生產、銷售假藥罪罰金刑數額的應然走向

高廣龍，劉曉莉

(東北師范大學 政法學院，吉林 長春 130117)

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生產、銷售假藥罪罰金刑數額的應然走向

高廣龍，劉曉莉

(東北師范大學 政法學院，吉林 長春 130117)

[摘要]從生產、銷售假藥罪罰金刑的立法沿革來看，立法趨勢是加重對其處罰。我國現行立法對該罪采用的是無限額罰金刑模式，違背罪刑法定原則的缺點較為明顯,且在數額上無法與行政罰款相銜接。因此，該罪的罰金刑應當設定下限數額，以適應立法趨勢，并在一定程度上弱化其缺陷。

[關鍵詞]制售假藥罪；無限額罰金刑；下限數額

繼《刑法修正案(八)》將生產、銷售假藥罪(以下簡稱“制售假藥罪”)罰金刑改為無限額罰金刑之后，《刑法修正案(九)》又增加了無限額罰金刑的適用。我國《刑法》的立法趨勢除減少死刑適用罪名一大亮點之外，也有降低入罪門檻、加大懲罰力度之趨勢，頗具“死刑慎用，生刑更重”的意味。本文便是在認可該種立法趨勢的前提下進行討論，建議對制售假藥罪的罰金刑進行完善，增設該罪罰金刑的下限數額，在弱化無限額罰金刑與罪刑法定原則沖突的同時，也在數額方面使該罪的罰金刑與行政罰款更好地銜接。筆者認為此建議并不違背“寬嚴相濟”的政策，因為“寬嚴相濟”要求的是“該寬則寬，應嚴必嚴”，加大對該罪的打擊力度也是當下社會發展的必然要求。

一、制售假藥罪罰金刑的立法沿革

(一)1979年《刑法》中罰金刑的性質分析

我國刑事立法對藥品相關犯罪一直保持罰金刑的規定。1979年《刑法》(以下簡稱“舊《刑法》”)之前的《刑法草案》中對藥品犯罪就有相應規定，例如1957年《刑法草案(初稿)》(第22稿)、1963年《刑法草案(修正稿)》(第33稿)、1979年《刑法草案(法治委會修正第二稿)》中均有相關規定[1]。1979年舊《刑法》正式通過，其第164條規定：“以營利為目的，制造、販賣假藥危害人民健康的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處二年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金?！贝蟛糠謱W者認為此中罰金刑是無限額罰金刑，但是筆者不敢茍同。無限額罰金刑與限額罰金刑應當是相對概念，二者的根本區別在于是否由法律明文規定數額或者范圍，那么其基礎就應該是罪刑法定原則。據此，筆者將無限額罰金刑理解為與罪刑法定原則相呼應的一種刑罰方式。然而罪刑法定原則于20世紀90年代中后期才在我國受到注意，因此舊《刑法》中的罰金刑是否屬無限額還在立法者的認知范圍之外，將此種情況下規定的罰金刑理解為無限額罰金刑略為不妥。

(二)1997年《刑法》關于制售假藥罪罰金刑的規定

在1997年《刑法》(以下簡稱“新《刑法》”)制訂過程中，市場經濟日益發展，貨幣在生活中的地位愈發重要。學界一致認為擴大罰金刑適用率是世界立法潮流(但近年來有學者以詳實的數據表明大多數國家罰金刑的適用率都在下降[2])，新《刑法》將適用罰金刑的罪名由原來的20余個增至130余個，以期發揮罰金刑的優勢。新《刑法》第141條第一款規定：“生產、銷售假藥的，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產?！毙隆缎谭ā肥艿阶镄谭ǘㄔ瓌t的影響，在生產、銷售偽劣商品罪一節中均將罰金刑規定為倍比制，并以銷售金額作為倍比基礎。在當時看來，這種改變無論從立法技術還是立法精神上無疑都是一大進步。

