我國不能犯未遂處罰依據(jù)探析

□俞高強(qiáng)

( 華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

我國不能犯未遂處罰依據(jù)探析

□俞高強(qiáng)

( 華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

不能犯未遂這個(gè)概念自從提出以來一直有著激烈的爭議，而在各種爭議中不能犯未遂的處罰依據(jù)又尤其的激烈。在不能犯未遂處罰依據(jù)的理論中，有純粹主觀說、抽象危險(xiǎn)說、具體危險(xiǎn)說以及純粹客觀說。四個(gè)理論雖然各自的側(cè)重點(diǎn)不同，但是究其本質(zhì)來看，四個(gè)理論的實(shí)質(zhì)就是針對危險(xiǎn)性這個(gè)抽象的概念進(jìn)行界定。因此不能犯未遂的依據(jù)也就是對于根據(jù)實(shí)際的案情對于危險(xiǎn)性的界定從而來判斷是不能犯未遂還是不可罰的不能犯。通過對這四個(gè)理論的比較分析，結(jié)合我國的國情和司法實(shí)踐中的操作可行性，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持具體危險(xiǎn)說的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

不能犯未遂；危險(xiǎn)性；具體危險(xiǎn)說；司法實(shí)踐

不能犯的研究在我國并沒有形成一套完整的理論體系，因此在對不能犯進(jìn)行處罰依據(jù)進(jìn)行界定時(shí)并沒有通說的標(biāo)準(zhǔn)。我國在立法上并沒有將不能犯排除在未遂犯之外，因此某些完全沒有法益侵害性的行為也可能成立犯罪未遂，從而產(chǎn)生的后果就是擴(kuò)大了犯罪的成立，因此被許多學(xué)者所批判。本文通過對國外不能犯未遂理論進(jìn)行分析，對我國不能犯未遂處罰依據(jù)存在的問題進(jìn)行剖析，并結(jié)合司法實(shí)踐得出最適合當(dāng)前國情的處罰依據(jù)，以完善我國不能犯未遂理論。

一、不能犯未遂現(xiàn)有理論觀點(diǎn)

不能犯未遂理論是由費(fèi)爾巴哈在19世紀(jì)初葉創(chuàng)建的，而其還同時(shí)首創(chuàng)不可罰的不能犯這一概念。各國學(xué)者對于其理論一直都有較多爭論，主要是針對不能犯未遂是否可罰、如果可罰其處罰的依據(jù)是什么的問題，從這以后，主要出現(xiàn)了四種理論，四種理論從不同的層面，定義了不能犯的處罰。

(一)純粹主觀說

純粹主觀說的支持者主要是德國布黎，當(dāng)然有一部分來自日本的學(xué)者也表示肯定。純粹主觀說認(rèn)為無論行為人的外在行為是否具有危險(xiǎn)性，只要行為人主觀上有犯罪意思，且根據(jù)其犯罪意思實(shí)施了犯罪行為，那么就算行為人沒有導(dǎo)致危險(xiǎn)的后果，也應(yīng)該判以未遂論(不包括迷信犯)。原因是，要以行為人的犯罪意思是否具有危險(xiǎn)性來界定犯罪未遂的本質(zhì)。宮本英修老師認(rèn)為，只要有犯罪意思，無論其犯罪未遂的原因是什么，一般來說都會判定為未遂。所以，純粹主觀說從本質(zhì)上來說，其實(shí)就是否定不能犯的學(xué)說，但是要除去迷信犯的情況。原則上，純粹主觀說是不承認(rèn)不能犯的學(xué)說，但迷信犯的情況不作為犯罪處理。純粹主觀說認(rèn)為內(nèi)心有犯罪危險(xiǎn)的人是對社會有很大威脅的，為了社會利益的安全就要對這種內(nèi)心有危險(xiǎn)的人進(jìn)行懲罰。

