檢察機關基于法律錯誤提起再審抗訴之探討
——以馬樂案為例

卞建林，王貞會

（中國政法大學訴訟法學研究院，北京100872）

檢察機關基于法律錯誤提起再審抗訴之探討
——以馬樂案為例

卞建林，王貞會

（中國政法大學訴訟法學研究院，北京100872）

馬樂案基于法律錯誤而再審改判，除刑事實體法上關涉援引法定刑之解釋，亦有程序探討之價值?；趹椃ㄉ系姆杀O(jiān)督職責，檢察機關對確有錯誤的已生效裁判提起再審抗訴有其積極意義。然而,實事求是、有錯必糾的價值取向卻與法的安定性、裁判的既判力理論沖突，也與禁止雙重危險、有利被告等原則相悖，不符合司法規(guī)律和訴訟原理的要求。應在追求實體公正與維護法的安定性、裁判的既判力之間尋求平衡，秉持現代司法理念，確立禁止雙重危險原則。應將審判監(jiān)督程序分為對事實錯誤的再審程序和對法律錯誤的特別抗訴程序，并區(qū)分有利于被告人的再審和不利于被告人的再審。對事實錯誤，通常只能提出有利于被告人的再審，目的在于實現個案公正；對法律錯誤，應由最高人民檢察院向最高人民法院提出特別抗訴加以糾正，目的在于保證法律統(tǒng)一正確實施。

馬樂案；法律錯誤；刑事審判；監(jiān)督程序；再審抗訴；特別抗訴

作為案發(fā)時被稱為全國基金業(yè)有史以來最大的“老鼠倉”案件，馬樂案前后經歷深圳市中級人民法院一審判三緩五，深圳市人民檢察院提起二審抗訴，廣東省高級人民法院二審維持原判，最高人民檢察院提起再審抗訴，最高人民法院按照審判監(jiān)督程序再審改判，本案的整個處理過程和結果都受到法學理論界、司法實務界和社會大眾的廣泛關注。不過，社會各界更多探討的是本案所涉及的刑事實體問題，即對刑法條文的理解、情節(jié)認定和刑罰適用等問題，而較少論及本案所涉訴訟程序方面的問題。本案經過一審程序、二審程序，直至最高人民檢察院向最高人民法院提出再審抗訴而啟動審判監(jiān)督程序，核心問題在于審判機關和檢察機關對法律條文的規(guī)定存在不同理解。本文擬通過對馬樂案適用訴訟程序的簡要梳理，對我國檢察機關基于法律理解不同或者法律適用錯誤而對法院已生效裁判提起再審抗訴的規(guī)定加以探討和分析，并進一步對我國刑事審判監(jiān)督程序面臨的若干理論困境進行反思，進而提出改革和完善我國刑事審判監(jiān)督程序的基本考慮。

一、馬樂案基本案情與程序適用

2011年3月9日至2013年5月30日期間，馬樂擔任博時精選股票證券投資基金經理，全權負責投資基金、投資股票市場，掌握了博時精選股票證券投資基金交易的標的股票、交易時點和交易數量等內幕信息以外的其他未公開信息。馬樂在任職期間利用其掌控的上述內幕信息以外的其他未公開信息，從事與該信息相關的證券交易活動，私下操作自己實際控制的三個股票賬戶，通過臨時購買的不記名神州行電話卡下單，先于（1—5個交易日）、同期或稍晚于（1—2個交易日）其管理的“博時精選”基金賬戶買入相同股票76只，累計成交金額人民幣10.5億余元，非法獲利人民幣18833374.74元。

2013年7月17日，馬樂主動到深圳市公安局經濟犯罪偵查支隊投案。深圳市公安局于同日對馬樂立案偵查并對其采取刑事拘留。偵查終結后，本案被移送至深圳市人民檢察院審查起訴。經深圳市人民檢察院審查后認為，馬樂的行為已經構成利用未公開信息交易罪，應當依法追究其刑事責任，遂向深圳市中級人民法院提起公訴。

在本案一審的法庭審理中，被告人馬樂表示認罪，對指控的犯罪事實沒有異議。馬樂的辯護人指出，馬樂自動投案的自首行為成立，同時其無任何揮霍贓款的行為，并愿意全部退贓，其主觀惡性和社會危害性不大，請求法庭對被告人馬樂從輕、減輕處罰。2014年3月24日，深圳市中級人民法院經過一審認定被告人馬樂構成利用未公開信息交易罪，依法判處馬樂有期徒刑三年緩刑五年，并處罰金1884萬元，對其違法所得1883萬余元予以追繳。

本案一審判決作出后，深圳市人民檢察院認為深圳市中級人民法院的一審判決適用法律錯誤、量刑明顯不當，于2014年4月4日向廣東省高級人民法院提出抗訴，請求依法改判。廣東省人民檢察院支持抗訴。2014年10月20日，廣東省高級人民法院組成合議庭對本案進行二審，終審裁定駁回抗訴，維持原判。

本案二審裁定生效后，廣東省人民檢察院于2014年11月27日提請最高人民檢察院抗訴啟動再審程序。2014年12月8日，最高人民檢察院認為本案終審裁定適用法律錯誤，導致量刑明顯不當，決定按審判監(jiān)督程序向最高人民法院提出抗訴。這是2014年最高人民檢察院提起的唯一一起刑事抗訴案。