(三)2011年《刑法修正案(八)》關于制售假藥罪罰金刑的修改

隨著經濟發展，市場逐漸多元化、復雜化，制售假藥行為日益猖獗。比較有代表性的是2006年齊齊哈爾第二制藥公司生產假藥案。以2008年為例，全年查處藥品案件共273265件，其中移送司法機關223件[3]。藥品違法犯罪數量之大令人咋舌。在此背景下，立法者在《刑法修正案(八)》中將141條第一款修改為：“生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。”該條修改了制售假藥罪的構成要件，刪除了“足以嚴重危害人體健康”，將其從結果犯轉變為行為犯，無疑降低了入罪門檻。在罰金刑方面，將原來的倍比制罰金刑改為無限額罰金刑，并取消了罰金的上限和下限，但從立法精神上不難看出立法者有加大處罰力度的趨勢，即其目的應為突破罰金刑的上限以發揮更大的懲戒作用。

二、制售假藥罪罰金刑立法研究現狀

(一)制售假藥罪罰金刑立法現狀的優勢

首先，從無限額罰金刑固有的優勢來看，其有利于保證刑法的穩定性與嚴肅性。由于社會經濟的不斷發展，限額罰金刑和倍比罰金刑經常表現出原有規定數額不能適應社會經濟發展的現實[4]。無限額罰金刑也符合我國《刑法》總則中應根據犯罪情節確定罰金數額的原則，給量刑留出一定的靈活空間。同時，無限額罰金刑的這種空間無意之中也避免了與《藥品管理法》中違法生產、銷售假藥的貨值金額不協調的問題，使藥品違法犯罪的罰款和罰金的銜接問題在數額方面的矛盾有所弱化。

其次，加大對藥品犯罪的打擊力度是當今社會發展的需求。藥品犯罪行為愈發嚴重，加之其侵害客體為復雜客體——國家藥品管理制度和廣大人民群眾的生命與健康權，使得藥品犯罪的危害結果不容忽視，加大對藥品犯罪的打擊力度成為肅清市場經濟秩序與維護民生發展的需要。

最后，無限額罰金刑可以其強大的威懾力最大限度地發揮刑罰的一般預防與特殊預防的效果。相對于倍比制和限額制罰金刑而言，無限額罰金刑在數額上的不可預測性會使預備犯罪的行為人加大對犯罪成本的估計。當意識到犯罪成本大于犯罪收益的時候，大多數行為人會選擇放棄犯罪行為，這樣便實現了無限額罰金刑的一般預防的目的。同時，對已經實施犯罪行為的犯罪人進行更加嚴厲的處罰(超出限額罰金刑或倍比罰金刑的最高限度)會使其更加深切地感受到刑罰所帶來的痛苦，并且這種懲罰會剝奪犯罪人再犯的能力。從理論上講，懲罰力度與再犯可能性成反比例關系，現行立法加大對藥品犯罪在罰金方面的打擊力度是可以降低再犯率的，因此能體現出無限額罰金刑的特殊預防目的。

(二)制售假藥罪罰金刑立法現狀的弊端

第一，無限額罰金刑最為人所詬病的弊端是其違背罪刑法定原則。無限額罰金刑以其無法預測的特點發揮了其一般預防的功能，但這一特點實屬“雙刃劍”。沒有具體數額的規定違背罪刑法定原則，不利于人權保障，同時會導致審判人員自由裁量權過大，甚至導致權力濫用。

第二，制售假藥罪罰金刑突破上限的同時也打破了下限，有違加大處罰力度的立法趨勢。繼《刑法修正案(八)》將制售假藥罪罰金刑改為無限額罰金刑之后，《刑法修正案(九)》進一步擴大了無限額罰金刑的適用范圍，如第120條、280條等都增設了無限額罰金刑，可見立法精神在于加大對這些犯罪的懲罰力度、收獲更好的刑罰效果。但是，一旦修改為無限額罰金刑，罰金的下限就只能依據《最高人民法院關于適用財產刑若干問題的規定》第2條所規定的1000元來判處，那么像制售假藥罪這類社會危害性較大的犯罪，就很可能出現刑罰畸輕的現象，同時易導致罰金數額額低于罰款數額，凸顯行政處罰與刑罰難以銜接的問題。

