后于朋友處借款8萬元秘密“返還”對公賬戶。

案例2：某國家機關財務工作人員Y轉移本單位對公賬戶8萬元公款歸自己占有后，從毒販手里低價購進大量海洛因，然后高價賣給吸毒人員，獲利后將“成本”8萬元秘密“返回”單位賬戶，整個過程歷時兩個月。

假設8萬元并未達到《解釋》第3條第2款規定的挪用公款歸個人使用進行非法活動的“情節嚴重”的數額標準。案例1中，X轉移公款為自己占有的行為與使用公款的行為組成挪用公款罪的實行行為。在具備挪用公款罪的其他構成要素的情況下，X的行為屬于挪用公款進行非法活動，構成挪用公款罪；而這一非法活動也即是X將公款用于行賄的行為，其本身又構成行賄罪。案例1屬于第一種情形“挪用公款進行犯罪活動”。案例2中，Y轉移占有公款之后使用公款購買毒品的行為，屬于挪用公款進行非法活動，構成挪用公款罪；其后販賣毒品的行為屬于“非法活動”的關聯行為，而這一行為構成販賣毒品罪。案例2屬于第二種情形“非法活動的關聯行為構成其他犯罪”。

毫無疑問，案例2代表的第二種情形屬于兩個不同的行為觸犯不同罪名的實質數罪，應當分別量刑然后根據數罪并罰的規定決定合并執行的刑罰。所謂“關聯”只表明行為發生在時間上的先后關系，對其數罪的成立毫無影響。即便沒有《解釋》第7條第2款規定也應如此辦理。然而，案例1代表的第一種情形，其客觀上觸犯數罪的后果實質是基于一個挪用公款罪的實行行為引起，屬于一行為觸犯數個罪名的想象競合，不能當然適用數罪并罰的規定。

首先，想象競合是“因為一個行為（意思決定）引起了復數法益侵害，可以說較之復數行為（意思決定）引起復數的法益侵害的場合而言減少了責任”[3]。即并合罪（實質數罪）因復數的違法與責任使得各自獨立的《刑法》評價成為必要，然而在想象競合的場合，行為人的一行為系犯罪的意思活動的一回性，（此種）單一性的原因使得責任非難的減少得以出現[4,5]。質言之，相較于實際數罪的數個行為意思決定，想象競合只有一個行為意思決定，在責任的評價上想象競合就不具有相當于實質數罪的責任。

其次，在挪用公款進行犯罪活動的情形中，行為人所觸犯的另一犯罪的實行行為本身屬于挪用公款罪的實行行為的組成部分，即使用公款、侵犯公款使用權的行為。案例1中X觸犯的行賄罪的實行行為本質上是X轉移占有公款之后使用公款、侵犯公款使用權的行為。如果適用數罪并罰的規定，則意味著對侵犯公款使用權這一行為的重復評價。而禁止重復評價的根據在于，《刑法》存在的目的不僅在于保護法益還在于防止國家濫用刑罰權。對被告人不得予以處罰不足但也不得予以過度處罰[6]。在現代《刑法》的基本要求下，一個行為終究僅能有一個可罰性的《刑法》評價[7]。

最后，如果對挪用公款進行犯罪活動的情形適用數罪并罰的規定，在不具有《解釋》第3條第1、2款規定的嚴重情節的情形下，其只能在挪用公款罪的基本法定刑范圍內予以量刑，并且對另一犯罪單獨量刑然后決定合并執行的刑罰。這種處理容易造成量刑畸輕的局面。案例1中，如果對X行為觸犯的兩罪適用數罪并罰，挪用公款罪部分的量刑幅度為5年以下有期徒刑或者拘役，假設應當判處2年有期徒刑；行賄罪部分的量刑幅度根據《刑法》第390條以及相關司法解釋的規定也為5年以下有期徒刑或者拘役，假設也應當判處2年有期徒刑。根據《刑法》第69條的規定，刑度就應當確定為2年有期徒刑以上4年有期徒刑以下。結局是X觸犯數罪的刑度卻與單一構成挪用公款罪或行賄罪的量刑幅度沒有差別，甚至更輕。

所以，對于案例1中X行為的處理，如果直接根據《解釋》第7條第2款予以數罪并罰不僅會與想象競合理論發生沖突，還會重復評價X的行為并且可能造成罪刑不均衡的局面。此意義上，只能依據想象競合“從一重罪”，即以更重的法定刑幅度決定X行為的刑罰后果。由于《刑法》第384條第1款基本罪狀的法定刑與《刑法》第390條規定行賄罪基本罪狀的法定刑完全一致，也就沒有“重罪”與“輕罪”的區分。此種情況下，只有將X的行為解釋為挪用公款罪的“情節嚴重”進而適用升格的法定刑（5年以上有期徒刑），方不引致理論的沖突以及罪刑失衡。