2015年7月8日，最高人民法院依法組成合議庭對本案進行了重新審理，最高人民檢察院派出兩名檢察官出庭履行抗訴職責。最高人民法院經依法審理認為本案第一審判決、第二審裁定認定犯罪事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，但因對法律條文理解錯誤，導致量刑不當，應予糾正。另查明，馬樂非法獲利數額應為人民幣19120246.98元，原審認定馬樂非法獲利數額人民幣18833374.74元屬于計算錯誤，應予更正。

2015年12月11日，最高人民法院依法公開宣判，對原審被告人馬樂改判有期徒刑三年，并處罰金1913萬元；違法所得19120246.98元依法予以追繳，上繳國庫。至此，本案程序最終畫上句號①。

二、檢察機關提起刑事再審抗訴的意義闡釋

訴訟活動在本質上是人的一種認識活動，是借助證據對已經發(fā)生的案件事實進行回溯性構建的認知過程。由于人的認知能力有限、證據滅失以及其他各種主客觀原因，一個刑事案件即使經過嚴格的法庭審理程序作出最終的生效裁判，仍然可能存在一定錯誤。我國立法和司法傳統(tǒng)歷來強調刑事訴訟程序在尋求和發(fā)現事實真相方面的積極作用，要求刑事訴訟活動必須建立在客觀事實的基礎之上。例如，《刑事訴訟法》第六條規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須依靠群眾，必須以事實為根據，以法律為準繩”。十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，“推進嚴格司法。堅持以事實為根據，以法律為準繩，健全事實認定符合客觀真相、辦案結果符合實體公正、辦案過程符合程序公正的法律制度”。從我國《刑事訴訟法》設立審判監(jiān)督程序的目的和意義來看，審判監(jiān)督程序主要是為了糾正人民法院在事實認定或者法律適用方面確有錯誤的生效裁判，從而保證正確認定案件事實和準確適用法律，既要準確有效地懲罰犯罪分子，又要保障無罪的人不受刑事追究，從根本上做到嚴格司法、實事求是、不枉不縱。

根據《刑事訴訟法》的有關規(guī)定，有權啟動刑事審判監(jiān)督程序的主體包括各級人民法院院長和審判委員會、最高人民法院和上級人民法院、最高人民檢察院和上級人民檢察院。各級人民法院院長發(fā)現本院作出的已生效裁判在事實認定或法律適用方面確有錯誤的，可以提交審判委員會討論決定啟動審判監(jiān)督程序；最高人民法院對各級人民法院作出的確有錯誤的已生效裁判、上級人民法院對下級人民法院作出的確有錯誤的已生效裁判，有權提審或者指令下級人民法院再審；最高人民檢察院有權對包括最高人民法院在內的各級人民法院作出的確有錯誤的已生效裁判向最高人民法院提出再審抗訴；上級人民檢察院有權對下級人民法院作出的確有錯誤的已生效裁判向同級人民法院提出再審抗訴。并且按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機關對法院的已生效裁判提出再審抗訴并不區(qū)分是否有利于被告人的情形，只要發(fā)現法院作出的已生效判決或裁定在事實認定或法律適用方面確有錯誤，檢察機關就有權向同級人民法院提出再審抗訴，既包括有利于被告人的再審抗訴，也包括不利于被告人的再審抗訴，宗旨就是實事求是、有錯必糾。

我國《憲法》第一百二十九條規(guī)定“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關”，《刑事訴訟法》第八條規(guī)定“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督”。檢察機關對刑事訴訟的法律監(jiān)督貫穿于立案、偵查、審查起訴、審判和執(zhí)行等整個訴訟的全過程。因此，就憲法和法律對檢察機關的定位而言，檢察機關對法院作出的確有錯誤的已生效裁判提出再審抗訴在本質上是履行憲法和刑事訴訟法賦予的法律監(jiān)督職責的主要途徑，具有重要意義。

（一）有助于保證準確認定案件事實

法院對案件作出裁判應當建立在準確認定案件事實的基礎上。但是，因案件的復雜性和人對客觀事物的認知能力有限等原因，原審法院作出的已生效裁判可能發(fā)生事實認定的錯誤。英國學者波普爾曾經說過，“科學是可以有錯誤的，因為我們是人，而人是會犯錯誤的。因此，錯誤是可以原諒的。只有不去盡最大的努力避免錯誤，才是不可以原諒的”②。當發(fā)現法院作出的已生效裁判在認定事實方面確有錯誤時，檢察機關通過依法履行法律監(jiān)督職能提出再審抗訴，可以督促再審法院及時發(fā)現原審法院在認定事實方面存在的問題，重新對案件作出正確處理，糾正確有錯誤的原審裁判，確保事實認定經得住法律和歷史的檢驗。

