論現代治理體系中的德治與法治

戴小明，林孝文2

（1.湖北民族學院 法學院，湖北 恩施 445000；2.西南政法大學 行政法學院，重慶 400031）

論現代治理體系中的德治與法治

戴小明1，林孝文2

（1.湖北民族學院 法學院，湖北 恩施 445000；2.西南政法大學 行政法學院，重慶 400031）

法治是人類特定時空文化條件下的治道活動，文化是法治的深層土壤，道德是法治的源頭活水。現代治理既是德治與法治的結合、道德治理與法律治理的統一，也是在文化認同、文化共識之上的規則之治和良法之治。德治是基礎，法治是保障，兩者緊密結合方能達至善治。法律與道德都是民族歷史文化精神的產物，法治既是對惡念惡行的約束和禁止，更是對人性本善的維護與倡導，是全社會對契約精神的崇尚和對誠信原則的恪守。法律是道德的底線，也是道德的屏障。從文化層面而言，道德是內心的法律，法律是成文的道德。道德與法律相對分離、法治與德治主次有序，但最終只有獲得更高層次的復歸，才能形成良法善治的統一體，而這一“正反合”的辯證發展過程，寓于社會主義法治中國建設的偉大實踐，必然體現出中華民族偉大復興的文化自覺與自信。

法治；道德；文化；法律；法治中國；國家治理

法治是人類的共同夢想和美好追求，是人類特定時空文化條件下的治道活動，是國家治理現代化的基本標志。文化是法治的深層土壤。縱觀人類法治實踐和法律文明的變遷歷程，不同的文化背景，不同的歷史底蘊，總是造就不同文化內涵的法治。文化的內涵極為豐富深邃，但其本質是道德和素質。法律是對人群生活普遍看重的生活意義的選擇和設定，人類從來沒有抽象的法律，法律與道德都是民族歷史文化精神的產物，國家和社會治理都需要法律與道德共同發揮作用。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）明確指出，全面推進依法治國，建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家，必須堅持依法治國和以德治國相結合，一手抓法治，一手抓德治，既要重視發揮法律的規范作用，又要重視發揮道德的教化作用，以法治體現道德理念、強化法律對道德建設的促進作用，以道德滋養法治精神、強化道德對法治文化的支撐作用，實現法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰，不斷提高國家治理體系和治理能力的現代化水平。《決定》的科學闡釋，揭示了人類法治建設、法治發展的基本規律，指出了法治中國建設的基本遵循。

一、道德：社會個體成員內心的法律

（一）德之大者：建設社會主義法治中國。文學大師金庸先生曾言：俠之大者，為國為民。在國與民的面前，“俠”的格局還是小了。或者說，面對延綿5000多年的中華文明，泱泱十數億同胞手足，唯至高的“德性”方可與之匹配。德之大者，應是胸懷天下，悲憫蒼生，為中華民族擔當。猶如中國共產黨的發展歷程：領導人民完成民族獨立、推翻封建壓迫、建設中國特色社會主義、迎來改革開放和中華民族的偉大復興，不斷證成新政權的“德性”，以及中國共產黨長期執政的合法性源自于歷史，是人心的向背和人民的選擇決定的。1981年，鄧小平同志為英國培格曼出版公司出版的《鄧小平文選》英文版作序時，飽含深情地說：“我是中國人民的兒子，我深情地愛著我的祖國和人民。”這正可謂“德之大者”。

社會主義現代化建設，離不開法治的引領和規范。法治是國家治理體系和治理能力的重要依托，為當前社會主義建設德之大者。2014年10月，黨的十八屆四中全會召開，集理論創新和實踐總結之大成，以法治思維圖善治，專題研討依法治國問題，并通過了黨的歷史上第一個關于加強法治建設的《決定》，對全面推進依法治國適時做出頂層設計，描繪了建設法治中國的總藍圖，按下“法治快進鍵”，開啟了中國法治的嶄新時代，書寫了法治史的新篇章。“法治”成為我們這個時代的至高“德性”：具有高度主體性意識的法治中國建設，保證國家走上堅實的依法治國道路，使“‘法治'有益于所有人”，讓全體國民受益。［1］（p1）中國共產黨95年波瀾壯闊的歷史昭示，不論怎樣的艱難險阻，只要堅持一切為了人民，一切依靠人民，事業發展就有了基本的保障。全面推進依法治國，人民群眾是法治中國建設的主體，必須依靠人民，引導全民參與。全民參與法治建設，與以往“把黨的正確主張變為群眾的自覺行動”有所不同。它關涉在堅持黨的領導和社會主義制度的前提下，法治中國怎樣完成憲法建制及公民參與的“根本性問題”。①美國著名漢學家孔飛力先生曾指出，在中國現代國家形成的過程中，持續存在著一種“根本性議程”或“建制議程”（constructional agenda）。所謂的“根本性”問題，指的是當時人們關于為公共生活帶來合法性秩序的種種考慮；所謂“議程”，指的是人們在行動中把握這些考慮的意愿。可參見［美］孔飛力：《中國現代國家的起源》，陳兼、陳之宏譯，生活·讀書·新知三聯書店2013年版，第1-2頁。