故而，挪用公款進行犯罪活動的情形也應解釋為《刑法》第384條第1款的“情節嚴重”。但是具體的操作應當注意兩點：其一，如果使用公款的行為觸犯的另一犯罪的法定刑重于挪用公款罪“情節嚴重”的法定刑，根據想象競合的原理，刑度的確定就應當依據另一犯罪的法定刑為準；其二，要注意區分挪用公款進行犯罪活動與非法活動的關聯行為構成其他犯罪，對于后者只能適用數罪并罰的規定。此意義上，可以認為《解釋》第7條第2款也只涉指后者。

三、“情節嚴重”與“數額巨大不退還”的關系

“文本通常只能在上下文中獲得具體的含義，其含義在上下文中一方面被表達出來，一方面為人們所接受，也就是理解。法律規范也同樣如此”[8]。挪用公款罪“情節嚴重”的含義也應當從其所在的法律文本的上下文中尋找，具體說來也即是厘定其與前段和后段的關系進而發現其意涵。顯而易見，《刑法》第384條第1款的前段基本罪狀與中段加重罪狀的關系是明確的，即“情節嚴重”法定刑適用的前提乃是行為符合基本罪狀。但是，“情節嚴重”與后段“挪用公款數額巨大不退還”的關系并不明確。

（一）“數額巨大不退還”的性質。

確定《刑法》第384條第1款“挪用公款數額巨大不退還”的性質，也就是回答“情節嚴重”與“數額巨大不退還”的關系。對于這一問題可能存在兩種看法，其一，根據法定刑的設置，認為《刑法》第384條第1款之“數額巨大不退還”是作為“情節嚴重”這一加重罪狀的再加重罪狀；其二，根據字面的含義以及相關司法解釋，認為“數額巨大不退還”屬于“情節嚴重”的情形之一。遺憾的是，在學理上鮮有學者關注這一問題。有學者認為，“挪用公款數額巨大不退還”只是作為挪用公款罪較重處罰的一個情節[9]。但是這并沒有說明其與“情節嚴重”的關系。

首先，根據《刑法》第384條第1款的表述，挪用公款罪基本罪狀的法定刑為5年以下有期徒刑或者拘役；“情節嚴重”的法定刑為5年以上有期徒刑；“挪用公款數額巨大不退還”的法定刑為10年以上有期徒刑。根據法定刑的配置，由于后段法定刑下限與上限均高于中段的法定刑，人們很容易認為“挪用公款數額巨大不退還”系加重罪狀“情節嚴重”的進一步法定刑升格罪狀，也即是挪用公款罪設置了三檔法定刑。然而值得注意的是，其一，基本罪狀與“情節嚴重”之間使用的是“；”號，而“情節嚴重”與“數額巨大不退還”之間使用的是“。”號；其二，中段法定刑并沒有確定的上限，后段法定刑的下限也并非由中段法定刑的上限確定。對比《刑法》分則其他條文可知，某一罪名若根據違法性程度的逐級升格于加重罪狀之后設置再加重罪狀的，罪狀之間以分號連接，罪狀結尾使用句號；后一段法定刑的下限必定是前一段法定刑的上限。例如，《刑法》第264條根據盜竊行為違法性程度的不同設置了三檔不同的法定刑，罪狀之間以“；”連接，法定刑之間呈現出前后接續、逐級升格的關系。顯然，“數額巨大不退還”并不符合作為“情節嚴重”的加重法定刑罪狀的形式特征。