（二）有助于保證法律得到統(tǒng)一正確實施

認定案件事實不可避免地會出現這樣或那樣的錯誤，同時由于辦案人員對法律條文的理解有所偏差甚至是故意違法作出裁判，致使法院作出的已生效裁判也可能存在法律適用錯誤或違反法定程序的錯誤。根據《刑事訴訟法》第二百四十二條第（三）、（四）項的規(guī)定，原判決、裁定適用法律確有錯誤，或者違反法律規(guī)定的訴訟程序并可能影響公正審判，當事人及其法定代理人、近親屬提出申訴的，人民法院應當重新審理。同樣，對于法律適用確有錯誤或者有違反法定訴訟程序且可能影響公正審判的情形的，檢察機關應當依法向法院提起再審抗訴，通過審判監(jiān)督程序糾正原審裁判中存在的法律適用錯誤或違反法定程序的問題，確保法律得到統(tǒng)一正確實施，維護程序正義。

（三）有助于保障被告人、被害人等訴訟當事人的合法權益

在刑事訴訟中，錯誤的已生效裁判一旦被執(zhí)行，往往會對當事人尤其是被告人的身體、自由或財產等基本權利造成侵害，嚴重的甚至可能會危及被告人的生命。有的錯誤裁判則會給被害人的合法權益造成一定的消極影響甚至給被害人帶來再次傷害。因此，對于法院作出的確有錯誤的已生效裁判，檢察機關通過依法向法院提起再審抗訴，可以糾正確有錯誤的生效裁判，避免因執(zhí)行錯誤裁判而對被告人、被害人等訴訟當事人的合法權益造成進一步侵害，使當事人的合法權益得到及時有效的救濟和保障。

（四）有助于防范司法權濫用和司法腐敗現象的發(fā)生，保證司法廉潔性，提高司法公信力

根據我國《刑事訴訟法》第二百四十二條第（五）項的規(guī)定，審判人員在審理該案件的時候，有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為，當事人及其法定代理人、近親屬提出申訴的，法院應當重新審理。基于此，檢察機關對法院作出的已生效裁判提起再審抗訴，其監(jiān)督效果并不僅僅限于糾正原審法院作出的確有錯誤的已生效裁判，還可以將原審法院審判人員在審判案件時的司法活動置于檢察機關的有效監(jiān)督之下，及時發(fā)現原審法官在審判中的不當行為或違法犯罪行為，防止審判人員濫用司法權或司法腐敗現象的發(fā)生。

三、刑事審判監(jiān)督程序的理論困境

檢察機關對確有錯誤的已生效裁判提出再審抗訴從而啟動刑事審判監(jiān)督程序，對案件進行重新審判，對錯誤裁判加以糾正，符合我國憲法對“人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關”的基本定位，有助于落實檢察機關對刑事訴訟的法律監(jiān)督職責。但是，從我國刑事訴訟法對審判監(jiān)督程序的定位和審判監(jiān)督程序的設計來看，立法者過于執(zhí)著于“實事求是、有錯必糾”的理念，將“糾錯”視為該程序的唯一功能，忽略了該程序本應具有的“救濟”功能，在價值取向上體現為一種純粹的程序工具主義③，包括檢察機關有權對已生效裁判提起再審抗訴而啟動刑事審判監(jiān)督程序的規(guī)定，實際上與法的安定性理論、生效裁判的既判力理論等基礎理論相沖突，也與禁止雙重危險或一事不再理原則、有利被告原則等訴訟原則相悖，不符合司法規(guī)律和訴訟原理的要求。理論層面遇到的困境與迷惑，在很大程度上影響了我國刑事審判監(jiān)督程序的改革步伐和實際成效，也與推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的要求不相適應，有待進一步厘清。

（一）與法的安定性理論沖突

法的安定性既包括立法層面的安定，也包括司法層面的安定。前者是指法律制定上的可預測性和穩(wěn)定性?；诖耍鳛樯鐣袨闇蕜t的法律一旦制定就應當是相對穩(wěn)定的，不能朝令夕改，人們可以通過事先的法律規(guī)定預測自身行為可能受到的法律評價和后果。后者是指法律適用程序上的秩序性和終結性，意味著對糾紛的司法處理不是無序的、無限度的、無休止的，而應當是有序的、有限度的、終局性的。亦即，“判決一經確定之后，基于法安定性之考量，不得再許爭執(zhí)”④。法律的事先制定、可預測性和穩(wěn)定性、司法程序的有序性、節(jié)制性和終結性、生效裁判的終局效力等都是法的安定性的應有之義。

在刑事訴訟中遵循法的安定性是必要的，對于維護司法公正、權威和秩序價值具有重要意義。法的安定性，首先是法的公正性的重要內容。德國著名法學家拉德布魯赫指出：“我們必須追求正義，但同時也必須重視法的安定性……而要重建法治國，就必須盡可能考量這兩種思想?！雹萃瑫r，法的安定性也是維護法律權威及實現秩序價值的必然要求。如果法沒有一定的安定性，朝令夕改，公正就無從談起，法律權威就難以確立，秩序價值就難以實現。程序結束之后，不得基于同一事實再行提起訴訟，目的在于維護秩序的穩(wěn)定及法律的安寧，是在一定條件下追求實體真實價值目標讓位于法的安定性價值的結果⑥。遵循法的安定性，在某種情況下可能會阻礙事實真相的發(fā)現和實體公正的實現，但是作為一般原則應當將維護法的安定性置于優(yōu)先考量的地位。只有符合法定之例外情形，才可為追求事實真相而犧牲法的安定性。否則，不遵守法的安定性而一味追求事實真相，便可能會給整個社會對司法公正和法律的信賴利益產生嚴重的不利影響。正如德國學者考夫曼所言，“沒有任何法律會基于它的一般性而對于所有的個案都是公正的。然而如果因此剝奪法律的效力，便會造成一個顯著的法律不安定性，人們便可能不再信賴法律”⑦。因此，在對任何一起案件的處理上，裁判者必須依據法律作出一個明確的、終局性的裁判結果，即使這個結果在實體上可能會導致個案的不公正。