“得天下有道，得其民，斯得天下矣。得其民有道，得其心，斯得民矣。得其心有道，所欲與之聚之，所惡勿施爾也”。（孟子·離婁上）得民心者得天下，人心是最大的政治，“人們對美好生活的向往，就是我們的奮斗目標”。群眾路線是所有現代政黨的生命，是黨管政治的核心，沒有這個核心，黨就遠離了政治，遠離了人心。②2014年12月31日，習近平總書記在全國政協新年茶話會上的講話中明確指出：“人心是最大的政治。”可參見《習近平談治國理政》，外文出版社有限責任公司2014年版，第3-5頁。實踐表明，在促進社會公平、正義和道德力量上，離不開執政黨、政府的強力推動，同時更需要民眾的智慧和協同。尤為重要的是，全民參與法治建設本身即是提高全體國民“德性”的最佳歷練過程，如培育妥協謙和的人文精神，養成開放包容的大愛情懷，堅守公平正義的價值追求。德之大者，不專屬于政黨或歷史偉人，蕓蕓眾生處江湖之遠，亦位卑未敢忘憂國，共同建立起一種訴諸自由而非壓制、共好而非獨善、德行而非強權、民主而非專制的美好公共生活。公民參與，既是一個體現人民當家作主的過程，也是一個將法律精神潛移默化融入民眾思想觀念的過程。在公共生活的相互關懷、啟發、交融中激發個體公德，擺脫消極情緒和金錢物質的奴役。反之，集權專制統治，民意表達渠道不暢，參與機制缺失，必將導致道德淪喪。法國政治思想家亞歷西斯·德·托克維爾曾敏銳地指出，當無民意表達之機制，私利將占領人們靈魂——“他們內心只有個人利益，他們所考慮的也只有自己，隱藏在狹隘的個人主義中，連公共道德也完全禁錮于極端個人主義中。”［2］（p6）

國學宗師錢穆有言：“一切問題，由文化問題產生；一切問題，由文化問題解決。”［3］（p3）以英國的法文化傳統和法治歷程為例，英國沒有成文憲法，并且在相當長的時期里沒有明確的個人權利法案，③1998年11月，英國議會通過《人權法案》（Human Rights Act），2000年10月1日，《人權法案》正式生效。但保守黨已決定用《英國權利法案》取代原有的《人權法案》，并計劃通過女王的演講宣布這一決定，2015年5月27日，引發英國民眾于議會廣場前舉行游行示威，反對英國政府取消《人權法案》。明確的司法審查，但英國正是憲法的誕生地與法治的堡壘。這是因為在英國存在著一種深深地植根于文化和社會中、廣泛地存在于民眾和官員中的共同信念和承諾：政府的權力是應該受到法律約束的。［1］（p72）即法治之要旨，端于信仰法律至上，將權力關進制度的牢籠；政府守法，自覺接受民眾監督，切實保障無可侵犯的人權。法治是圍繞制約公權、保障私權所建構的國家法律制度體系。法治國家決不允許存在法外之地，公民在法律面前一律平等。在一個成熟的法治社會，沒有任何領域、任何單位、任何團體和任何個人，擁有任何不受監督和監管的權力。站在新的歷史起點，中國共產黨人鮮明提出“全面推進依法治國”，無疑是為國為民，乃“德之大者”。

（二）德之中者：培育和踐行社會主義核心價值觀。美國文化人類學者克利福德·吉爾茲指出：“法學和民族志，一如航行術、園藝、政治和詩歌，都是具有地方性意義的技藝，因為它們的運作憑靠的乃是地方性知識（local knowledge）。”［4］（p73）法國啟蒙思想家、法學理論奠基人孟德斯鳩則在其名著的《論法的精神》中試圖從地理、宗教、民情、風俗中追尋法的精神。雖然他們都沒有能全部洞悉出法最終根源于特定社會的經濟物質條件，但是對德與法的關系都進行了細微觀察與深入研究，對一個民族的德性慣習的確極大地影響到法的內容與形式這一結論深信不疑。可以說，德與法相互交融，德乃人們心中之法，法乃人們行為之德。因此，要建構具有高度主體性意識的法治中國，也就必須培育和踐行當代中國人的德性生活，重塑心靈秩序和社會行為規范。早在春秋時期，齊國著名政治家、法家學派先驅管仲，就提出了“國之四維”的治國綱紀準則：“國有四維，一維絕則傾，二維絕則危，三維絕則覆，四維絕則滅。……何謂四維？一曰禮，二曰義，三曰廉，四曰恥。禮不逾節，義不自進，廉不蔽惡，恥不從枉。故不逾節則上位安，不自進則民無巧詐，不蔽惡則行自全，不從枉則邪事不生。”（管子·牧民）

