臨時(shí)股東大會(huì)召集窘境

為喬

如果股東同時(shí)具備兩項(xiàng)條件，就一定能夠按照《公司法》第一百條所規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)召開臨時(shí)股東大會(huì)”嗎？顯然不是，問題出在了《公司法》在明確規(guī)定股東享有召集臨時(shí)股東大會(huì)實(shí)體權(quán)利的同時(shí)，并未規(guī)定相關(guān)的程序性規(guī)則

近來，在很多上市公司控制權(quán)糾紛中，固然存在“野蠻人”強(qiáng)力介入的外部因素，但上市公司自身治理能力的低下也是內(nèi)因所在。在這些案例中，人們大多能夠看到股東大會(huì)召集、決議規(guī)則的缺陷，如股東大會(huì)召集者（通常是控股股東或公司董事會(huì)方面）想方設(shè)法限制其他股東/對手股東出席股東大會(huì)、剝奪其投票權(quán)利等奇葩的現(xiàn)象，此間，最為突出的就是臨時(shí)股東大會(huì)的召集問題。

誰能召集？

現(xiàn)行《公司法》第一百條，規(guī)定了六種應(yīng)當(dāng)召開臨時(shí)股東大會(huì)的情形。其中，除第（六）項(xiàng)“公司章程規(guī)定的其他情形”外，第（一）項(xiàng)：董事人數(shù)不足本法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時(shí)；第（二）項(xiàng)：公司未彌補(bǔ)的虧損達(dá)實(shí)收股本總額三分之一時(shí)。這兩項(xiàng)為客觀標(biāo)準(zhǔn)，具有一定的可操作性。

而第（四）項(xiàng)：董事會(huì)認(rèn)為必要時(shí)；第（五）項(xiàng)：監(jiān)事會(huì)提議召開時(shí)。這兩項(xiàng)均為“無條件”授權(quán)性規(guī)定，即公司董事會(huì)認(rèn)為有必要、監(jiān)事提議時(shí)，就可以召開臨時(shí)股東大會(huì)。不過《公司法》本身并未明確規(guī)定董事會(huì)認(rèn)為“必要”召開臨時(shí)股東大會(huì)的具體標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，董事會(huì)召集臨時(shí)股東大會(huì)的情形大多是在股東大會(huì)閉會(huì)期間，上市公司發(fā)生了《公司法》第三十七條第一款規(guī)定的須由股東大會(huì)根據(jù)其職權(quán)范圍作出決定的事項(xiàng)，不召開臨時(shí)股東大會(huì)，就無法形成公司意思，也無法獲得相關(guān)事項(xiàng)的合法性基礎(chǔ)。

相對于公司董事會(huì)認(rèn)為有必要、監(jiān)事會(huì)提議即可召開臨時(shí)股東大會(huì)的便利，股東自行召集臨時(shí)股東大會(huì)的條件和門檻就顯得相對較高。現(xiàn)行《公司法》第一百條第（三）項(xiàng)規(guī)定了股東召集臨時(shí)股東大會(huì)的兩個(gè)實(shí)體條件：首先，股東必須達(dá)到或者具備“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份”的資格條件；其次，該股東或者股東們有提出召開臨時(shí)股東大會(huì)的意思表示。但問題是，如果股東同時(shí)具備上述兩項(xiàng)條件，就一定能夠按照《公司法》第一百條所規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)召開臨時(shí)股東大會(huì)”嗎？顯然不是，問題出在了《公司法》在明確規(guī)定股東享有召集臨時(shí)股東大會(huì)實(shí)體權(quán)利的同時(shí)，并未規(guī)定相關(guān)的程序性規(guī)則。例如，股東在具備上述法定條件的前提下，是否可以自行將會(huì)議召開的時(shí)間、地點(diǎn)和審議事項(xiàng)于會(huì)議召開十五日前通知其他股東？并自行完成股東大會(huì)的全部議程？是否有權(quán)要求公司董事出席會(huì)議并在會(huì)議記錄上簽名？由股東自行召集的臨時(shí)股東大會(huì)相關(guān)費(fèi)用是否由公司承擔(dān)？如果出現(xiàn)股東提議召開臨時(shí)股東大會(huì)，而董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)不同意召開臨時(shí)股東大會(huì)的情形下，又該如何處理？

尷尬的程序

有人會(huì)說，《公司法》第一百零一條就是關(guān)于召集股東大會(huì)的程序性規(guī)定啊，怎么能說沒有程序性規(guī)定呢？的確，現(xiàn)行《公司法》第一百零一條規(guī)定，如果董事會(huì)不能履行或者不履行召集股東大會(huì)會(huì)議職責(zé)的，監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集和主持；監(jiān)事會(huì)不召集和主持的，連續(xù)九十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持。但問題是，該條主要是針對股東大會(huì)的召集程序而定，而非針對臨時(shí)股東大會(huì)的召集而定。誰都知道，由董事會(huì)提議召開的臨時(shí)股東大會(huì)和由部分股東提出召開的臨時(shí)股東大會(huì)存在著怎樣的背景差異：通常，只有在董事會(huì)和股東對《公司法》第三十七條所規(guī)定的股東大會(huì)職責(zé)理解不一致，或者出現(xiàn)了法律、公司章程均未規(guī)定的重大事項(xiàng)的情況下，才會(huì)出現(xiàn)由股東提出召開臨時(shí)股東大會(huì)。