三、制售假藥罪罰金刑數額的應然走向

上文簡述了制售假藥罪無限額罰金刑的利弊，筆者更傾向支持對制售假藥罪加大懲罰力度的立場。反對者普遍認為我國刑法立法趨勢應跟隨世界刑罰輕緩化的潮流，并且全世界只有包括我國在內的個別國家還保留無限額罰金刑。對于此種觀點，筆者不敢茍同。法律作為上層建筑，應適應經濟基礎而存在。刑法和刑罰手段作為預防和打擊犯罪的角色，應當符合本國犯罪情況，不能盲從世界潮流，也不宜盲目推崇他國立法。在筆者看來，這些形式化的理由不應該成為反對無限額罰金刑的理由。我們應該建立具有中國特色的罰金刑模式，發揮無限額罰金刑威懾力較大的優勢，同時弱化無限額罰金刑與罪刑法定原則相沖突的缺陷，并在一定程度上解決罰金與行政罰款在數額上難以銜接的問題。基于此，筆者提出“單邊無上限罰金刑”這一稱謂，即只有下限而無上限的罰金刑，并且將生產、銷售假藥罪罰金刑的下限分情況進行規定：(1)未經罰款處罰的，處生產、銷售藥品貨值金額二倍以上罰金；(2)已經罰款處罰的，處罰款金額百分之一百五十以上罰金。

(一)單邊無上限罰金刑的合理性

首先，單邊無上限罰金刑的更大懲罰力度適應社會發展的需要。預防犯罪比懲罰犯罪更高明，這乃是一切立法的主要目的[5]。在筆者看來，預防犯罪是懲罰犯罪的必然目的，懲罰犯罪的手段是否有效直接關系到預防犯罪的目的能否實現及實現程度。法律是調控社會關系的規則，應當由社會需求引領立法趨勢。2012年的“毒膠囊事件”使藥品安全問題再次成為熱議話題，其所造成的社會危害性之大、社會影響之惡劣，舉國震動。藥品犯罪層出不窮，危害也越來越大，應當引起人們對其控制手段的反思。從數據上看，2008年與2009年我國查處的藥品安全案件分別為273265件和196910件，而《刑法修正案(八)》頒布后的2013年和2014年，我國查處的藥品案件分別為147322件和103318件[6]。可見，《刑法》加大對藥品犯罪的懲罰力度后，效果還是比較明顯的。因此，筆者提議在此基礎上設立單邊無上限罰金刑是有一定的現實依據的。

其次，單邊無上限罰金刑可以最大程度地打擊行為人的僥幸心理，發揮刑罰的威懾和預防作用。從犯罪學角度來講，行為人進行犯罪行為前會有一個利弊博弈的過程，即在犯罪收益大于犯罪成本的情況下，行為人更可能實施犯罪行為。美國經濟學家加里·貝克爾在上世紀60年代首次提出“犯罪行為的實施是一種理智決策的過程”的觀點，認為行為人經過考慮，選擇可能付出的成本尤其是受到刑罰處罰的風險最小，但能獲得最高收益的犯罪行為加以實施[7]。簡單講，就是行為人存在一種僥幸心理，認為其能夠從犯罪行為中獲益。在筆者看來，這種僥幸心理可以分為兩方面：一是希望逃過刑罰制裁；二是即使受到刑罰制裁，也希望制裁較輕。單邊無上限罰金刑恰恰沒有留給行為人第二種僥幸心理存在的空間。行為人一旦落網，等待他的必然是嚴厲的刑罰制裁。這就使得其在考慮實施犯罪行為之前，會增加對犯罪成本的估計。過高的犯罪成本會使其對犯罪行為望而卻步，打消其犯罪意圖，從而實現刑罰的威懾和預防作用。

