ISDS的檢視及適用

北京理工大學法學院 孟凡娟

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ISDS的檢視及適用

北京理工大學法學院 孟凡娟

摘 要：國際貿易投資規則正經歷著全面深刻的調整和構建，急需一套行之有效的國際投資爭端解決機制與之相配，但現行的國際投資爭端解決機制體系散亂缺乏一致性，缺點明顯。在此背景下，區域性的、雙邊的投資爭端解決機制ISDS應運而生，ISDS剛一誕生就引起了學界的廣泛關注。本文擬從ISDS產生的歷史進程為切入點，梳理和評析ISDS爭端解決機制和運行機制；討論ISDS產生的原因；闡明ISDS與國際投資爭端機制并存的深層次原因；最后闡述ISDS與其他國際投資爭端解決機制并存的現實性。

關鍵詞：ISDS 投資規則 爭端

隨著經濟全球化態勢的不斷深入，貿易投資自由化呼聲日益高漲，國際貿易投資正以前所未有的速度迅速展開，新的國際貿易投資規則不斷被構建，國際投資爭端解決機制是有效協調、保障國際投資順利開展的基礎。在傳統爭端解決機制不能快速有效地解決糾紛的背景下，ISDS爭端解決機制應運而生。

1　ISDS全景透視

ISDS(Investor-State Dispute Settlement)即投資者與國家爭端解決機制，允許投資者直接對東道國政府起訴，爭端由獨立于東道國司法機構的仲裁機構來裁決案件的非政治化的單方投資爭端解決機制。ISDS與一般的國際投資爭端解決機制最大的不同是私人投資者可以獨立地直接將東道國納入國際投資仲裁機制，最大化地保護海外投資者的利益。2015年10月4日美國貿易代表辦公室網站公布TPP協議，ISDS爭端解決納入其中，ISDS更加引起學界關注。

1969年，乍得—意大利雙邊投資協定中出現了投資者—國家爭端解決機制，ISDS機制正式登上國際舞臺。1970年代，美國主導的雙邊投資協定中開始加入ISDS相關條款，允許投資者狀告被投資國，直接主張自己的權利[1]。截至2014年11月，美國共與20個國家簽訂了14項雙邊或區域自貿協定，除了與澳大利亞、巴林、以色列和約旦的自貿協定以外，其他自貿協定都規定了上述條款[2]。目前全球有超過3000種經濟協定中包含ISDS條款。在雙邊投資協定中，ISDS機制更是十分普遍。

相比國家與國家之間的爭端解決機制，ISDS為投資者保護自己利益提供了機會和舞臺，減少了主權國家因投資者利益產生摩擦。從1959年到2002年，跨國公司極少提出控告，案件總數未達100件。直到2003～2012年這類訴訟暴增為514件[3]，嚴重影響和威脅到東道國的法律甚至是國家政策，使得越來越多的國家對ISDS的實際作用產生了質疑，從而保持審慎的態度，重新審視ISDS產生的現實原因。

2　ISDS現實回應

傳統國際法認為，個人或跨國公司不是國家法的主體，在資本的跨國流動中，私人與東道國之間投資爭端的解決是將其轉換為國家與國家之間的爭端解決機制，無論是外交保護還是WTO仲裁遵循的均是只承認國家在國際法上的地位，私人只能依附于國家，不能作為獨立的主體進入全球體系。但隨著跨國公司在全球生產鏈上的地位不斷提高，要求擴大自己權利的呼聲不斷高漲；發達國家為保護自己海外投資的利益，也積極設計新的規則體系。具體來說，ISDS產生的原因如下。

2.1跨國公司地位提升，積極主張ISDS規則的出臺

隨著經濟、信息及資源的全球化，跨國公司的國際貿易投資活動日趨緊密，為吸引海外投資，各國紛紛制定相關政策保護投資者在東道國的經濟利益。跨國公司成為國際貿易投資重要的一員，在活躍國際投資市場的同時，以跨國公司為主體的國際投資爭端不斷增多，跨國公司基于地位的提升，要求更快捷的更方便的爭端解決方式，ISDS允許投資者直接狀告東道國，有力地保障了跨國公司在東道國的利益。

2.2發達國家為保障海外投資者，設計ISDS規則

早期的跨國資本主要從發達國家流向發展中國家，發達國家為了保護本國投資者的利益，在簽訂的雙邊或多邊投資協定中采用ISDS爭端解決機制來保護本國海外投資者的利益。例如，瑞典大瀑布集團曾在德國境內投資設立燒煤的火力發電廠和核電廠，因德國環保和非核政策的改變，引發投資人與政府間的爭議，瑞典大瀑布集團援引歐盟條約內的ISDS條款，將爭端訴諸世界銀行所屬的國際投資仲裁解決中心，并于2010年贏得訴訟(Stephen M.Schwebel法官曾于1999年在聯合國大會發言，認為新出現的國際裁判機構可能彼此沖突，雖然這一擔憂還未成真。隨后，在2000年與2001年，Gilbert Guillanme連續兩年對此問題進行系統且直接的論述，盡管其擔憂更多在于國際法院可能喪失對國際法體系的整體控制功能)。但是，隨著發達國家在輸出資本的同時也日益依賴資本輸入，面對越來越多的投資者與東道國間的訴訟，投資條約從注重保護投資者利益到側重于維護東道國政府的監管。