(二)抽象危險(xiǎn)說

抽象危險(xiǎn)說的觀點(diǎn)就是，在行為人實(shí)施行為時(shí)，按照一般人的邏輯判斷來確定該行為是否具有危險(xiǎn)，假如，一般人對行為人實(shí)施的行為，認(rèn)為有可能性會導(dǎo)致危險(xiǎn)的后果，則判定為未遂犯，如果一般人不認(rèn)為其會導(dǎo)致危險(xiǎn)的后果，則不成立。1980年，德國的學(xué)者科勒爾第一次提出了該學(xué)說，他的觀點(diǎn)是，行為人的行為是否會對社會秩序，法律制度造成威脅，這是判定未遂犯的基礎(chǔ)。他把重心放在了行為人的行為對法律秩序的危害而非該行為本身。

(三)具體危險(xiǎn)說

具體危險(xiǎn)說指的是，行為人在實(shí)施行為的過程中所認(rèn)識到的事實(shí)，或者說一般人可能會認(rèn)識到的事實(shí)作為依據(jù)，從客觀的角度出發(fā)，來進(jìn)行事后的預(yù)測，預(yù)測當(dāng)時(shí)的行為是否會導(dǎo)致危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生，如果預(yù)測到會出現(xiàn)危險(xiǎn)，就判定成未遂犯，就會對其進(jìn)行相應(yīng)的懲罰。例如，行為人故意向一個(gè)一般人都會認(rèn)為是女人的男人進(jìn)行強(qiáng)奸，就成立強(qiáng)奸未遂，但是如果社會中的一般人都認(rèn)為那個(gè)是男人而不是女人，則成立不能犯。

(四)純粹客觀說

純粹客觀說的觀點(diǎn)是，以客觀主義為基礎(chǔ)，來判斷行為人實(shí)施的行為與其所導(dǎo)致的結(jié)果之間的聯(lián)系，考量其中的一般性和特殊性，然后把不能犯劃分成兩種：絕對不能犯和相對不能犯，認(rèn)為應(yīng)該對后者進(jìn)行未遂犯的處罰，而前者不罰。這是由于絕對不能犯從客觀角度來看，他的行為是不會導(dǎo)致危險(xiǎn)的，比如用刀砍紙人；但是相對不能犯只有當(dāng)某些特殊的情形下才會不導(dǎo)致危險(xiǎn)，比如給人下毒時(shí)放的毒藥量不夠的行為。按照行為不能發(fā)生危險(xiǎn)結(jié)果的原因，不能犯可分為犯罪工具不能犯和犯罪對象不能犯。

四種學(xué)說從不同的角度對不能犯可罰性進(jìn)行了各自的論證，但是我們不難看出，各理論的前提實(shí)質(zhì)上是對危險(xiǎn)性判斷的標(biāo)準(zhǔn)不同，四種學(xué)說都盡力用各自的理論角度來對犯罪過程中的危險(xiǎn)性進(jìn)行解釋，從各自的角度對危險(xiǎn)結(jié)果進(jìn)行了自己的判定，以此來使自己的學(xué)說更加全面。但這可能產(chǎn)生的一個(gè)問題是，學(xué)者會禁錮在自己的理論框架內(nèi)而故步自封，難以從宏觀的角度分析問題。根據(jù)以上的討論，我們知道對于不能犯的判定的基礎(chǔ)在于結(jié)果的危險(xiǎn)性，那么怎么樣才能判斷是否危險(xiǎn)呢，這就需要全面地把一切相關(guān)因素都納入進(jìn)考慮范圍。

二、不能犯未遂處罰依據(jù)實(shí)質(zhì)——危險(xiǎn)性

(一)危險(xiǎn)性判斷標(biāo)準(zhǔn)