其次，“法律邏輯是形式邏輯，在法律科學領域中應予以運用”[10]。形式邏輯本身并不創造知識，但人對法律規范內涵的認識總會有偏狹的問題，形式邏輯的原理則是對這一問題的有效施濟。《刑法》第384條第1款中段“情節嚴重”的適用以行為符合前段基本罪狀為前提。其形式邏輯的根據在于，前段與中段在概念的邏輯關系上屬于包含關系。具體說來，在概念的內涵上，中段的內涵系于前段內涵的基礎之上增加了升格違法性的要素；在概念外延上，前段的外延包括中段的外延。如果認為“數額巨大不退還”屬于“情節嚴重”的情形之一，兩者在概念外延上必定存在包含關系。然而，根據《解釋》第3條以及第5條，“挪用公款數額巨大”（以15萬至20萬為起點）屬“情節嚴重”的情形之一，“不退還”是指在一審宣判前因客觀原因不能退還。內涵上，后段“挪用公款數額巨大不退還”是在“挪用公款數額巨大”的基礎上增加了“不退還”這一征表違法性加重的客觀結果要素，而“情節嚴重”不含有“不退還”這一要素；外延上，除了“挪用公款數額巨大”以外，中段“情節嚴重”還包括其他情形，而后段只有“挪用公款數額巨大不退還”這一種情形；除了“挪用公款數額巨大”，中段與后段不再有重疊。故而，在形式邏輯上，《刑法》第384條第1款中段與后段具有概念上的交叉關系而非包含關系，“數額巨大不退還”并非“情節嚴重”的情形之一。

最后，由于在形式邏輯上，中段與后段乃是交叉關系，適用后段的法定刑就不以行為符合中段“情節嚴重”為前提②。但是，依據同樣的原理，前段與后段存在概念上的包含關系，適用后段必定以行為符合前段之基本罪狀為前提。此意義上，《刑法》第384條第1款后段“挪用公款數額巨大不退還”并非是中段“情節嚴重”的再升格罪狀也并非屬于中段的情形之一，而是獨立的、與中段“情節嚴重”并列的法定刑升格條件。挪用公款罪也并非設置了三檔法定刑，中段與后段的法定刑都是相對于前段之法定刑而并列的升格法定刑，或者說挪用公款罪的第二檔法定刑有兩種情況。

（二）“情節嚴重”的法定刑上限。

司法實踐中，如何確定挪用公款罪情節嚴重的法定刑幅度并非清楚明白之事。根據《刑法》第384條第1款的表述，中段“情節嚴重”沒有確定的上限。如果認為后段為中段的進一步法定刑升格罪狀，毫無疑問中段的法定刑上限為后段法定刑的下限。果真如此的話，對于挪用公款情節嚴重的，法定刑的幅度就應當確定為5年以上10年以下有期徒刑。但是，正如前述，后段并非是中段的再加重罪狀，“挪用公款數額巨大不退還”也并非“情節嚴重”的下屬情形。兩者的法定刑幅度理應不會“相互影響”。一般意義上，中段“情節嚴重”的法定刑上限應當根據《刑法》第45條予以確定，即挪用公款情節嚴重的法定刑幅度為5年以上15年以下有期徒刑。但是對這一問題的追問不止于此。

法律規范意涵的尋找，“并不是單獨地觀察某個法律規范，而是要觀察這個規范與其他規范的關聯”[1[2]。盡管《刑法》第384條第1款中段與后段屬于并列的法定刑升格條件，但兩者并非概念上的全異關系而是交叉關系。“挪用公款數額巨大”既是“情節嚴重”的情形之一，也是“挪用公款數額巨大不退還”的內涵。換言之，中段與后段都對 “挪用公款數額巨大”予以規制。既然如此，“情節嚴重”法定刑上限的確定就不可一概而論，對于“情節嚴重”法定刑幅度的確定也就并非絕對不牽涉后段。具體說來，應作如下認識：

其一，《刑法》第384條第1款中段法定刑的適用，若“情節嚴重”是指“挪用公款數額巨大”的情形，后段“挪用公款數額巨大不退還”是中段的法定刑進一步升格，中段法定刑的上限就不應超出后段法定刑的下限。即是，在滿足基本罪狀描述的行為類型的基礎之上，挪用公款數額巨大的，其法定刑為5年以上10年以下有期徒刑。

其二，若“情節嚴重”是指“挪用公款數額巨大”以外的情形，其法定刑上限的確定應依據《刑法》第45條的規定予以確定，即5年以上15年以下有期徒刑。

這種認識的實質理由在于，首先，“挪用公款數額巨大不退還”之“不退還”是指因客觀原因而不能退還，比如行為人因做生意虧本、受騙、被盜等客觀原因造成公共財物難以被追回的后果，其客觀的法益侵害性重于“挪用公款數額巨大”，而法益侵害性的不同應當在刑罰上予以實現。其次，“在《刑法》上，如果某種解釋…導致重罪只能判處輕刑，輕罪反而應當判處重刑，那么這種解釋就是不協調的，因而也是不正義的”[11]。將“情節嚴重”的法定刑幅度一概依據《刑法》第45條確定為5年以上15年以下有期徒刑，很可能會使得對“挪用公款數額巨大”的量刑重于“挪用公款數額巨大不退還”的量刑。結局，輕罪的法定刑重于重罪的法定刑。此種解釋不僅是不協調的，也違背了罪刑相適應。故而，對于“挪用公款數額巨大”的情形，其既然作為《刑法》第384條第1款中段和后段共同規制的對象，其法定刑的確定就應當同時發揮中段和后段的規范效力，方能維持法規范規制意義上的“事理一致性”。