人類道德慣習的歷史嬗變或道德進步——社會與人心的向上、向善，遵循著自身的發展規律與演進邏輯，最忌諱的是急功近利。它無法嚴格實行公式化、機械化地預測投入與產出，更不能簡單地進行資源疊加或制度建構，而是需要在特定時空中，回應歷史社會與文化的關切，接受時代精神的引領。黨的十八大和十八屆三中全會提出與倡導的“社會主義核心價值觀”，正是我們這個時代——當下中國的道德內核，是凝聚社會共識的基礎性價值體系和時代精神。正如習近平總書記在與北京大學師生座談、交流時所強調指出的：“人類社會發展的歷史表明，對一個民族、一個國家來說，最持久、最深層的力量是全社會共同認可的核心價值觀。……核心價值觀，其實就是一種德，既是個人的德，也是一種大德，就是國家的德、社會的德。國無德不興，人無德不立。如果一個民族、一個國家沒有共同的核心價值觀，莫衷一是，行無依歸，那這個民族、這個國家就無法前進。”［5］（p168）從文化角度看，核心價值觀展示民族的文化特征，是民族、國家凝聚力的源泉；從經濟角度看，核心價值觀影響民族的經濟行為方式，關乎可持續發展的市場體系建設；從政治角度看，核心價值觀是國家認同的主要來源，特別是多民族國家還關系到國家的統一與穩定。因此，法治中國建設必須把社會主義核心價值觀貫徹到法治體系建設的各方面和全過程。

社會主義核心價值觀將國家、社會、個人三個層面的價值要求融為一體、構成完整體系——富強、民主、文明、和諧是國家層面的價值目標，自由、平等、公正、法治是社會層面的價值取向，愛國、敬業、誠信、友善是公民個人層面的價值準則，深刻回答了我們要建設什么樣的國家、建設什么樣的社會、培育什么樣的公民的重大問題。顯然，這是一套完整的道德論述和評價標準，其生成和實踐邏輯是：一方面，它由執政黨和政府順應時勢、集中民智而適時提出，并依靠組織的動員力與影響力開展宣傳教育、推動實踐，將其融入國民教育全過程，落實到經濟社會發展和社會治理之中，形成不竭正能量。另一方面，人民是道德建設的根本力量，道德實踐的主體是“人”而非政治，組織動員只能宣傳、倡導、教育和示范，而無法替代，不可包辦，更不可道德強迫。文化建構與道德體系的生成，有其自身限度，但首先必須安頓自己的文化。

（三）德之小者：重視中華文明傳統的道德自律。“目失鏡，則無以正須眉；身失道，則無以知迷惑。”（韓非子·觀行篇）從根本上說，德性最終的決定和實踐，必將具體落實、體現在每一個公民自身社會生活和日常行為中，融進血液，滋養心靈，培育風骨，形成自覺，蔚然成風。德國哲學家伊曼努爾·康德的墓志銘鐫刻著：“位我上者，燦爛星空；道德律令，在我心中。”①另參見“有兩樣東西，我們愈經常愈持久地加以思索，它們就愈使心靈充滿日新又新、有加無已的景仰和敬畏：在我之上的星空和居我心中的道德法則。”［德］伊曼努爾·康德：《實踐理性批判》，韓水法譯，商務印書館1999年版，第177頁。道德是法律的基礎，法律承載著社會的價值理想和道德追求，法律是道德的底線，也是道德的屏障，道德依靠法律的強制性來保障底線。人類共同體政治文明的演進表明，法治既是對惡念惡行的約束和禁止，更是對人性本善的維護與倡導，②2015年8月，四川涼山彝族自治州越西縣索瑪花愛心小學12歲小學四年級彝族女孩木苦依伍木的作文《淚》被新華社記者刊發，迅即轟動網絡，短短300余字，令人潸然淚下，再度引發輿論和公眾對貧困山區農村發展的廣泛關注。而隨后，由于當地政府認為網絡輿情有損“顏面”，隨即拆除愛心小學，公安機關對基金會負責人（學校負責人）實施拘傳，導致輿論的進一步持續發酵。此事件表明：基層治理中的許多簡單執法，既不是對法治的尊重，也不符合法治的基本精神，往往直接打擊民眾對法治的認知，對社會人心造成巨大傷害，危害極大。可參見呂曉勛：《怎樣擦去“最悲傷作文”里的眼淚》，《人民日報》2015年8月6日；王石川：《“最悲傷作文”如何抵達溫暖光亮》，《人民日報》2015年9月2日。是全社會對契約精神的崇尚和對誠信原則的恪守。

堅持德法并舉，推行依法治國與以德治國相結合，不僅立足于對人性的深刻洞見，更是當下國人的殷切期待。法律是具有權威性和強制力的他律機制，其建立在對人性極不信任的哲學觀之上。美國大法官霍姆斯曾坦言：“倘若你們想了解法律，而不是別的什么，你們得以一個壞人的眼光看待它。”［6］（p457）但實踐表明，他律必須內化為自律才能更好地發揮作用。遵循尚法輕德，抱持敵視人性的立場，難免陷入惡性循環，輕則徒增社會運行成本，重則出現人們為了躲過法律制裁而肆無忌憚為惡的局面。所以孔子曾言：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”（論語·為政）也正因如此，中國古代社會治理歷來高度重視道德教化，主張“德主刑輔”、“明德慎罰”：治道以人的主體至善為根本，以強調人的主體至善為基本路徑。

