比例原則視角下小產權房執法轉型研究

鄭 濤

（武漢大學 法學院，湖北武漢 430072）

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比例原則視角下小產權房執法轉型研究

鄭 濤

（武漢大學 法學院，湖北武漢 430072）

小產權房整治歷經多年，至今仍是我國土地管理中的重點和難點問題。基于近年來的蔓延態勢可以判斷，實踐中小產權房執法效用十分有限，主要存在目標沖突、策略化和手段不適度等弊端。比例原則追求既定目標下行政行為的適當性、必要性和相稱性，以此反思小產權房治理現狀，可以發現執法的主觀目的、客觀效果和具體手段都缺乏妥當性。小產權房執法體系重構必須綜合考量不同利益訴求，追求執法效果的長期性與執法手段的匹配性，力圖通過執法路徑的轉換實現小產權房問題的徹底消解。

小產權房；執法；比例原則；轉型

2015年3月1日起我國《不動產登記暫行條例》正式實施，該《條例》第42條規定:“因依法繼承、分家析產、集體經濟組織內部互換房屋等導致宅基地使用權及房屋所有權發生轉移申請登記的，申請人應當根據不同情況，提交下列材料……”；第44條第2款規定:“依法利用集體建設用地興辦企業，建設公共設施，從事公益事業等的，可以申請集體建設用地使用權及地上建筑物、構筑物所有權登記。”可見，我國農村宅基地的流轉范圍仍圈定在集體經濟組織內部成員之間；集體建設用地使用權的創設空間仍僅限于“公共”和“公益”目的。也就是說，多年來備受關注的小產權房①本文所稱“小產權房”主要是指在農村集體土地上建設，并用于向非村集體成員出售的房屋。仍然沒有合法化的跡象。然而，全國范圍內小產權房的蔓延趨勢方興未艾:2014年非官方調查顯示，全國小產權房存量已經達到7000萬套，每套以70平米估算，全國小產權房面積已經接近50億平米。前不久的2013年，全國工商聯公布的官方數據顯示，1995—2010年全國小產權房竣工面積總量為7.6億平方米。［1］兩相對比，我國小產權房的數量在幾年內竟然翻了幾番。雖然這些數據都并不十分精確，但足以說明我國小產權房治理面臨的嚴峻態勢。

一、小產權房執法中存在的問題

我國《土地管理法》第43條的規定:“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，也就是說除農村集體企業生產經營需要或者集體組織成員宅基地需求，所有的商品房開發建設必須使用國有建設用地。并且，集體經濟組織不能將集體土地出售或用于商品房開發；農村宅基地上所建房屋也不能出售給集體經濟組織之外的成員。因此，小產權房從根本上違背了國家的法律和土地規劃制度，屬于違法建筑。從資源配置和利益再分配角度考量，我國社會主義制度下城市國有土地和農村集體土地的區分涉及城市化過程中國家對土地增值收益的分配，小產權房的出現某種程度上誘發了“土地食利階層”［2］的出現，破壞了“按勞分配為主”的社會主義分配制度和建立在該制度下的社會公平感。總之，小產權房治理勢在必行。

小產權房治理這場“運動”已經開展多年，然而從現今小產權房存量評估，治理成效明顯是失敗的，小產權房問題成了積重難返的棘手問題。小產權房治理的失敗不能僅僅歸結為法律不完備或者國家不重視:從2007年國家建設部發布“購買新建商品房的風險提示”以來，國土資源部連續發文表明要嚴厲整頓小產權房；2011年國土資源部更是聯合中共中央農村工作領導小組辦公室、國家財政部、國家農業部聯合發布“關于農村集體土地確權登記發證的若干意見”，強調對于農村集體經濟組織違法出租、出讓農村集體土地而用于其它非農業項目建設，或者城鎮居民在農村購買“小產權房”等的違法用地，相關部門不得對該項目核準發證。排除唯立法論的解釋框架，我們只有，也必須將視角投向執法，即考察實踐中小產權房整治的執法困境。

（一）執法目標的沖突

1.部門目標與體制目標的沖突

假如治理小產權房是土地執法部門的唯一目標，更是中央到地方的一致認同，那么治理的難度也許就不會太大。從體制目標來講，對小產權房的治理需求是充足的:首先，小產權房嚴重擾亂了我國房地產市場的正常秩序，幾乎占深圳房地產市場份額一半的小產權房無疑對當地房地產的供需和市場價格帶來更多的不確定性，甚至因為小產權房的低廉價格，一度成為炒房者青睞的對象。其次，由于小產權房是避開了集體土地轉為國有土地的程序，從而逃避了土地出讓金的繳納。而據統計，2010年我國的土地出讓金收入高達2.9萬億元，其中土地財政的收入占地方財政總收入的50%左右。［3］可以想見，小產權房的出現很大程度上沖擊了我國既有的土地財政模式。第三，無論從《土地管理法》還是《城鄉規劃法》的具體條文分析，小產權房的非法地位是肯定的，從維護法律的權威性角度考量，中央政府是具備激勵利益的。