危險(xiǎn)作為刑法中的一個(gè)重要概念，刑法中其分類較多，此處主要探討行為人的危險(xiǎn)和行為的危險(xiǎn)。行為人的危險(xiǎn)主要指犯罪人的危險(xiǎn)性格或人身危險(xiǎn)性。這種危險(xiǎn)性的內(nèi)涵主要有兩個(gè)方面：一是沒有犯罪過的人實(shí)施犯罪的可能性；二是有犯過罪的人再次犯罪的可能性。[2]這兩個(gè)方面又稱為初犯可能性和再犯可能性。區(qū)分這兩個(gè)內(nèi)涵是因?yàn)樾谭ǖ哪康牟粌H僅是處罰已有的犯罪，還有預(yù)防犯罪，所以把實(shí)施行為的人是否有危險(xiǎn)這一因素考慮進(jìn)對危險(xiǎn)性的判定中，是十分重要的。行為的危險(xiǎn)性就是說，行為人把其犯意表露在其犯罪行為上時(shí)，其行為對刑法保障的權(quán)益造成的侵害威脅。法律是用來規(guī)制行為而不是行為人的。這里的行為危險(xiǎn)性包括兩個(gè)方面：第一，行為過程中的危險(xiǎn)；第二，行為結(jié)果造成的危險(xiǎn)。行為人的危險(xiǎn)性是通過行為人內(nèi)在的犯意通過行為外在表現(xiàn)出來的，因此不能將兩者各自獨(dú)立的進(jìn)行分析，而應(yīng)該根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則綜合地進(jìn)行考量。判斷危險(xiǎn)性主要有以下兩種標(biāo)準(zhǔn)。首先是科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)是純粹按照客觀原則的，其中毫無主觀意愿的干擾，科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)可以說是根據(jù)實(shí)驗(yàn)室的實(shí)驗(yàn)結(jié)果產(chǎn)生的標(biāo)準(zhǔn)無疑是最科學(xué)的，得出的結(jié)論也一般都是唯一的，是就是不是就不是。但是刑法并不是自然科學(xué)，不能通過公式化的標(biāo)準(zhǔn)來衡量一個(gè)行為是否具有危險(xiǎn)性。如果有一套像物理中的公式一樣的標(biāo)準(zhǔn)，那只要把每個(gè)案子往上一套，結(jié)果就出來了，這樣的話還要法官何用？所以用科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行危險(xiǎn)性判斷是不適宜的。其次是社會一般人標(biāo)準(zhǔn)。刑法規(guī)范是社會規(guī)范，從刑法產(chǎn)生之時(shí)就與社會和人緊密相連，所以刑法有一定的社會性。這有兩部分的內(nèi)涵：首先它的意思是這是一般人或者絕大多數(shù)人的客觀行為；其次它向所有的遵紀(jì)守法者普及了刑法的詳細(xì)規(guī)范，通過這種方式向社會大眾展示正確的行為規(guī)范。影響著集體和社會的意識，調(diào)整人們的行為。假如一個(gè)社會一般人不希望自己被社會冷落，那么就一定要把社會規(guī)范來當(dāng)做自己的行動(dòng)規(guī)范。[3]刑法的這種性質(zhì)意味著刑法規(guī)范是行為規(guī)范，對社會具有一定遵循效力的規(guī)范。刑法通過調(diào)整人的行為規(guī)范將法律貫徹到每個(gè)人，從而形成了一般人的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。正是由于刑法規(guī)范是行為規(guī)范而不是科學(xué)規(guī)范，所以應(yīng)當(dāng)將一般人的認(rèn)識或者判斷而不是從科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的判斷作為一個(gè)行為是否存在危險(xiǎn)性的依據(jù)。而且刑法理論的本身就是為實(shí)踐服務(wù)的，因此也不能脫離實(shí)踐。