在我國，根據《刑事訴訟法》的規(guī)定，對已生效裁判確有錯誤的，法院、檢察院有權啟動刑事審判監(jiān)督程序進行重新審判并予以糾正，以此保證案件事實認定的準確性和法律實施的統(tǒng)一性，切實做到實事求是、有錯必糾，根本上追求的是客觀真實和實體公正?！霸谌笤V訟錯案糾正的問題上，長期以來我們堅持的指導思想就是‘實事求是，有錯必糾’，即無論是認定案件事實錯誤，還是適用法律錯誤，都應加以糾正，按照全錯全改、部分錯部分改的原則加以糾正?！雹嘁浴皩嵤虑笫恰焙汀坝绣e必糾”為指導思想構建的刑事審判監(jiān)督程序，雖然有助于及時發(fā)現和糾正錯誤，對于準確認定案件事實、規(guī)范和統(tǒng)一法律適用起到積極作用，但這一做法在很大程度上與法的安定性理論和法秩序價值相背，可能導致司法程序始終處于一個不確定、無休止的循環(huán)狀態(tài)，司法秩序得不到有效維護，司法裁判的權威性也會大打折扣。而且，現代訴訟理念要求真相的查明應當是通過正當程序來實現的，沒有權力制約而一味地追求實體真實往往會忽視程序公正，其結果又可能導致實體不公。另外，訴訟價值的追求是多元的，公正之外還必須追求效率。因此，“實事求是，有錯必糾”的原則在司法實踐中由于程序的保障和資源的有限性不可能得到完全貫徹⑨。

（二）與既判力理論沖突

既判力的概念起源于羅馬法，對于刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟均適用，解決的是生效裁決對同一事項的后續(xù)訴訟的拘束力問題。既判力最為重要的作用在于界定先前裁決的范圍，對于解讀裁判文書、決定某一訴訟事項是否已被解決具有決定性的意義⑩。簡言之，既判力的基本含義指的是判決確定以后，判決中針對當事人請求而作出的實體判斷就成為規(guī)定當事人之間法律關系的基準，此后當事人既不能再提出與此基準相沖突的主張來進行爭議，法院也不得作出與此基準矛盾的判斷?。通常而言，既判力理論有兩方面的意義：一是法院不得作出與已生效判決所確認的事實和法律關系相矛盾的新的判斷；二是已生效判決涉及的當事人雙方不得就同一訴訟標的及理由再起訴爭。也就是說，裁判的既判力具有排除法院和當事人雙方再次發(fā)起同一訴訟的效力。

在刑事訴訟中，既判力理論具體表現為一事不再理原則或者禁止雙重危險原則。大陸法系一般稱作“一事不再理原則”，側重于對程序安定性和裁判確定性的維護。英美法系一般稱作“禁止雙重危險原則”，側重于強調任何人不得因同一行為而遭受兩次不利。美國聯邦憲法第五修正案首次將禁止雙重危險原則上升到憲法性權利的高度，隨后許多國家在憲法中確立了這一原則。而且，“一事不再理原則”或“禁止雙重危險原則”作為一項國際刑事司法準則被規(guī)定在聯合國和其他國際組織公約中。例如，聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條規(guī)定“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或懲罰”。此外，《美洲人權公約》《歐洲人權公約》等國際性公約也都將該原則作為一項基本人權予以規(guī)定。盡管大陸法系的一事不再理原則和英美法系的禁止雙重危險原則在立足點和側重點上有所不同，但精神和內含基本一致，都是指對被追究者的同一行為，一旦作出具有法律效力的確定判決，不論是有罪還是無罪的判決，都不得再次啟動新的刑事訴訟程序，即對同一行為不得再次進行審理和處罰?！耙皇虏辉倮碓瓌t”或者“禁止雙重危險原則”，有助于保護被告人的合法權益，防止國家權力的濫用。

我國《刑事訴訟法》并未嚴格按照既判力理論的要求來建構審判監(jiān)督程序，也沒有明確規(guī)定“一事不再理原則”或“禁止雙重危險原則”，審判程序的設置主要是以實事求是、追求客觀真實為目標指向的，在實行兩審終審制的同時，還規(guī)定了審判監(jiān)督程序來糾正確有錯誤的生效裁判。本著實事求是、有錯必糾的精神，無論已生效裁判是由哪級法院、哪個法院作出的，也不論已生效裁判已經作出多久、是否已經實際執(zhí)行甚至執(zhí)行完畢等，只要發(fā)現在事實認定或法律適用上確有錯誤，法院、檢察院就應當啟動審判監(jiān)督程序予以糾正。其中，對于檢察機關提出再審抗訴的，法院必須依法啟動審判監(jiān)督程序并進行重新審判，無需進行實質性審查，也不能拒絕啟動再審程序。這種隨時隨地可以對生效裁判啟動審判監(jiān)督程序的做法，違背了既判力理論，與“一事不再理原則”或“禁止雙重危險原則”的要求明顯不符，導致即便是已生效裁判也始終處于一種不確定、可推翻的狀態(tài)，這既不利于樹立法院權威，也會削弱社會公眾對司法程序和法院裁判的信任?？v觀世界主要法治國家錯案糾正的通行做法，錯案的糾正，除了要保證被錯誤定罪或在司法裁判中遭受嚴重不公的人能及時地獲得平反以外，還必須受到裁判的既判力理論和禁止雙重危險原則的限制?。