今日我們重視傳統文化資源，大力弘揚中華傳統美德，倡導中華文明的道德自律，目的在于重新解釋中國文化，全面認知五千年中華文明，彰顯中華文明的自信回歸，推動、推進國人的文化啟蒙，引導全體社會成員在日常社會生活中踐行，力求“小節不虧”，加強個人品德、家庭美德、職業道德和社會公德建設，激發人們形成善良的道德意愿、道德情感，自覺培育自重、平等和理性的現代公民素養，明是非，知榮辱，懂敬畏，守準則，敦厚誠信，彰德守法。讓文明基因得以傳承與延續，讓社會與個人得到教化。我們堅信，在一個成熟的法治國和憲法建制下，踐行主流核心價值，加強公民的道德自律，自然會極大地增進社會和諧，凝聚社會共識。一方面，現代公共治理要求公民有能力理性參與公共事務（如民主選舉、立法參與、社區治理等），這對公民素質提出了很高的要求；另一方面，具有道德自律屬性的社會和諧，社會充滿溫情，必將提高社會信任，減少內耗。因為“如果一個社會內部普遍存在不信任感，就好比對所有型態的經濟活動課征稅負，而高信任度社會則不須負擔此類稅負。”［7］（p37）

綜上所述，不難發現，“德之小者”是對每一位中國公民提出的道德自律之要求。“修身、齊家、治國、平天下”就是這個“以小見大”的圣賢智慧。當然，德之謂大、中、小，系指關涉國家與社會的不同層面，并無高低上下之分。這些不同層面的道德，共同構成每一個中國人值得擁有的德性生活。

二、法律：個體社會成員成文的道德

（一）法之大者：堅持依憲治國和依憲執政。憲法是國家的根本大法，是一切法律的效力淵源。我國現行憲法，1982年制定至今已逾30多年，歷經四次修正，但總體來說，實施效果并不理想，尚未形成成熟的憲法運行機制。人們在生活中遠離憲法，這是依法執政與法治的瓶頸。為此，習近平總書記強調指出：“全面貫徹實施憲法，是建設社會主義法治國家的首要任務和基礎性工作。”“憲法的生命在于實施，憲法的權威也在于實施。我們要堅持不懈抓好憲法實施工作，把全面貫徹實施憲法提高到一個新水平。”［5］（p138）可見，維護憲法尊嚴，樹立憲法權威，弘揚憲法精神，形成中國特色社會主義的憲法實施機制，是“全面推進依法治國”的首要問題，是法治中國的“法之大者”。

憲法是人權的根本保障書。但是在現實生活中，人們淡漠憲法，在司法訴訟審判中，法官不能以憲法條文為依據進行判決。自1955年7月30日，最高人民法院發布《關于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據的批復》開始，在此后60多年的時間里，各級人民法院在司法裁判中援引憲法的案例寥寥無幾。①也就是說，單獨依據憲法規范進行判決的案件在我國還是存在的，只是非常少見，如近年可查尋的判決書樣本案例：陳華連等與海口市美蘭區大致坡鎮栽群村委會后井坡經濟社返還征地款糾紛案［（2007）美民一初字第608號］，就是單獨根據《憲法》第33條進行判決的情形。但是該案在上訴后，二審法院以“一審判決認定事實清楚，適用法律錯誤”而予以糾正。具體內容詳見該案上訴案判決書［（2007）海中法民一終字第938號］。即使在這寥寥無幾的案件中，幾乎沒有出現過任何違憲審查的情形。同時，長期以來，包括法學界在內的很多法律人也并不把憲法當作法律，認為憲法是一部“政治宣言、政治綱領”，憲法不具備其他法律的基本特點——可訴性。如此，憲法只能高高在上，不可能融入公民的生活，“高大上”的憲法也自然沒有真正成為公民基本權利的“守護神”。

可喜的是，《決定》明確提出了“健全憲法實施和監督制度”，這是促進憲法實施的重要舉措。其中，完善全國人大及其常委會憲法監督制度，健全憲法解釋程序機制，已然成為社會矚目的焦點。強調憲法監督，意味著與人民代表大會制度相統一的違憲審查制度有望建立和運行，依法撤銷和糾正違憲違法的規范性法律文件，應當順勢展開。健全憲法解釋程序，表明高度抽象、概括的憲法精神和憲法原則，能夠通過法定程序得到權威性的闡釋、說明，為憲法實施以及未來憲法的司法適用創造條件。這樣，通過不斷拓展憲法之法屬性的實質內涵，使之成為更加具有可操作性的“活法”，讓公民真切感知，進而具體運用。②如為紀念中國人民抗日戰爭暨世界反法西斯戰爭勝利70周年，時隔40年后，《憲法》特赦條款被重新啟動，即充分展示了依憲治國、依法治國中憲法的“柔性”品質。依憲治國的重點在于依憲執政。中國共產黨是執政黨，只有執政黨依憲執政，憲法之權威才能得到根本確立。“依據憲法治國理政。黨領導人民制定憲法和法律，黨領導人民執行憲法和法律，黨自身必須在憲法和法律范圍內活動，真正做到黨領導立法、保證執法、帶頭守法。”［5］（p141-142）黨要履行好執政興國的重大職責，必須依據黨章從嚴治黨、依憲執政，不僅表明全面推進依法治國有了根本保障和推動力，同時也意味著中國共產黨在新的歷史條件下執政方式的全面轉型。