(二)危險(xiǎn)性的判斷角度

1.判斷危險(xiǎn)性的時(shí)間角度

對于一個(gè)犯罪行為進(jìn)行危險(xiǎn)性判斷，其入手考慮的時(shí)間點(diǎn)不同可能會得出不同的結(jié)論。事前判斷主要針對的是行為人的主觀認(rèn)識進(jìn)行評價(jià)，事后判斷主要針對的是行為預(yù)期產(chǎn)生的結(jié)果和現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生的結(jié)果的判斷。不能犯未遂一般都是由于行為人基于某種認(rèn)識錯(cuò)誤而使行為結(jié)果沒有達(dá)到預(yù)期的效果，進(jìn)行事后的危險(xiǎn)性判斷也只能通過假設(shè)，假設(shè)行為人在行為當(dāng)時(shí)沒有發(fā)生認(rèn)識錯(cuò)誤，考慮大體上可能產(chǎn)生什么事實(shí)，根據(jù)科學(xué)的因果法則會侵害什么法益。通過上述方法進(jìn)行危險(xiǎn)性的判斷就相當(dāng)于認(rèn)為某一事實(shí)是存在的，再對該事實(shí)是否可能發(fā)生進(jìn)行界定。如果犯罪事實(shí)已經(jīng)被確定，那么上述這一認(rèn)定方法就相當(dāng)于對于一個(gè)不確定的事實(shí)進(jìn)行不確定的判斷，這一方法就顯得邏輯混亂。而直接進(jìn)行事前判斷來確定危險(xiǎn)的存在與否必定更為科學(xué)。

2.判斷危險(xiǎn)性的主體角度

前面已經(jīng)論述過對于危險(xiǎn)性的判斷應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會中一般人的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)來確定是科學(xué)合理的。因此刑法在定罪量刑之前法官首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般人的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)來判斷。還有一種特殊的情況就是某一行為根據(jù)社會中一般人的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)來判斷是沒有危險(xiǎn)的，但是行為人特別認(rèn)識到自己的行為時(shí)具有侵害法益的危險(xiǎn)性的，此時(shí)就不能還是機(jī)械的以一般人的判斷標(biāo)準(zhǔn)來判斷，而應(yīng)當(dāng)從行為人的角度去裁量是否具有危險(xiǎn)性的問題。從中我們可以看出，行為人在行為當(dāng)時(shí)其認(rèn)識到的特殊事實(shí)是判斷危險(xiǎn)性有無的基礎(chǔ)，在這一基礎(chǔ)上，再通過社會中一般人的視角進(jìn)行認(rèn)定，如果認(rèn)為可能發(fā)生危險(xiǎn)性的構(gòu)成要件具備，那么就是未遂犯，否則就是不能犯[4]

三、具體危險(xiǎn)說的合理性

通過比較能夠更好的認(rèn)識自我，是我們區(qū)分不同事物區(qū)別的重要方法之一，因此比較研究也在刑法中廣泛應(yīng)用，也是最直觀的區(qū)分優(yōu)劣的方法。在這里就運(yùn)用比較研究的方法對不能犯未遂的四種學(xué)說進(jìn)行比較。