但是，從鑲嵌在既有行政體制當中的執法主體自身考量，小產權治理的部門目標卻具有很大的流動性。橫向層面分析，作為執法部門的土地管理部門處于特定的地域和關系網絡之中，必須面對不同背景的執法對象。實證調查表明，小產權房的開發者主要分為三種:農村集體經濟組織、開發商和個人。農村集體經濟組織作為利益共同體的呈現，背后是廣大的集體組織成員，故其具有強大的整合能力和抗爭能力，往往對勢單力薄的執法部門構成挑戰。所以，現實中為了維護自身利益和尊嚴，執法部門往往對村集體的違法行為采取“睜一只眼閉一只眼”的態度。對于開發商，也往往由于村集體組織將土地出租給開發商，所以二者之間構成某種“合謀”關系，使得執法者也有所顧慮。最后，對于個人開發行為，在力量對比上雖然土地執法者處于強勢，但是“為人民服務”、“和諧社會建設”等政治話語常常被開發者作為表達策略，將土地執法問題上升為政治問題，這在維穩壓倒一切的政治環境下，無疑給執法部門戴上了“緊箍咒”，使得執法由主動行使權力向被動自保轉化。縱向層面分析，處于條塊格局中的土地執法部門又必須接受上級的指令，并將上級指令轉化為自身的行動目標，同時，基于部門形象樹立的需要，在國家政策吃緊的時期或者是上級檢察督導的情況下又會呈現出上下目標一致的局面。

2.民生目標與社會秩序目標的沖突

讓老百姓“住有所居，居有所安”一直是政府的執政理念，而處于非法地位的小產權房的出現，一定程度上暗和了低收入階層的住房需求。據統計，1998年我國城市人均住宅建筑面積是18.66m2，農村人均住房面積23.3m2；2007年城市人均住宅面積己達28m2，農村人均住房面積31.60m2。中國2008年的城鎮人口已達到5.8億，如此龐大的人口基數導致更為龐大的住房需求。從2003年開始，伴隨著我國經濟過熱的是房地產市場的泡沫化現象，中國的“住房痛苦指數”高出世界銀行為房價收入比所設定的警戒線的4.28倍。［4］作為對高房價的平衡，政府陸續推出了廉租房和經濟適用房等福利政策房，然而對于巨大的住房需求來說只能算杯水車薪。

然而，不可否認的是，小產權房的無序發展也造成了巨大的社會問題。其一，土地作為稀缺資源，其開發利用必須具有統一規劃，這也是我國土地管理法、城鄉規劃法的立法初衷，更是我國保持十八億畝耕地紅線的基本要求。而小產權房的無序開發不僅占用大量耕地，更是出現了土地浪費的現象。其二，小產權房開發誘發了大量村集體組織內部的貪腐問題。后農業稅時代的村級組織本來主要依靠中央轉移支付維持基本運轉，致使基層政權一度出現“懸浮化”狀況。然而，小產權房的開發卻又為村集體組織開辟了財路，成了基層動員的一個籌碼。通過整治荒地以及租賃回收的措施，村集體或者廉價出租“住房建設用地”，或者建設小產權房出售，從而大大充實了集體財政，但同時由于資金來源和管理的混亂，貪腐問題也日益嚴重。其三，小產權房的開發造成農民賣地的短視行為發生。由于土地的種植收益遠遠低于開發收益，在巨額利益的誘惑下，部分農民出現賣地的行為。

（二）執法模式策略化

行政執法是依據法律進行的執法活動，其隨具有自由裁量權，但仍處于可控范圍內并具有可預期性。然而，現實中的小產權房執法卻表現出策略化的一面:執法主體的的權力運作充滿隨意性、權宜性、變通性和短視性，常常為了某一目的表現出不計代價、不惜成本的非理性一面。［5］策略化執法模式在小產權執法中的具體表現就是運動式執法和選擇性執法。

1.運動式執法

2012年7月，北京開始清理整治小產權房，并初步清理出79個在建、在售利用集體土地違法建設銷售（變相銷售）住宅的項目。時隔一年后，2013年7月，北京市國土資源局再次掀起了一場小產權房“清理風暴”，開展整治小產權房的專項活動，堪稱史上力度最大，并聯合多家部門進行綜合治理。［6］不僅地方政府部門，國土部也將小產權房治理寄希望于“綜合治理運動”。3013年12月，國土部黨組將“小產權房”問題列入教育實踐活動專項整治工作，作為部黨組整改落實的重點，由部黨組書記、副書記親自負責，執法監察局具體組織實施，并組織人員奔赴問題相對嚴重的省（市），督辦“小產權房”違法用地查處工作。

小產權房治理領域的運動式執法往往表現為如下過程:首先，中央發布新的治理政策和文件，要求地方政府“嚴肅對待”、“從嚴處理”；然后，各地方政府召集土地管理等以及城管、公安、甚至稅務等相關行政部門，領會中央政策精神，表決心“從重、從嚴、從快”處理；之后，多部門聯合行動，集中人力物力重點、嚴厲打擊違法現象；最后，向公眾匯報治理成果。作為日常執法活動的一種補充，運動式執法或者專項整治本應是行政執法活動中的個別現象，然而在我國卻成為小產權房執法中的一種常規做法。雖然這種執法模式在短期內可以起到立竿見影的效果，但是由于這種執法活動容易造成執法惰性，頻繁使用反而會適得其反。在小產權房治理中，土地管理部門雖然不斷對小產權發出“嚴禁”的表態，但落實到行動中往往是因為某個時期國家層面政策收緊或者領導的督促。這也正是小產權房越打越多的一方面因素。