當然，依憲執政決不是符號化的憲政，而是具體到司法實踐領域，能夠有效發揮憲法作用，切實保護民眾利益。習近平總書記明確指出：“依法治國，首先是依憲治國；依法執政，關鍵是依憲執政。”［5］（p141-142）憲法是“法之大者”，但它不是什么神明的旨意，也不是漢斯·凱爾森所作形而上預設的“基礎性規范”，而是公民的生活規范。我國憲法是黨領導人民所制定，是國民意志的體現。因此，憲法之所以為法律的最終依據，應歸之為得到當下全體中國人肯認的價值共識和德性法則。蘊涵基本價值的根本法則，才是憲法所由產生的邏輯根據，并奠定憲法和憲政的道德根基。從這個意義上說，憲法是時代德性的高度濃縮和集中表達，亦即成文的“德之大者”。③以人的尊嚴保護為例，尊嚴來自人反思、評價進而選擇自己生活的基本屬性，如今已成為當代世界 各國憲法文本及實踐中的核心概念。中國憲法上的尊嚴條款，在形式上體現為“內部統攝與外部相互構成 的規范地位”，規范含義上則體現為一種對君子人格的追求與國家倫理的擬人化塑造。可參見王旭：《憲法 上的尊嚴理論及其體系化》，《法學研究》2016 年第1 期。

（二）法之中者：以區域法治為核心落實“具體法治”。全面推進依法治國，總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。這是基于對法治國家建設基本規律、中國國情科學認知基礎上做出的基本判斷與科學決策。但是法治并不是一個抽象概念，更不是一個宏大空洞的口號，而是通過建立法治體系，可以不斷加以推進的理想目標。“法治體系”是一個嶄新的概念，表明全面推進依法治國、建設法治中國，將是一個長期的、動態的系統工程，由若干元素及子體系構成，并能夠不斷細化為具體目標，分解為具有可操作性的“具體法治”。《決定》明確了中國特色社會主義法治體系的具體構成：完備的法律規范體系，高效的法治實施體系，嚴密的法治監督體系，有力的法治保障體系，完善的黨內法規體系。這就為落實具體法治指明了方向。

如果說法治體系的子系統規劃是“具體法治”的一個重要維度，那么在法治中國建設全國一體化的基礎上，辯證認識疆域遼闊、地域差別、民族多元、文化多樣的具體國情，因地制宜，重視“區域法治”，則是“具體法治”的另一個重要維度。眾所周知，我國是一個發展中大國，又是一個人口大國，各地經濟社會發展水平差異較大。同時，我國是一個多民族的統一國家，在少數民族集聚區域實行民族區域自治。隨著20世紀末香港、澳門的先后回歸，西部大開發、東北老工業基地振興和中部崛起等國家戰略的先后實施，以及作為基本政治制度的民族區域自治的良好運行，將區域經濟開發納入依法治國軌道，對促進和保障地方經濟社會的可持續發展具有重大意義和深遠影響，蘊含于區域經濟開發之中的“區域法治”思維逐漸成形。

歸根結底，中國仍然處于并將長期處于社會主義初級階段的基本國情，決定了法治建設既不可能一蹴而就，也不可能全國范圍齊頭并進。在中央全面推進依法治國的頂層設計之下，應當充分尊重和發揮地方治理的積極性、探索性、創造性，鼓勵地方的創新實踐和改革試驗。例如，江蘇省處于全國經濟社會發展水平較高的區域，它早在2012年就提出，在2015年把該省建成全國法治建設先導區，實現法治政府建設水平、公正廉潔司法水平等“五個位居全國前列”的工作目標。而筆者所在的武陵山片區腹地——恩施土家族苗族自治州，是中西結合部少數民族聚居區，其社會、經濟、文化狀況及自然環境等均與東部沿海地區有較大差異，法治建設的推進，必須考慮在地方性因素的基礎上，在《民族區域自治法》的框架內穩步推進。可見，“具體法治”是法治落地生根之所在，是“法之中者”。

（三）法之小者：增強全民法治觀念與法律信仰。民眾對法律的信仰是法治實現的精神先導，中國的法治之路之所以艱難，在很大程度上就是民眾缺乏對法律的信仰所致。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”［8］（p28）已成至理名言。法律是成文的道德，因為法律是道德的文字化表達與國家認可的規范。道德則是法律的基礎，是法律之所以行之有效的內在根源。法律與道德相互促進與融合的成熟形態，就表現為一種法治觀念，最終形成法律信仰。在法治實現過程中則具體表現為：守法光榮、違法可恥的社會氛圍；法律至上的規則意識；控制權力保證權利的法治文化傳統。正如西方先賢法國啟蒙思想家讓—雅克·盧梭所言，一切法律之中最重要的法律，“既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內心里；它形成了國家的真正的憲法；它每天都在獲得新的力量；當其他法律衰老或消亡的時候，它可以復活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個民族的創制精神，而且可以不知不覺地以習慣的力量取代權威的力量。”［9］（p70）