2.3區域、雙邊貿易協定的不斷涌現，為ISDS提供了應用舞臺

作為經濟聯合國的世界貿易組織(簡稱WTO)于2001 年11月啟動了首輪多邊貿易談判“多哈發展議程”(Doha Development Agenda，簡稱DDA)試圖構建最大化貿易福利、最小貿易扭曲的一攬子協議，但進展不順、停滯不前，區域、諸邊貿易協定(Regional Trade Agreements，簡稱RTAS)作為次優選擇不斷發展推進，ISDS作為雙邊和區域貿易協定爭端解決機制被納入其中。RTAS實質為集合部分志趣相投的經貿伙伴先行達成一致，爭得規則制定先機，并推動其成為全球經貿新標準或范本。但區域貿易協定的規則體系對多邊體制不可避免地造成影響，有可能使WTO成為僅維持保障最低共同標準的一攬子承諾，從而削弱其談判功能及其影響力和凝聚力，并面臨被邊緣化的風險。

2.4國際投資爭端解決機制碎片化，是ISDS產生的根本原因

國際投資法規制東道國與投資者之間的關系，交錯重疊的國際投資保護條約構成國際投資法體系。截至2013年，這個復雜網絡中存在3196個投資條約(其中2857個雙邊投資協議以及339個其他投資條約)，這些全球的、區域的、雙邊的投資條約，由于各個國家的投資政策不同，彼此之間摩擦、沖突形成了一個“無組織的系統”[4]，即國際投資法的碎片化。關于投資爭端解決，國際投資條約采用極強商事性質的仲裁作為主要爭端解決途徑，解決國家與投資者之間的投資爭端，而且賦予投資者適用條約提起仲裁的權利，將投資仲裁變成國家與投資者之間進行商業利益博弈的平臺。ISDS發展成為與WTO的DSU、ICSID應用廣泛的國際投資爭端解決機制。

2.5傳統爭端解決機制的不足

國家與國家之間投資爭端可以交由WTO的DSU爭端解決機制；私人與國家之間的投資爭端經雙方書面同意，可以交由ICSID來解決，由此可見，在傳統國際投資爭端解決機制下跨國公司不能直接狀告政府，只能通過母國的外交保護以國家與國家之間的爭端解決方式，或基于雙方協議提交國際爭端解決機構。WTO的DSU作為準司法的爭端解決機制，調解是必經途徑，調解不成提交專家小組，專家小組可以就案件的法律和事實問題進行審理，不服專家組報告，還可以提起上訴，上訴機構只能就專家小組中涉及的法律問題及法律解釋進行審理，整個程序耗時兩年多，對跨國公司而言太長。如果提交到ICSID，則依賴于東道國的配合，審結效率低下。經手的案件少則幾年，長則甚至幾十年的時間，這大大弱化了其在國際投資爭端解決中的作用。作為ISDS爭端解決機制，跨國公司可以直接控告政府，裁決委員會很快做出裁決，耗時遠少于傳統的國際投資爭端解決機制。

3　ISDS反向運動

ISDS在保護跨國投資者的利益，促使投資爭端非政治化解決，維護世界和平方面起到重要作用。但是，越來越多的東道國不斷成為跨國公司被訴的對象，并造成了巨額經濟損失，引起很多國家的質疑。

3.1損害東道主國家利益

ISDS允許投資者直接狀告東道國，國家 權威受到挑戰。華盛頓大學法學教授Susan Franck指出，投資人勝訴成功理賠的判決占38.5%，東道國獲勝全身而退的判決占57.7%。例如，美國和墨西哥均為NAFTA的成員，兩國之間定有ISDS協議。墨西哥政府要求美國公司Metalclad將有毒垃圾有效地處理后才能重新發放建設牌照，美國公司根據ISDS協議將墨西哥狀告到裁決委員會，結果墨西哥政府被判決敗訴并賠償該公司1670萬美元，裁決理由為墨西哥政府沒有為美國公司提供一個清晰而可預見的法律框架。

基于對投資安全的考慮，大部分跨國公司要求東道國的政策穩定并能預期。但是，由于現實條件的不斷變化，國家基于安全、健康等要求，對國家法律和政策做出相應的調整，但ISDS對于國家政策和體制變革的接受度非常低。因東道國國家政策的變化，跨國公司把東道國告上法庭的案例數不勝舉。對東道國的行政管理權、立法權等國家主權造成威脅。例如，埃西爾公司是一家在美國注冊生產甲基環戊二烯三羰基錳(MMT)的生產商，由于該物品對人體健康可能存在威脅，加拿大政府頒發禁令，禁止該物質的國際貿易以及在加拿大各省之間的交易，1997年4月，埃西爾公司以加拿大政府的行為構成征收，并對其市場信譽造成嚴重損害為由提起訴訟，要求加拿大政府給予2.5億美元的賠償。1998年7月加拿大政府取消了對MMT的禁令，并給予埃西爾公司1930萬美元的賠償。