（三）與有利被告原則沖突

有利被告原則的產生是羅馬法時期訴訟世俗化、訴訟國家化、訴訟正義化以及基督教的傳播等多種因素綜合促成的結果。羅馬法淵源中存在著大量直接體現有利被告原則的條文，它們也同時成為無罪推定、疑罪從無、一事不再理（禁止雙重危險）、禁止類推、法律解釋寬緩化等制度的雛形?。在現代社會中，有利被告已經成為刑事司法的一項重要原則和基本理念，被世界各國和國際刑事司法準則所確認。對有利被告原則可作兩方面的理解：一是無罪推定，即任何人在未經法院依照正式的司法程序最終確認有罪之前，應在法律上假定其無罪；二是案件存疑時應作有利于被告的處理，即疑點利益應當歸于被告。

有利被告原則體現了尊重基本人權和人格尊嚴的理念，是人類追求個人自由與社會秩序多元價值的必然結果。對于有利被告原則的適用對象，學界有不同認識。有的學者認為有利被告原則只適用于“事實存疑”的情形，即案件事實不清時，法官應作有利于被告人的認定?；有的學者認為有利被告原則既適用于“事實存疑”的情形，也適用于“法律存疑”的情形，即對法律條文理解有爭議時，均應作有利于被告人的解釋。嚴格來講，有利被告原則既適用于定罪問題，也適用于量刑問題；既適用于事實認定，也適用于法律適用?。進一步而言，在定罪量刑上，要堅持罪疑從無、刑疑從輕的有利被告原則；在法律適用上，當條文規(guī)范存在歧義時，要作有利于被告人的解釋。

在實體法層面，有利被告原則主要體現在刑法溯及力方面。當今大多數國家和地區(qū)的刑法在溯及力問題上都奉行從舊兼從輕原則，我國《刑法》第十二條關于溯及力的規(guī)定也遵從這一原則。從舊兼從輕的落腳點是“從輕”，而“從輕”的本質在于“有利被告”。當不同的有利被告人的情形分別出現于新舊刑法中時，應可以分別適用新舊刑法的有關規(guī)定，在行為時法和裁判時法之間存在中間法時，如中間法最輕，應適用中間法?。

在程序法層面，有利被告原則要求，在定罪問題上，如果控方證據不能確切證明被告人有罪或者對被告人有罪的證明存在合理懷疑時，應當對被告人作出無罪的處理；在量刑問題上，如果對罪輕還是罪重存在不同理解時，應當對被告人處以較輕的刑罰。此外，如果對同一法律條款存在不同理解或者對適用哪一法律條款有爭議時，也應按照有利被告原則進行解釋和適用。

我國實際上也確立了處理疑案時有利于被告人的罪疑從無、刑疑從輕原則。我國《刑事訴訟法》第十二條規(guī)定，“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。第一百九十五條第（三）項規(guī)定，“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第（四）、（五）項規(guī)定，證據不足，不能認定被告人有罪的，應當以證據不足、指控的犯罪不能成立，判決宣告被告人無罪；案件部分事實清楚，證據確實、充分的，應當作出有罪或者無罪的判決；對事實不清、證據不足部分，不予認定。此外，經中央全面深化改革領導小組第二十五次會議審議通過，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部于2016年7月20日聯合印發(fā)的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第二條第三款規(guī)定：“人民法院作出有罪判決，對于證明犯罪構成要件的事實，應當綜合全案證據排除合理懷疑，對于量刑證據存疑的，應當作出有利于被告人的認定?！钡谑鍡l規(guī)定：“嚴格依法裁判。人民法院經審理，對案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決。依據法律規(guī)定認定被告人無罪的，應當作出無罪判決。證據不足，不能認定被告人有罪的，應當按照疑罪從無原則，依法作出無罪判決?！?/p>

根據我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，審判監(jiān)督程序的功能定位是對法院作出的確有錯誤的已生效裁判予以糾正的一種糾錯程序，這種在本質上以糾錯為出發(fā)點的程序設置，在對當事人尤其是被告人權利保障與救濟方面明顯不足，與有利被告原則的各項要求還有一定差距，甚至是相互矛盾的。一方面，該程序沒有區(qū)分基于事實錯誤的再審和基于法律錯誤的再審。只要發(fā)現已生效裁判確有錯誤，包括事實認定和法律適用兩個方面的各種情形的錯誤，法院、檢察院都要依法啟動審判監(jiān)督程序進行重新審判、予以糾正。另一方面，該程序沒有區(qū)分有利被告與不利被告的再審。不管是有利于被告人的情形還是不利于被告人的情形，均要啟動審判監(jiān)督程序進行重新審判予以糾正，既可以作出減輕原審被告人定罪量刑的裁判，也可以作出加重原審被告人定罪量刑的裁判。此外，我國《刑事訴訟法》賦予作為追訴一方的檢察機關向法院提起再審抗訴從而啟動審判監(jiān)督程序的權力，客觀上造成檢察機關享有不受制約的、持續(xù)對被告人發(fā)動追訴和指控的權力，檢察機關儼然扮演著一種實質意義上的裁判者的角色。而一旦案件進入再審程序之后，檢察機關發(fā)現抗訴不成立的，又可以隨時撤回抗訴，這嚴重影響了審判監(jiān)督程序的嚴肅性，不僅造成了司法資源的浪費，也破壞了人民法院生效裁判的穩(wěn)定性和權威性?。