法律是最低的約束，而道德是更高的精神境界。一般而言，法律是道德的底線，是全體國民（不分地區、民族、宗教）共同遵守的最低道德標準。在絕大多數情形下，違法者皆有道德直覺，他們也能感覺到他們的行為必然會遭受到負面評價——人們常說的“缺德”，違法就是“缺德”。另一方面，當下國人的權利意識正全面覺醒，基于傳統熟人社會道德約束力的減弱以及多元價值觀的沖擊，使得人們越來越習慣于權利的主張，而非義務的承擔。那種“一切為權利而斗爭”的“斤斤計較”，成了守法的象征，成為另一種“德性”，守法就是“有德”。很顯然，這是典型的把法律當成實用的工具，不僅被社會詬病，也為社會有識之士所警醒。①假如我們法律人離開了腳下的大地，不再接受歷史文化的熏陶，不再熱愛我們的祖國和人民，也不再具有公共人格和公民德性，盲目崇拜為權利而斗爭的時候，我們就再也不能區分一個夏洛克的靈魂與竇娥的靈魂有什么區別，我們法律人的職業就會因為喪失了這個熱愛而喪失靈魂。今天在全球資本市場上游蕩的法律軍團，用美國法學家克羅曼的話說，就是“迷失的法律人”。參見強世功：《“迷失的法律人”，請別忘了靈魂》，《法制資訊》2014年第1期。只有法律根植于人們內心信仰，才能提防利益的潮水漫過法律的堤壩，杜絕財富的追求湮滅道德的光照，防范人類沉湎于社會欲望的極端化、暴戾化之中。美國“革命之父”、《獨立宣言》思想奠基人之一托馬斯·潘恩曾深刻地指出：“當一個人已經腐化而污辱了他的思想的貞潔，從而宣揚他自己所不相信的東西，他已經準備犯其他任何的罪行。”［10］（p349）

法治的實現在于信仰，而信仰依賴于法律以及道德被認同和遵行。法治成功的內在標志，是法律被民眾所普遍尊重和真誠信仰，而不是畏懼、忌憚法的強制力。法律信仰源自道德環境的熏陶、法治實踐的錘煉，精神不在，靈魂不在，信仰不在。所謂“法之小者”，就是春風化雨、潤物無聲地增強法治的道德底蘊，引導并贏得社會“人心”，讓法律信仰深植于民眾的日常生活和心靈深處。

三、法治：文化共識之上的良法善治

（一）相對分離：法律與道德并非渾然一體。國人擅長整體性和綜合性的思維方式，因而常常容易將道德與法律作渾然一體的認知和闡釋，如中國傳統太極文化八卦一般，重視兩者的相互轉化，循環無窮。這也是古代傳統中國禮法合流，法律道德化與道德法律化的根本原因之一。然而，社會演進特別是現代社會的形成，道德與法律各自有其獨特的內在價值和重要意義，兩者相對分離已成必然之勢力。法律通過對人群生活普遍看重的生活意義的選擇和設定，獲得了相對獨立性和自足性，促成了適應現代工商業社會生活的法律體系，進而樹立起了法律權威，構建了現代法治國家。

在西學傳統中，道德與法律的關系問題，是自然法學派與實證主義法學派交鋒的主要戰場。后者的立場可歸結為分離命題（Separation Thesis），即法律與道德不存在概念上的必然聯系。事實上，雙方延綿百年的論戰，并未得出什么“唯一正解”。最終，我們只能說，自然法理念有助于對制定法的內在“德性”展開反思；實證法傳統有利于樹立法律的邏輯，形成根據法律進行判斷的思維慣習。一般而言，在社會穩定的常態下，實證主義法學傳統總會占據主流地位。動輒以道德或自然法理念質疑法律，只會動搖社會穩定的基礎，破壞人們交往的秩序。除非出現極端情況，并給出充分論證，否則法律必須被尊重。這也就是“拉德布魯赫定理”所要表述的基本原理：“通常情況下法的安定性應居于首位，即便法律不善也不能動搖安定性，但如果安定性與正義的沖突達到了‘不能容忍'的程度，法律已經淪為‘非正當法'（false law，un-richtiges Recht），法律就必須向正義屈服。”［11］（p170-171）