純粹主觀說的缺點(diǎn)很顯而易見，就是容易產(chǎn)生主觀歸罪的危險(xiǎn)，這樣很容易侵犯人權(quán)。由于判斷是不是犯罪只根據(jù)行為人的主觀惡性，很多不應(yīng)該處罰的行為也會遭到制裁，無形中也就擴(kuò)大了處罰的范圍。純粹主觀說的關(guān)注重點(diǎn)在于行為人犯罪意圖所具有的危險(xiǎn)性，但是其并不是完全的主觀主義，因?yàn)槠鋵⒚孕欧高@一主觀立場的典型排除在外。抽象危險(xiǎn)說也是將行為人主觀上存在危險(xiǎn)的犯罪意圖作為處罰依據(jù)，這點(diǎn)看似與純粹主觀說差不多，但是抽象危險(xiǎn)說的獨(dú)特性在于其在考察行為人的主觀惡性時(shí)多增加了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，就是社會一般人的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槎嗫紤]了一個(gè)一般人的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)，于是迷信犯這個(gè)一般人都認(rèn)為沒有危險(xiǎn)性的“犯罪”被排除在外。但是雖然增加一個(gè)新的判斷標(biāo)準(zhǔn)，抽象危險(xiǎn)說由于也是主要考慮行為人的主觀惡性，因此也不可避免的產(chǎn)生主觀歸罪的嫌疑。而純粹客觀說跟純粹主觀說相比是另外一個(gè)極端，純粹客觀說將行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系進(jìn)行唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只從客觀上判斷行為是否具有危險(xiǎn)性，而不將行為人的主觀因素納入考察范圍這一做法顯然是不合理的。因?yàn)槲覈男谭ㄒ恢弊裱氖侵骺陀^相統(tǒng)一的原則，只考慮客觀方面明顯與這一原則相違背。而且純粹客觀說的一個(gè)詬病就是難以給絕對不能和相對不能劃定一個(gè)界限。這種區(qū)分只是在理論中做的一個(gè)美好的假設(shè)，在實(shí)際生活中對于復(fù)雜的案件來說根本難以區(qū)別絕對不能還是相對不能。比如互相不認(rèn)識的張三和李四都想殺害王五，張三先殺了王五，李四以為王五是在睡覺，結(jié)果也開了幾槍。根據(jù)純粹客觀說，李四的殺害行為是根本沒有危害結(jié)果的，那么李四成立不可罰的不能犯，這明顯是不合理的。因此純粹說也有其不合理性。最后重點(diǎn)分析說明一下具體危險(xiǎn)說相較于其他學(xué)說的合理性。具體危險(xiǎn)說的最大特點(diǎn)就是在于回溯到行為當(dāng)時(shí)即著手實(shí)行時(shí)，對包含有行為人主觀內(nèi)容的行為整體是否具有對法的秩序的危險(xiǎn)性進(jìn)行判斷。在之前的論述中提到，幾種關(guān)于未遂犯的理論爭議的實(shí)質(zhì)就是關(guān)于危險(xiǎn)性的界定,也就是不能犯未遂的處罰依據(jù)。首先對于危險(xiǎn)性的界定必須是以社會一般人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定的，如果只有這一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的話似乎抽象危險(xiǎn)說也是適宜的，但是出現(xiàn)了一種特殊的情況就是行為人在行為時(shí)認(rèn)識到行為的危險(xiǎn)性但是社會中的一般人認(rèn)為沒有危險(xiǎn)的情況下，也應(yīng)當(dāng)判定行為人的行為具有危險(xiǎn)性，具體危險(xiǎn)說恰好彌補(bǔ)了這一特殊情況，相比于抽象危險(xiǎn)說來看考慮的方面更加全面合理。其次，具體危險(xiǎn)說由于其采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)具有一定的客觀性，使不能犯未遂的成立條件更加嚴(yán)格，在一定程度上能夠防止打擊范圍擴(kuò)大。把不能犯未遂作為一種可罰的類型，其著手實(shí)行行為就成為必不可少的構(gòu)成要件。也就是說雖然由于行為人對于工具或者手段的認(rèn)識錯(cuò)誤使行為不可能達(dá)到犯罪既遂狀態(tài)，但是其本身是符合刑法構(gòu)成要件中客觀方面的實(shí)行行為，具有實(shí)行行為性。但是對于現(xiàn)實(shí)中的行為是否具有實(shí)行行為性就必須對現(xiàn)實(shí)行為的客觀事實(shí)進(jìn)行一定程度的抽象，但是這種抽象必須進(jìn)行一定的限定，這種限定的標(biāo)準(zhǔn)就是社會中一般人的觀念。把白糖當(dāng)砒霜?dú)⑷说陌缸又校唧w危險(xiǎn)說其具有的限定性體現(xiàn)得尤為明顯，因?yàn)樵谠摪讣奶幚砩希碚撏ㄕf一直都認(rèn)為是具備可罰性的，是因?yàn)橹挥挟?dāng)根據(jù)一般人的見地或觀念判定行為人的行為符合故意殺人罪的行為時(shí)，也就是根據(jù)一般人的觀念認(rèn)為行為具有發(fā)生死亡結(jié)果的危險(xiǎn)性時(shí)該行為才可罰。