最后，單邊無上限罰金刑有利于弱化無限額罰金刑違背罪刑法定原則的缺點。無限額罰金刑最為詬病的缺點就是其違背罪刑法定原則，大部分學者認為無限額罰金刑在應然層面會走向衰亡。筆者認可這種應然的理論觀點。但從實際情況出發，無限額罰金刑在我國仍具有必要存在的空間。我們應該立足現實，將其逐步完善，慎用“一刀切”觀點。單邊無上限罰金刑在立法層面賦予無限額罰金刑一個下限數額，在一定程度上將其法定化，雖然其存在形式化之嫌，但是其所確定的下限數額切實地限制了法官在裁判過程中不能判處過低數額的罰金的自由裁量的權利。

(二)單邊無上限罰金刑的下限數額規定的必要性

為制售假藥罪罰金刑提出單邊無上限罰金刑稱謂并為其尋找一個下限數額的目的主要有兩方面，其一是進一步加大對制售假藥罪的懲罰力度，其二是在數額方面促進行政處罰與刑罰的銜接。兩法銜接問題從2001年7月的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》的頒布逐漸受到廣泛關注。在此之前，理論界已經對行政處罰與刑罰銜接問題進行相關探討并得出主流結論：違法行為與犯罪行為在社會危害性的質與量上的程度不一致，因此對其進行不同性質的處罰，違法行為社會危害性的量較小，對其進行行政處罰即可；而犯罪行為的社會危害性的量已積累到一定程度，與違法行為存在質的差異，因此需要懲罰力度更大的刑罰對其進行規制。由此得出的當然論斷是：刑罰的力度應該大于行政處罰。

《藥品管理法》第73條規定：“生產銷售假藥的，沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產、銷售藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；……構成犯罪的，依法追究刑事責任。”可見，《藥品管理法》中罰款數額的確定采取的是倍比制模式，并以制售假藥的貨值金額作為倍比基礎。我國現行《刑法》對制售假藥罪罰金刑的描述僅限于“并處罰金”，其下限數額只能依據《最高人民法院關于適用財產刑若干問題的規定》第2條所規定的1000元來確定。如此低的罰金下限完全比不上動輒幾萬元的罰款數額，由此便會出現刑罰遠低于行政處罰的尷尬局面。筆者所提出的假想則可以避免這一問題，并針對案件處理的實際狀況作分別處理：對未經罰款的案件處生產、銷售藥品貨值金額二倍以上罰金，這樣就可體現出刑罰相對于行政處罰更具有嚴厲性；針對已經罰款的案件處罰款金額百分之一百五十以上的罰金，該數額的確定依舊可以體現出行政處罰與刑罰力度上的遞增，同時也體現罰款與罰金在數額上的銜接。

(三)單邊無上限罰金刑的下限數額規定的可行性

筆者將單邊無上限罰金刑的下限數額分為兩種情況進行設定：一是未經罰款處罰的，處生產、銷售藥品貨值金額二倍以上的罰金；二是已經罰款處罰的，處罰款金額百分之一百五十以上的罰金。

1984年第六屆全國人大常委會第七次會議通過的《藥品管理法》中所規定的藥品違法責任中沒有對罰款數額進行規定，現行《藥品管理法》中“二倍以上五倍以下”的表述可追溯至2001年第九屆全國人大常委會第二十次會議修訂的現行《藥品管理法》。其中對于罰款數額的規定已達十多年之久，行政機關對于執行該規定數額的罰款可以說已經具有一定的經驗積累。在《刑法修正案(八)》之前，《刑法》所規定的倍比基礎是“銷售金額”，但是這一表述在實際認定中存在很大的困難，同時也與《藥品管理法》中的貨值金額不相銜接。因此，筆者建議將未經罰款處罰的案件罰金的下限設定為生產、銷售藥品貨值金額的二倍，一方面可以與《藥品管理法》的相關規定相銜接，另一方面也便于司法機關在實際認定罰金下限時加以操作。