改革開放以來，中國文化市場的閥門洞開，各種外來思潮涌入，傳統文化中的高尚道德和價值觀幾乎被扭曲殆盡。正在融入全球化的中國，已進入社會變革高速轉型的關鍵期，在這個喧嘩躁動的時代，社會轉型加快，經濟轉軌加速，社會矛盾加劇，社會流動急劇變化，新舊秩序交融與裂變，物質主義、功利主義、現實主義、工具主義、商業主義如影隨形，思想觀念價值撕裂，囂囂紅塵，敬畏缺乏，分配不公，誠信缺失，貪腐盛行，人心浮躁，作風漂浮，社會憤怒，信任危機彌散在整個社會的方方面面，神州信仰體系維修迫在眉睫。社會管理創新遲緩，社會治理特別是基層治理任務艱巨，道德建設任重道遠。為此，黨的十八屆四中全會明確指出，“全面推進依法治國，必須堅持依法治國和以德治國相結合”，適時適度矯正現代文明浪潮中的偏頗，重拾古典文明與信仰之菁華與朗潤。此刻，我們在辯證分析法律的相對獨立性，看到法律與道德相對分離的同時，充分認識法律規范與道德規范的一致性，即發揮法律的規范作用，以其權威性和強制性規范社會成員行為，用法律的準繩衡量、規范、引導社會生活；發揮道德的教化作用，以其說服力和勸導力提高社會成員的思想道德覺悟，用道德的引導規范人們的行為和調節社會關系，對法治中國建設更具現實意義。①法律史教授范忠信先生對此有專門研究，他通過對中西法律文化的考察、比較發現：近代史以來，至少從形式上講，歐美國家與我國先秦法家有一個巨大的共性，即把盡可能多的道德納入刑法，更多地注重通過刑法逼使人們形成良好的道德行為習慣，更多地注重社會道德、國家道德（即作為社會成員和國民應遵守的道德），而不是私家道德（對親屬的道德）。因此，在通常被認為更重視劃分法律與道德的界限、更注重保障個人權利和自由（即更體現“權利本位”而不是“義務本位”）的歐美國家，其將道德要求納入法律使之成為個人強制性義務的程度，遠甚于受儒家傳統文化深刻影響的今日中國！參見范忠信：《國民冷漠、怠責與怯懦的法律治療——歐美刑法強化精神文明的作法與啟示》，《中國法學》1997年第4期。

（二）主次有序：依法治國為主，以德治國為輔。依法治國是國家治理體系現代化的內容骨架，以德治國是國家治理體系現代化的文化支撐。法律與道德相對分離的命題，既解釋了在法治穩定時期，法律可以作為相對獨立的系統看待，又肯認了道德與法律的作用其實難以決然剝離。或者說，建設社會主義法治中國，法律與道德皆不可或缺，它們共同發揮作用。然而，當命題轉向治國方略，亦即究竟是“依法治國”為主，抑或是“以德治國”為要，那么，答案當然毫無疑問地指向前者，理論不用爭辯，邏輯毋庸置疑，這是歷史智慧的結晶。

依法治國和以德治國主次有序，依法治國是主體，以德治國為輔助，這是由法律與道德自身屬性所決定的。現代法律是高度建制化的制度性事實，具有規范性、普遍性、穩定性、程序性、連續性、權威性、強制性以及權利義務性特征，體現出適應現代社會的形式理性化和科層化的實踐要求。相較而言，道德治理則有可能陷入混沌的非技術化、非建制化和非程序化的局面，因為道德只有依靠法律的強制性才能保障底線。對那些傷風敗俗的丑惡行為、激起公憤的缺德現象，僅靠道德教育是遠遠不夠的，必須運用法治手段進行治理。在現當代復雜社會形態下，道德治理難以獨自構成一種“治式”，無法提升至治國方略的層次。此外，法律的“自創生”和“自我復制”的特性，使得法律移植要比道德移植難度小得多，因而也更有利于世界各政治實體及區域間的相互借鑒。

需要強調的是，“法主德輔”絕非否定道德之作用，而是指在治國方略的層面上，法治更適合作為主體，也更應該成為主體。黨的十八屆四中全會關于堅持依法治國和以德治國相結合的主張，本身是在“全面推進依法治國”的框架下提出來的。以德治國是建構法治中國的重要組成部分和具體戰略。換句話說，依法治國和以德治國相結合，既是互為支撐的結合，也是主次有序的結合；既是對域外法治文化優秀元素的吸收借鑒，也是對中國法律傳統本土因素的現代轉換。

（三）相輔相成：法治乃良法之善治。古希臘思想家亞里士多德曾提出經典“法治公式”——“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從；而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”［12］（p199）所以，良法是法治的價值標準和理性追求，善治是法治的運行模式和實現方式，良法與善治的有機結合，構成現代法治核心和依歸，尤其是社會主義法治的精神與精髓。法律與道德相對分離，法治與德治主次有序，但我們的認識和實踐并不止步于此，而是為了最終獲得更高層次的復歸，形成良法善治的辯證統一體。因而，道德與法律從歷史上的渾然一體，到近現代的相對分離，再到社會主義法治中國的相輔相成，是一個“正反合”的辯證發展過程，是在不斷揚棄中獲得“統一”的升華。

從思維特性上看，西方傳統深受形式邏輯和分析哲學的熏陶，因而更愿意將法律作為一個相對封閉的系統看待，深究法律的內部構造和法律適用的方法。與此同時，西方特有的自然法與制定法的二元對立，為反思法的強制力提供了有益的視角和參照。這些探討的確深化了人們對法現象的認識。但也必須看到，道德與法律之關系，并非唯此一種方式。中華文明特有的圓通和包容的性格，為兩者的相互結合，獲得更高層次的統一，提供了更多的可能性。中國古代儒家文化則歷來強調禮、樂、德、教對刑、政的指引作用，所謂“禮樂不興，則刑罰不中；刑罰不中，則民無所措手足”。反對嚴刑峻法，濫殺無辜，“無罪而殺士，則大夫可以去；無罪而戮民，則士可以徙。”（孟子·離婁下）