四、具體危險(xiǎn)說的實(shí)踐意義

對于不能犯的具體案例通過具體危險(xiǎn)說作為判斷的依據(jù)來決定是作為未遂犯來處罰還是作為不可罰的不能犯顯得不那么的復(fù)雜，對于具體的實(shí)踐應(yīng)用想必也不太會出現(xiàn)很多令人爭議的結(jié)果，畢竟它是以社會中的一般人對于危險(xiǎn)性的判斷作為標(biāo)準(zhǔn)的。因此具體危險(xiǎn)說對于我國不能犯未遂處罰依據(jù)在具體實(shí)踐中具有很大的意義，其對于危險(xiǎn)性的界定明確而簡單，在實(shí)際操作中可行性較高，在司法判定過程中不易產(chǎn)生分歧，對于具體案件的定罪處罰就更加的明確。其次，具體危險(xiǎn)說不像抽象危險(xiǎn)說那樣有著一定的主觀主義傾向，它是以危險(xiǎn)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀性來限制危險(xiǎn)性概念的主觀主義傾向，從而通過這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來限制不能犯未遂的成立和刑罰權(quán)適用范圍的擴(kuò)大化，有利于實(shí)現(xiàn)刑法保障人權(quán)的目的，也有利于發(fā)揮刑法的機(jī)能，對于我國在不能犯未遂處罰依據(jù)有著重大的實(shí)踐意義。

五、結(jié)語

不能犯未遂理論內(nèi)容較為復(fù)雜，其中的核心問題就是其可罰性的依據(jù)。我國對于該方面的研究并沒有開始逐步深入研究，需要我們在比對國外成熟理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的司法實(shí)踐來完善該方面的理論研究。

通過對不能犯未遂的研究發(fā)現(xiàn)，這一確實(shí)是容易產(chǎn)生爭議的一個(gè)領(lǐng)域，尤其是對于危險(xiǎn)性這一極為抽象的概念的界定上，通過研究發(fā)現(xiàn)對“危險(xiǎn)性”這一抽象概念的理解是最終決定不能犯未遂是否可罰的決定性因素。各種不同的學(xué)說都有其一定的可取之處，但是結(jié)合中國刑法的實(shí)際與價(jià)值追求，具體危險(xiǎn)說明顯是更為適宜的。其對于危險(xiǎn)性的判斷并沒有采取機(jī)械的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，而是采用了社會中一般人的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其優(yōu)點(diǎn)顯而易見，限制了危險(xiǎn)性概念的主觀主義傾向，在司法實(shí)踐中的可操作性也較強(qiáng)。其作為我國不能犯未遂處罰依據(jù)是合理并且合適的。

[1]張明楷. 未遂犯論[M].北京：中國法律出版社, 1998.

[2]陳興良. 刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社, 1992.

[3]周光權(quán). 刑法學(xué)的向度[M].北京：中國政法大學(xué)出版社, 2004.

[4]黎宏. 從一案例看未遂犯與不能犯的區(qū)別[J].中國刑事法雜志, 2001(3): 105.

本文責(zé)編：趙鳳媛

Probe into the Basis of Punishment for Impossible Criminal Attempt in China

Yu Gaoqiang
(School of Law, East China University of Politics and Law, Shanghai, 200042)

There has been a lot of heated debates since the introduction of the concept of Impossible Criminal Attempt, among which the basis of punishment for Impossible Criminal Attempt is the most controversial one. Nowadays, there are four prevalent theories of punishment basis for Impossible Criminal Attempt - purely subjective theory, abstract danger theory, concrete danger theory, and purely objective theory. Although these four theories have respectively different emphasises, their essence lies on the same point - trying to make definitions for the abstract concept of danger. Therefore, the basis of punishment for Impossible Criminal Attempt should be established according to the specific definitions of danger defined by specific cases. Considering the particular situations of China, the author thinks that concrete danger theory applies to China's situations the best.

impossible criminal attempt; danger; concrete danger theory; law practice

2016—04—13

俞高強(qiáng)(1990—)，男，浙江寧波人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院，碩士研究生。

DF613

A

1008—8350(2016)03—0058—04