四、刑事審判監(jiān)督程序的改革完善

由于我國《刑事訴訟法》沒有明確規(guī)定“一事不再理原則”或“禁止雙重危險原則”，實踐中片面追求實事求是、有錯必糾的理念，導致片面強調實體公正而隨時啟動審判監(jiān)督程序，加之制度設計存在許多背離現代刑事訴訟理念的缺陷，致使有些案件反復申訴、纏訴、多次重審及申訴立案難等，裁判權威性及司法公信力日趨下降，當事人的合法權利得不到保障。針對這些問題，刑事訴訟法再修改時，必須對刑事審判監(jiān)督程序制度進行完善?？茖W合理的刑事審判監(jiān)督程序需要在發(fā)現事實真相、追求司法公正與維護法的安定性、裁判的穩(wěn)定性和終局性之間進行協調，刑事審判監(jiān)督程序實際上就是在法的安定性與法的公正性之間尋求平衡的特別救濟程序。刑事訴訟的整體設計，必須求取法的安定性與實體正義的平衡點，而確定判決既判力之維護與排除，正是為了求取這種平衡的體現?。總體而言，我國的刑事審判監(jiān)督程序改革應當以法的安定性理論和既判力理論為指導思想，平衡保障人權與懲罰犯罪動態(tài)并重的現代刑事司法理念，以實現刑事審判監(jiān)督程序依法糾錯與維護司法權威的雙重價值。在此基礎上，在立法層面確立禁止雙重危險原則，區(qū)分有利于被告人的再審和不利于被告人的再審，區(qū)分對事實錯誤的再審和對法律錯誤的再審，適當限制檢察機關作為追訴一方發(fā)動再審的權力，進行有針對性的制度改革與完善。

（一）更新傳統(tǒng)的司法理念，確立禁止雙重危險原則

刑事訴訟活動實質上是訴訟價值的實現與選擇過程，在追求客觀真相時必須兼顧程序公正和訴訟效益。我國刑事審判監(jiān)督程序長期堅持實事求是、有錯必糾的思想而片面追求實體公正具有歷史局限性，深刻反思這一傳統(tǒng)思想理念要求我們更新刑事訴訟理念并在刑事訴訟法中確立禁止雙重危險原則，使之從實事求是、有錯必糾轉化為兼顧保障人權、尊重法的安定性、維護既判力、注重程序公正與訴訟效益。根據禁止雙重危險的原則，一旦法院作出生效裁判，案件事實認定和法律評價即已完成，針對被告人的刑事訴訟程序即告終結；除非具備法定之情形，否則不得基于同一事由再次啟動對被告人的追訴程序。

（二）區(qū)分有利于被告人的再審和不利于被告人的再審

確立“禁止雙重危險原則”，可以有效維護法的安定性和生效裁判的既判力，保證司法的權威與效益價值，有助于實現懲罰犯罪和保障人權的平衡。但是，維護法的安定性和生效裁判的穩(wěn)定性并不完全否定刑事再審制度，在特殊情況下仍然可以啟動再審程序來糾正事實和法律錯誤。“再審制度，乃所以調和判決確定力與實體真實發(fā)現主義之沖突，蓋自實體真實主義言，刑事判決若不合于真實，亦應推翻，而自判決確定力而言，則判決一經確定，即應不問其是否合乎真實，均不許動搖。此二者固為極端沖突，但判決違反真實而不許動搖，坐視其錯誤，固非正當，而判決于確定以后，仍許輕易動搖，亦不妥適，再審制度，即謀此二者之調和，一面許確定判決于認定事實有錯誤時，仍得請求更正，一面又對于請求之條件，于法律明加限制，不合條件，即不許請求。故再審具有消減判決確定力的重大效果?！?

盡管法律允許在特定情形下啟動再審程序來糾正事實和法律錯誤，但應當進一步細化法律條文中關于“新的事實”“新情況”“新證據”“確有錯誤”等表述的內涵，并區(qū)分有利于被告人的再審情形和不利于被告人的再審情形。2004年9月在北京召開的第十七屆國際刑法大會通過的《國內和國際刑事司法管轄權競合和“一事不再理”原則決議》規(guī)定，一事之再理“只能是在符合正義的最高利益和法律明確規(guī)定的特別情況下，尤其是在有利于被告的情況下才可以被允許”?？傮w而言，基于充分保障人權和維護司法公正的考量，對啟動有利于被告人的再審情形可以適當放寬，“原則上只要有明確、具體、可信的理由，再審申請都可以接受”?。但是，對啟動不利于被告人的再審情形應當加以嚴格限制，只有在極其特殊的情形下且由法律作出明確規(guī)定，才可以啟動再審程序。這主要是考慮到維護法的安定性和生效裁判的既判力，也是為了更好地保障被告人的合法權益。參考德國、法國、日本等域外國家的立法經驗，我國審判監(jiān)督程序的適用情形可做如下設計：