四、余論

“法律的解釋服務于法律的應用”[12]。我國《刑法》分則中加重罪狀使用“情節（特別）嚴重”、“情節（特別）惡劣”這一類用語的情形大量存在。從立法技術上來說，立法者使用此類用語是不可避免的。因為生活事實常新，立法者不可能預見所有應當適用加重法定刑的情形。立法者使用此類用語的目的也在于保留一定的決定空間，使法律具有一定的“彈性”。但是這種用語自身沒有多少實質內涵，若不予以具體化，這些條款即步入“沉睡”。雖然我國最高司法機關以大量的“補丁式”司法解釋對這種危險予以預防，但也有力所不逮的地方。在學理上主動地運用法解釋方法對內涵不清、邊界模糊的條文、法概念進行充分的討論，為法律的適用提供足夠的智力支持，可謂一條良道。

對于本文討論的第一個問題的分析，筆者的路徑是提出主張，以想象競合為立論點予以證成。對于第二個問題的分析，筆者采取的是概念法學的邏輯演繹方法。盡管概念法學已屬“過時”，但是，法解釋學何曾不是以概念的邏輯分析為起點？對《刑法》規范的解釋本就應追求邏輯上的一體性。對《刑法》第384條第1款中段與后段關系的分析，采取邏輯分析路徑的理由也在于體系解釋，因為邏輯的一體系的關聯不僅涉及在各自具體思想關聯中法律概念的意義，還涉及一個法律規范在制定法中的外在地位[13]。正文也指出，只有厘定《刑法》第384條第1款的中段與前段和后段的關系才能進一步發現挪用公款罪“情節嚴重”的規范意涵。

[注釋]：

①需要說明的是，挪用公款罪的保護法益為職務行為的廉潔性與公共財物的使用權。挪用公款罪的構成要件行為在自然意義上表現為復合形態，即排除單位對公款的占有建立自己對公款的控制、占有的轉移公款占有行為，以及進行營利活動、非法活動、其他活動的實際使用公款的行為。前者是對職務行為廉潔性的侵犯，客觀上是一種濫用職權的行為；后者是對公款使用權的侵害。只有單純的轉移公款占有的行為而事實上沒有使用公款、侵害公款使用權，難以找到處罰的理由。即便行為人將數額較大公款置于自己控制、占有之下，而沒有任何使用的行為，超過了三個月之后才予以歸還的，恐怕也應適用較輕的刑罰。

②也可以認為“挪用公款數額巨大不退還”仍然以行為滿足中段的“情節嚴重”為前提，但這種說法具有實益的前提為限于“情節嚴重”為“挪用公款數額巨大”的情形。

[1][德]Ingeborg Puppe.法律思維小學堂[M].蔡圣偉譯.北京：大學出版社，2011：34，56.

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[10]楊仁壽.法學方法論[M].北京：中國政法大學出版社，2013：155.

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[12][德]H·科殷.法哲學[M].林榮遠譯.北京：華夏出版社，2002：216.

[13][德]卡爾·恩吉施.法律思維導論[M].鄭永流譯.北京：法律出版社，2014：91.

The Identification and Application of“Serious Nature”in Embezzlement of Public Funds

HUANG Xiao-fei

Misappropriation of public funds to conduct a criminal activity is the imaginative crime coincidence,which should be interpreted as the“serious nature”in embezzlement of public funds.There lies a cross relationship in logic and the applicability between the middle clause and the back clause.When“serious nature”refers to“huge amount of embezzlement”，the punishment upper limit for “a huge amount of embezzlement is not refundable”is the lower limit,that is, imprisonment of ten years or less;if“serious nature”refers to the other cases,the punishment upper limit should be imprisonment of 15 years or less according to Criminal Law Article 45th.

The Crime Of Embezzlement；Serious Nature；Aggravating Indictment；Imaginative Crime Coincidence

DF6

：A

：1674-5612（2016）04-0115-06

（責任編輯：吳良培）

2016-07-11

黃小飛，（1991- ），男，四川達州人，四川大學法學院刑法學碩士生，研究方向：刑法解釋學。