歸根結底，法治是良法之善治，是良善之人認識、認知和處理天人關系、人人關系——堅守人性法則、尊重生命價值、維護人格尊嚴的高級治理方式，是寓德于法的治國方略。良法善治是國家治理的基本價值，良法是實現善治的前提，只有那些合乎道德、具有深厚道德基礎的法律，即蘊涵人類理性和正義的法律，才能為更多的人所自覺遵行。“法律應在任何方面受到尊重而保持無上的權威，執法人員和公民團體只應在法律（通則）所不及的‘個別'事例上有所抉擇，兩者都不該侵犯法律。”［12］（p192）

當法治被理解為政府受法律限制，以制度制約權力，防范國家權力破壞公民群體所共同珍惜的東西，尤其是人的尊嚴生活所必需的那些民主價值時，法律才能是一種普遍的人類善。［1］（p174）絕對權力導致絕對腐敗。權力過于集中，同時又缺乏有效監督和制衡是一切腐敗的根源。一個國家的法律究竟是不是良法，關鍵要看它是否符合這個國家的政體結構、經濟社會發展水平、歷史文化傳統和自然地理條件等要素。法治中國，是具有高度主體性意識的法治形式，而非跟隨西人亦步亦趨。無疑，法治中國建設，應當展現中國氣象和中國智慧，尋找中國傳統“創造的轉化”（creative transformation），重建對中國的認知，必須“把一些中國文化傳統中的符號與價值系統加以改造，使經過改造的符號與價值系統變成有利于變遷的種子，同時在變遷的過程中繼續保持文化的認同。”［13］（p324）

“徒善不足以為政，徒法不能以自行”。（孟子·離婁下）法治和德治，猶如車之兩輪、鳥之雙翼，不可偏廢。堅持依法治國和以德治國相結合，推進法治國家建設，是我們黨的一貫主張，十八大重申要堅持依法治國和以德治國相結合。十八屆四中全會《決定》將兩者結合做出了最新的全面科學論述：堅持依法治國和以德治國相結合，是堅持走中國特色社會主義法治道路的內在要求，體現了中國特色社會主義法治理論的一脈相承和與時俱進。法治國家建設離不開道德教化和滋養。沒有道德滋養，法治文化必然缺乏源頭活水，法律實施必將缺失堅實的社會基礎。因此，必須以道德滋養法治精神，強化道德對法治文化的支撐作用。

總之，現代治理是德治與法治的結合，道德治理與法律治理的統一，更是文化認同、文化共識之上的規則之治、良法善治。國家治理的根基是人民發自內心的擁護和真誠的信仰，法律如果不能在人們的內心和情感上獲得普遍認同，那么即便是有國家強制力作后盾，也很難溶入他們的血液和靈魂，成為信仰，自覺遵從。美國學者伯爾曼曾言：“法律只在受到信仰，并且因而并不要求強力制裁的時候，才是有效的。”［8］（p43）所以說，一切法律之中最重要的法律，既不是印在文本里，更不是刻在銅表上；既不依耳提面命，更不靠武力殺伐，而是內化于公民的心靈中，外化于公民的行動上，成為公民內心自覺的一種理念、信仰。這就是對法律的信仰，一種對規則、秩序，平等、自由，公平、正義的信仰。

人類法治文明的歷史演進已經昭示，缺乏德性支持的法律，終究不能化為令人稱道的法治。一個民族的悲劇是整個社會變得是非不分，曲直不辨，隨波逐流，沒有了道德底線，法治難興，法律形同虛設。因此，一個沒有道德根基、沒有文化滋養的民族將是一個危險的民族，而一個擁有良好德性生活和德性教化的民族肯定是一個充滿希望、生機無限的民族。“君子之德風，小人之德草，草上之風必偃。”（論語·為政）立法易，而法治難；立憲易，而行憲難。立法者有德，良法易見；執法者有德，權必公用；司法者有德，公正可期。“故，法不能獨立，令不能自行；得其人則存，失其人則亡。法者，治之端也；君子者，法之原也。”（荀子·君道）法律與道德都是民族歷史文化精神的產物，也只有在文化路徑中予以科學闡釋，才能為法治注入文明基因。中國夢，法治路，奉法者強則國強，對法治中國的樂觀，與法治中國同行，為法治中國助力，源于我們對優秀傳統中華文化的自覺與自信，基于中國特色社會主義的道路自信、理論自信、制度自信，以及中華民族偉大復興的文化自信。

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責任編輯 申 華

D60

A

1003-8477（2016）07-0031-09

戴小明（1965—），男，法學博士，湖北民族學院法學院教授、博士研究生導師；林孝文（1976—），男，法學博士，西南政法大學行政法學院副教授。

國家社會科學基金重點項目“法治中國建設與民族區域自治”（14AMZ001）階段性成果。