3.2違反了國民待遇原則

東道國為了吸引外國投資者，給予了外國投資者狀告東道國的權利，即外國投資者可以向國際性的第三方仲裁機構尋求救濟。而東道國的本國投資者卻沒有此項權利，根據國際法的國民待遇原則，在民事權利方面一個國家給予在其國境內的外國公民和企業與其國內公民、企業同等待遇。ISDS爭端解決機制違反了國際法的基本原則——國民待遇原則，給予了外國投資者超國民待遇。

3.3國際投資仲裁程序自身缺陷

ISDS建立在商事仲裁基礎上，秘密性原則一致被視為國際商事仲裁的本質特征和基本原則[5]。秘密性原則直接源于仲裁為解決當事人之間“私人事項”的性質，仲裁以排除國家公權力的干涉為條件，私人之間的事情沒有對公眾公開的義務就成為順理成章的事情。根據這一原則，在仲裁過程中，仲裁員、當事人和證人允許參與仲裁，其他人員均不能參與或旁聽，因此也不能獲取信息；作為仲裁員和當事人不能向外界披露有關仲裁程序、文件或裁決的任何信息，或為仲裁以外的目的使用這些信息。但秘密性不是絕對的，為了公共利益的需要，必須建立合理的例外規則。

無論如何，對于采用ISDS的締約國而言，一個緊迫的問題是，如何應對爭端解決機制導致的被訴風險的提高問題。

4　ISDS應對策略及因應

針對ISDS爭端解決機制本身的問題，學界提供了幾種替代建議：首先，使用ADR(Altetnative Dispute Resolution)，ADR重點不強調法律的適用，而是以解決問題為目的，有利于友好解決爭端，節省時間和金錢。但是，由于ADR不具有法律約束力，因此不能徹底解決糾紛。其次，建立國際投資仲裁的上訴機構。增加上訴機構，違背了仲裁的一裁終局原則，仲裁失去了它的最大優勢，造成訴累。最后，以用盡當地救濟為前置程序。走外國投資者必須在東道國國內法院起訴然后才能提起國際仲裁老路的方式，上述途徑不能完美完善的解決問題。雖然ISDS是跨國投資者維護自己在東道國利益的重要爭端解決機制，是與國內投資者保持競爭優勢的工具，暴露出許多問題，但ISDS可以使投資爭端解決去政治化，不太影響兩國之間的外交關系。基于國際投資法的碎片化，國際投資爭端解決短期內很難形成統一的系統化的國際投資爭端解決方式。不同的爭端解決機制給予不同投資者和東道國不同的解決途徑，各方可以根據自己的實際情況進行選擇。

2015年美國將ISDS改造以后引入了TPP(Trans-Pacific Partnership Agreement)，規定在TPP特別事項第9章“投資”的爭端解決ISDS機制，但是投資爭端并不排斥TPP第28章爭端解決的一般性爭端解決程序(一定程度上沿襲了WTO 的DSU)，也就是說協定項下投資爭端發生時可由投資者擇一適用。TPP是美國貿易投資戰略的重要一步，是當前世界上參與國最多的高標準協定。新一輪貿易規則的形成，使中國在促進貿易和投資方面面臨更復雜的國際環境。但是，考慮到中國的經濟規模，以及在全球產業鏈上的重要位置，沒有中國參與的談判難以實現“帕累托最優”。中國應積極應對、高度關注新的貿易投資規則，防止在新的貿易規則中被邊緣化。

參考文獻

[1] 高臻．TPP制度引發廣泛爭議，ISDS制度最受關注[N]．21世紀經濟報道，2015-11-5．

[2] 葉波，梁詠．投資者與東道國爭端解決機制的新發展及其啟示[J]．國際商務研究，2015(5)．

[3] 梁日杰．徘徊在國家主權與投資者之間——論投資人與地主國之爭端解決機制[J]．品牌2015(5下)．

[4] Karl Zemanek．有關“無組織狀態”(unorganized system)的論述[J]．The Legal Foundations of the International System：General Course on Public International Law，1997(266)．

[5] 毛碩．論TPP中ISDS對既有國際爭端解決機制的沖擊[J]．法制博覽，2015(12中)．

[6] Bagner H．Confidentiality—A Fundamental Principle in International Commercial Arbitration[J]．Journal of International Arbitration，2001，18(2)．

[7] 張建華．仲裁新論[M]．北京：中國法制出版社，2002．

[8] Julian L．Expert Report of Dr Julian D M Lew(in Essov Plowman)[J]．Arbitration International，1995(3)．

[9] Ali Shipping Corporation v． Shipyard Trogir[J]．Lloyd's Rep，1998(1)．

中圖分類號：F069

文獻標識碼：A

文章編號：2096-0298(2016)01(b)-161-04