其一，啟動有利于被告人的再審，主要包括以下情形：（1）發(fā)現原判決依據的物證、書證是偽造或者變造的，或者原判決所依據的言詞證據經查是通過不合法手段獲取或不真實的；（2）新的證據或者新發(fā)現的情況可以證明被告人應當被判定無罪或者較輕刑罰的；（3）發(fā)現原判決所采納的證人證言、鑒定意見或者翻譯是虛假的；（4）參與該案的原有關人員在辦理本案履行職務過程中有違法行為的；（5）原判決在適用法律上的錯誤導致罪名錯誤、量刑過重的；（6）作為原判決所依據的其他判決已被依法撤銷或者變更的；（7）原案訴訟過程中存在嚴重程序違法情形，可能影響公正審判的。

其二，啟動不利于被告人的再審，主要包括以下情形：（1）嚴重犯罪因原判證據不足被判無罪的，現有新的證據證明被告人實施了犯罪行為的；（2）被告人被判無罪之后在法庭外做了值得令人相信的嚴重犯罪行為自白的；（3）原審時被采納的對被告人有利的物證、書證、證人證言等證據是偽造或者變造的；（4）為了被告人利益而參與該案的原偵查人員、檢察人員、審判人員在辦理本案過程中有收受被告人賄賂、徇私舞弊、枉法裁判行為的；（5）有證據證明原案被告人串通證人、鑒定人、翻譯人員致使他們作了偽證、虛假鑒定和翻譯的。除此之外，無論是檢察機關還是法院，都不得提起不利于被告人的再審。

（三）區(qū)分對事實錯誤的再審和對法律錯誤的再審

我國《刑事訴訟法》沒有對啟動審判監(jiān)督程序的事由作出明確分類和限制，只要發(fā)現法院作出的已生效裁判確有錯誤（既包括事實認定錯誤，也包括法律適用錯誤），檢察機關就可以提起再審抗訴而啟動審判監(jiān)督程序，法院也可以依職權啟動審判監(jiān)督程序進行再審。這種籠統(tǒng)的不區(qū)分事實認定錯誤和法律適用錯誤的立法，既不利于維護被告人的合法權益，也有損法院生效裁判的權威，可能會削弱社會公眾對司法的尊崇和信任。因此，有必要參考國際上的普遍做法，區(qū)分對事實認定錯誤的再審和對法律適用錯誤的再審。其中，對于事實認定錯誤的再審，其目的在于為個案提供救濟途徑，以實現個案處理的實體公正。通常只能提起有利于被告人的再審，除非不糾正事實錯誤將會造成司法的嚴重不公且法律作出明確規(guī)定，才可以提起不利于被告人的再審。對于法律適用錯誤的再審，其目的主要是統(tǒng)一法律解釋和適用，并不在于糾正個案錯誤，因而除非再審作出的裁判有利于被告人，否則其再審效力不及于原審個案的被告人。

我國《刑事訴訟法》沒有區(qū)分事實認定的錯誤和法律適用的錯誤，也沒有針對事實認定錯誤和法律適用錯誤規(guī)定不同的救濟程序，這就使得通過審判監(jiān)督程序無論是糾正事實錯誤還是糾正法律錯誤，其意義都限于實現個案公正的層面，無法起到通過糾正個案中的法律錯誤來統(tǒng)一全國法律正確實施的作用。實際上，糾正事實錯誤重在發(fā)現個案真實和實現個案公正；而維護和保證法律的正確理解與統(tǒng)一實施，則是通過再審程序來糾正個案中適用法律錯誤所應發(fā)揮的首要價值。因此，應當區(qū)分事實認定錯誤和法律適用錯誤并對其設置不同的糾錯和救濟程序。

在程序設置上，可以借鑒日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”關于再審程序和非常上告程序的規(guī)定來進行改革。在日本和韓國的刑事訴訟中，立法將針對已生效裁判的救濟程序區(qū)分為再審程序和非常上告程序。其中，再審程序主要是以事實認定錯誤為由而對已生效裁判進行重新審理的非常救濟程序。非常上告程序是指以判決違反法令為由請求撤銷已生效裁判或訴訟程序的一種司法救濟程序，目的在于統(tǒng)一解釋法律、維護法律的確定力，而非對個案公正的補救。這一做法也被我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”采納，分別在其第五編和第六編規(guī)定了“再審”和“非常上告”?。以下主要對日本刑事訴訟中的非常上告程序做扼要介紹，以資參考和借鑒。