而對另外一種情況，筆者并沒有將行政罰款的數額作為罰金的下限數額，而是作了部分提高，百分之一百五十的罰款數額也就是罰款數額的1.5倍。筆者基于刑罰中應折抵同質行政處罰的規定，對此數額進行了設定?！缎姓幜P法》第28條第二款規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。這一規定的存在使得法院對罰金部分作出的宣告刑與執行刑產生差異。例如，某法院判決：被告人宋某某犯生產假藥罪，判處拘役六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬元(其中五千元已處罰款折抵罰金)，限于本判決生效之日繳納”[8]。從其形式不難看出，宣告的罰金數額包含了行政罰款的數額。試想若不明確將罰金的數額規定在行政罰款數額之上的話，就會出現法院判決罰金數額之后，經折抵罰款，就再無可供執行的罰金刑，這樣就會削弱罰金刑應有的作用，也無法體現行政處罰與刑罰的銜接。

如上規定單邊無上限罰金刑的下限數額有可能在一定程度上解決“有案不移”的困境。眾所周知，導致“有案不移”現象的最大因素在于部門利益。行政機關所處罰款的多少會在很大程度上影響工作人員的待遇。因此，很多行政機關都會積極進行行政處罰以獲取罰款，獲取罰款之后只將少部分案件移送司法機關。同時，行為人也會考慮將自己置于何種境地之下會比較“劃算”。筆者對已經罰款處罰和未經罰款處罰分情況設定數額也在一定程度上考慮了這個原因。舉例說明：某人進行了制售假藥的行為，假設其貨值金額為100萬元，按照《藥品管理法》的規定其應接受的罰款處罰在200萬至500萬元，起點為200萬元。一旦行政機關對其處罰之后將案件移送司法機關，那么其還會被判處罰款數額1.5倍以上的罰金，即最低300萬元，經折抵，執行數額最低也是300萬元；若其未經行政機關處罰，直接接受司法機關處罰，那么按照其貨值金額的二倍計算，其應繳納罰金數額為200萬元以上，起點為200萬元。可見，兩種情況的起算點是不一致的。行為人經過理性分析，就可能選擇“成本較低”的方案，即一旦案發，立即主動向司法機關投案。

四、結語

藥品犯罪日益猖獗，威脅著人民群眾的生命與健康。就我國國情來看，加大懲罰力度的效果會好于其他手段所獲得的效果。就當下及未來幾年看，降低入罪門檻、加大懲罰力度是破壞社會主義市場經濟秩序罪的立法趨勢。筆者以此為基礎提出以上拙見，部分觀點仍需通過實踐來檢驗其合理性與可行性。

[參考文獻]

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[4]劉曉莉.無限額罰金刑的司法適用及其未來展望——以生產、銷售假藥罪為視角[J].當代法學，2013(5)：81.

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[6]2013/2014年度食品藥品監督統計年報[EB/OL].(2014-12-23)/(2015-07-24)[2015-12-08].http://app1.sfda.gov.cn/WS01/CL0108/.

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[8](2015)東刑初字第00085號判決書[EB/OL].(2015-01-30)[2015-12-08].http://www.itslaw.com/detail judgementId=f745d8de-d10e-4fa2-879c-10f1ce571767&area=1&index=5&sortType=1&count=5&conditions=searchWord%2B(2015)東刑初字第00085號%2B1%2B(2015)東刑初字第00085號.

Trends in the Fine of Production and Sale of Fake Medicines Crime

GAO Guang-long，LIU Xiao-li

(Northeast Normal University of Political Science and Law，Changchun Jilin 130117, China)

Abstract:From the legislative history of the fine of production and sale of fake medicines crime, the legislative trend is increasing the fine amount. The legislation adopts for the unlimited fine penalty mode, but the mode conflicts with the principle of legality, and it can not link up with the administrative fines in amount. Thus the fine penalty should be set a lower limit amount to adapt to the trend of legislation and weak the defects.

Key words:Production and Sale of Fake Medicines Crime; unlimited fine penalty; the lower limit amount

[中圖分類號]D924.12

[文獻標識碼]A

[文章編號]2095-7602(2016)03-0044-05

[作者簡介]高廣龍(1991-)，男，碩士研究生，從事刑法學研究；劉曉莉(1963-)，女，教授，博士生導師，從事中國刑法學、當代中國法制建設研究。

[基金項目]中國法學會2013年度部級法學研究課題“懲治危害食品、藥品安全犯罪的刑法對策研究”(CLS2013C80)。

[收稿日期]2015-12-21