2014年修訂的《上市公司章程指引》（以下簡稱《指引》）中，將有關(guān)程序進(jìn)行了細(xì)化。《指引》第四十八條規(guī)定：“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司10%以上股份的股東有權(quán)向董事會(huì)請求召開臨時(shí)股東大會(huì)，并應(yīng)當(dāng)以書面形式向董事會(huì)提出。董事會(huì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、行政法規(guī)和本章程的規(guī)定，在收到請求后10日內(nèi)提出同意或不同意召開臨時(shí)股東大會(huì)的書面反饋意見。”從而增加了股東提議召開臨時(shí)股東大會(huì)的額外條件，即還要取得公司董事會(huì)的同意。雖然《指引》隨后規(guī)定了在董事會(huì)不同意股東提議召開臨時(shí)股東大會(huì)的情形下，股東有權(quán)向監(jiān)事會(huì)提出召開臨時(shí)股東大會(huì)的請求，并規(guī)定監(jiān)事會(huì)不同意的情況下，股東可以自行召集和主持臨時(shí)股東大會(huì)。但很顯然，《指引》的規(guī)定實(shí)際上是通過上市公司依照《指引》修改公司章程時(shí)，減少其可能通過行使提議召開臨時(shí)股東大會(huì)的機(jī)會(huì)，這雖然算不上“欲練神功，必先引刀自宮”的“葵花寶典”，但于公司治理而言，又有什么樣的好處呢？

“瑕疵”難題

除臨時(shí)股東大會(huì)召集門檻問題外，現(xiàn)行《公司法》對于股東大會(huì)決議效力的規(guī)定也顯得單薄、空泛，主要表現(xiàn)在對“股東大會(huì)決議瑕疵”的效力認(rèn)定問題上。所謂“股東大會(huì)決議瑕疵”，是指上市公司股東大會(huì)“通過的決議”由于某種法定或者公司章程約定的“瑕疵”存在，從而無法準(zhǔn)確表達(dá)多數(shù)股東的真實(shí)意思，而致使該“決議”在法律拘束力上處于一種不確定的狀態(tài)。邏輯上得先有“決議瑕疵”存在，才有判定“瑕疵決議”效力若何的問題。

判斷一項(xiàng)股東大會(huì)決議是否存在“瑕疵”的前提條件必須是：只有存在不符合公司法等法律法規(guī)或者公司章程明確規(guī)定的情形的，才屬于“瑕疵”。那么我國公司法是如何規(guī)定的呢？主要有兩種情形：決議內(nèi)容違法與決議程序違法。前者雖然在形式上通過了股東大會(huì)表決，形成了代表多數(shù)股東共同意思的公司意思，但這一決議的內(nèi)容有違法律、公司章程的規(guī)定，而為法律所強(qiáng)行否定。對于后者，因其瑕疵為“會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程”，則交由股東自行決定是否自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求法院予以撤銷之。這里包括了兩層處理機(jī)制：首先是由股東自行決定是否提起撤銷股東大會(huì)決議之訴；其次是由法院依法裁定是否撤銷有瑕疵的股東大會(huì)決議。

顯然，對法院而言，只要能夠查明股東大會(huì)召集程序、表決方式違法，或者決議內(nèi)容違反公司章程即可判決撤銷股東大會(huì)決議。但對股東而言，他們更要考慮撤銷股東大會(huì)決議對公司股東、董事、監(jiān)事，甚至涉及公司外部第三方的權(quán)益問題。這是因?yàn)檫@些瑕疵決議本身還是公司與其他市場主體進(jìn)行相關(guān)交易的正當(dāng)性基礎(chǔ)，也是相應(yīng)法律關(guān)系得以建立的前提，例如重大對外投資與并購等。因此，對股東而言，提起股東大會(huì)決議撤銷之訴，往往是一柄雙刃劍：一旦法院認(rèn)定股東大會(huì)決議存在瑕疵而予以撤銷，則股東、上市公司必須承擔(dān)基于撤銷股東大會(huì)決議所帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。雖然為了防止股東濫用此項(xiàng)權(quán)利，法律規(guī)定以“自決議作出之日起六十日”作為一種限制條款，但現(xiàn)實(shí)的混亂確實(shí)不爭的事實(shí)。

陷入“形骸化”

在上述亂象背后，股東大會(huì)決議“形骸化”的影子逐漸清晰：表面上大家都是在按照公司法、證券法以及交易所規(guī)則行事，但實(shí)際上，大家都是在“玩”這些規(guī)則，“規(guī)避”這些規(guī)則的本質(zhì)要求。原本，一項(xiàng)股東大會(huì)（含臨時(shí)股東大會(huì)）的決議只要依法定程序作出，便對上市公司全體股東及公司本身產(chǎn)生法律上的約束力：無論是股東，還是公司董事會(huì)以及經(jīng)營層，均須及時(shí)完全遵照執(zhí)行，以確保全體股東及公司整體利益的實(shí)現(xiàn)，其本質(zhì)就是資本民主，是股東自由與公司自治的關(guān)系問題。

但如果就此認(rèn)為：“公司股東大會(huì)決議制度就是保護(hù)公司大股東利益的制度設(shè)計(jì)，不就是給大股東的意思披上一層合法的外衣嗎？！”就存在一定的片面性了：誠然，多數(shù)情況下多數(shù)股東或者大股東的意思最終將不可逆地成為公司意思；但關(guān)鍵是這一共同意思的形成是在確認(rèn)并尊重所有股東法律地位平等及意思自治、在遵守共同的程序與規(guī)則下形成的，沒有誰是永遠(yuǎn)的大股東，也沒有誰能絕對阻止小股東的聯(lián)合行動(dòng)。實(shí)際上，股東大會(huì)決議制度在提供一套可茲得出多數(shù)人共同意思的程序規(guī)則的同時(shí)，在一定程度上也是為保護(hù)少數(shù)股東而存在的。