日本《刑事訴訟法》第454條至第460條規(guī)定了針對法律適用問題的非常上告程序。檢察總長在判決確定后發(fā)現案件的審判違反法令時，可以向最高法院提起非常上告。檢察總長在向最高法院提起非常上告時，應當向最高法院提出記載其理由的申請書。對于檢察總長提起非常上告的申請，最高法院必須開庭審理。審理中，法院可以在申請書記載的事項范圍以內進行調查，也可以就法院的管轄、公訴的受理及訴訟程序進行事實的調查。經過審理，最高法院認定非常上告沒有理由的，應當作出不受理的判決。如果認定非常上告有理由，原判決確實違反法令的，則撤銷該判決中違法的部分。對于原判決不利于被告人的，應當撤銷原判決，并就案件重新作出判決。如果是訴訟程序違反法令的，則撤銷該違法的訴訟程序。除重新作出有利于被告人的判決外，非常上告的判決效力不及于被告人。換句話說，非常上告作出的判決只是針對原判決違反法令或程序違法的事項，不涉及原判決中關于被告人定罪量刑的事項。韓國《刑事訴訟法》第441條至第447條也對已生效裁判違反法律的非常上告程序作了類似的規(guī)定?。

鑒于此，我國可以考慮將審判監(jiān)督程序分為對事實認定錯誤的再審程序和對法律適用錯誤的特別抗訴程序兩類。其中，再審程序只適用于已生效裁判存在事實認定錯誤的各種情形?；谑聦嵳J定錯誤而啟動再審程序的，應當區(qū)分有利于被告人的再審和不利于被告人的再審，嚴格限定提起不利于被告人的再審。再審程序總體保持現行《刑事訴訟法》關于審判監(jiān)督程序的程序架構，但應嚴格限制檢察機關提起不利于被告人的再審抗訴的權力。

特別抗訴程序只適用于法律適用錯誤的各種情形。當法院作出的已生效裁判存在法律適用錯誤而需要糾正時，因涉及法律在全國范圍內的統(tǒng)一正確實施，應由最高人民檢察院向最高人民法院提出特別抗訴。對于最高人民檢察院基于法律適用錯誤提起特別抗訴的，最高人民法院應當依法受理并組成合議庭對已生效裁判中的法律適用問題進行開庭審理，作出是否撤銷已生效裁判或者已生效裁判中的違法事項，并重新作出裁判。最高人民法院作出的新裁判，只針對原生效裁判中法律適用錯誤的內容，除非新裁判有利于被告人，否則，其效力不及于原審被告人。

注釋：

①本案案情主要引自“原審被告人利用未公開信息交易案再審刑事判決書（2015）刑抗字第1號”“馬樂利用未公開信息交易二審刑事裁定書（2014）粵高法刑二終字第137號”“馬某利用未公開信息交易罪一審刑事判決書（2014）深中法刑二初字第27號。相關法律文書可通過“中國裁判文書網”（網址為http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/）檢索獲取。

②[英]波普爾：《科學知識進化論——波普爾科學哲學選集》，紀樹立編譯，生活·讀書·新知三聯書店1987年版，前言。

③宋英輝：《刑事訴訟法修改問題研究》，中國人民公安大學出版社2007年版，第489頁。

④林鈺雄：《刑事訴訟法》（下卷），中國人民大學出版社2005年版，第313頁。

⑤[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版，第18頁。

⑥宋英輝：《刑事訴訟原理導讀》，中國檢察出版社2008年版，第142頁。

⑦[德]考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第277頁。

⑧陳光中等：《中國司法制度的基礎理論問題研究》，經濟科學出版社2010年版，第385頁。

⑨陳光中、鄭未媚：《論我國刑事審判監(jiān)督程序之改革》，《中國法學》2005年第2期，第168—178頁。

⑩李哲：《刑事裁判的既判力研究》，北京大學出版社2008年版，第2頁。

?王亞新：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2002年版，第338頁。

?陳光中等：《中國司法制度的基礎理論問題研究》，經濟科學出版社2010年版，第386頁。

?何詩揚：《有利被告原則的歷史重考與當代應用釋疑》，《政法論壇》2011年第4期，第86—96頁。

?孫謙：《援引法定刑的刑法解釋——以馬樂利用未公開信息交易案為例》，《法學研究》2016年第1期，第148—164頁。

?邱興隆：《有利被告論探究——以實體刑法為視角》，《中國法學》2004年第6期，第146—154頁。

?劉仁文：《關于刑法溯及力的兩個問題》，《現代法學》2007年第4期，第132—136頁。

?宋英輝：《刑事訴訟法修改問題研究》，中國人民公安大學出版社2007年版，第498頁。

?林鈺雄：《刑事訴訟法》（下卷），中國人民大學出版社2005年版，第314頁。

?劉紹酞：《刑事再審之理論》，載陳樸生主編：《刑事訴訟法論文選輯》，臺灣五南圖書出版公司1984年版，第377頁。

?張毅：《刑事訴訟中的禁止雙重危險規(guī)則論》，中國人民公安大學出版社2004年版，第419頁。

?詳見我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第420條至第440條（再審）、第441條至448條（非常上告）。

?世界各國刑事訴訟法編輯委員會：《世界各國刑事訴訟法（亞洲卷）》，中國檢察出版社2016年版，第268頁。

責任編輯 王勇

責任校對 王小利

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A

1007-905X（2016）10-0026-08

2016-07-25

本文系國家2011計劃司法文明協同創(chuàng)新中心成果

卞建林，男，江蘇泰州人，中國政法大學訴訟法學研究院教授，博士生導師；王貞會，男，河北辛集人，中國政法大學訴訟法學研究院副教授，法學博士。