2.選擇性執法

據報道，2013年11月23日，北京昌平區崔村鎮南莊營村一處占地近700平方米的小產權房被逐層拆除，同處昌平區的北七家鎮的小產權房則仍處于熱賣中。中國企聯執行副會長、中房集團理事長孟曉蘇曾表示，兩部委發布的叫停小產權房建設、銷售的政策，僅是為了擺姿態遏制投資而已。［7］這種選擇性執法現象是我國小產權房治理中的另一種奇特現象。選擇性執法行為表現為行政執法過程中，面對眾多違法對象或者可選措施時，執法主體選擇其中某個或者某些對象或方法進行處理，且處理手段存在差異。小產權房選擇性執法包括以下幾種情況:（1）對于普遍存在的小產權房現象，執法者往往選擇某些輿論壓力大，更能突顯政績的個別對象進行執法；（2）執法主體根據小產權房開發者的強弱地位進行或寬松或嚴厲的執法手段，例如對村集體組織作為開發者的妥協；（3）部分土地管理部門基于地方或者部門利益，對政策做出片面化解讀，致使同責不同罰。一定程度上可以認為，選擇性執法是自由裁量權的濫用。其產生的原因是多方面的，主要包括執法力量不足，執法依據模糊以及執法者自身素質和所處情景等因素。小產權治理中的選擇性執法極大削弱了治理的效果:一方面，因為執法的選擇性和不可預期性，違法者往往存在僥幸心理，加大了執法的難度；另一方面，相比于小產權房的大量存在，以樹典型為模式的選擇性執法往往缺乏執法的威懾力，進一步會致使行政相對人對執法者的態度堅定性產生質疑，執法的威信也會喪失。

（三）執法手段缺乏適度性

“警告了事”與“‘拆’字當頭”是小產權房治理中常見的兩種執法手段。縱觀小產權房治理歷程，我們發現無論是國家層面還是地方政府層面，對小產權房的整治往往是表態多過行動，行動服務于表態。以深圳市為例，從1999年開始，深圳就已經將小產權的整治提上日程，從政府調研到規章頒行，深圳市政府做出了大量的努力。然而，最終落實到行動仍然僅僅是“叫停”。這種只打雷不下雨的做法使得原本有所影響的小產權房交易市場如今已經波瀾不驚。截至2014年底，深圳市違法建筑達到37.3萬棟，共計4.28億平方米。當然，在運動式執法中，對小產權房進行罰款的處理手段也經常運用，因為其方便省事。但這種處罰方式力度明顯偏小，以現有法律規定的標準，每平米的罰款金額在24元左右，一棟十幾層的樓盤也就處罰1萬元左右。

與執法“虛弱”同時出現的是極端的大規模“拆除”策略。似乎在眾多的執法措施中，只有拆除才能表達治理者的決心和態度。故而，眾多地方將拆除小產權房作為政績進行報道。2010年，鄭州市金水區政府組織區國土資源局、城建局、拆遷辦、規劃分局、公安分局以鎮政府等單位，聯合執法清理小產權房，共計拆除違法建筑面積13406平方米。［8］2013年一年內，海口市共拆除各類違建148.2萬平方民，其中小產權房占大部分。2012—2014年間，因集中整治行動，北京總計拆除建筑面積3.15萬平方米的小產權房。在這些被拆除的小產權房中，不乏高質量的商業別墅。位于北京昌平的“水城御墅”據說是北京最貴的小產權房，均價達到每棟3000萬元左右，別墅區內共60余棟建筑，總價值接近20億元。即便如此，“水城御墅”已經被整體劃定為市國土局掛牌督辦的非法項目，且拆除工作已經展開。［9］很明顯，這種一拆了之的做法是走向了另一個極端。其不僅浪費大量社會資源，甚至忽視了房屋所有人的利益，或者說這種懲罰措施遠遠超過了合理的限度。

二、比例原則與小產權房執法

（一）比例原則的基本內容

比例原則是行政法中的一項“皇冠原則”，其表達了一種自然正義觀，最早可以追溯到英國《自由大憲章》中關于犯罪與懲罰應具有衡平性的描述。［10］該原則最終得以推廣應歸功于德國警察法的創造性適用。隨著自由主義國家觀念的興起，行政行為的正當性和合理性日益受到人們的重視，在此情況下，行政法制進一步追求行政手段與預期結果間形成可計量的比例關系。二戰后，比例原則在德國憲法中獲得原則性地位，內涵也不斷豐富并逐漸被確認為包含三項子原則:適當性原則、必要性原則和相稱性原則（也叫狹義的比例原則）。比例原則旨在考察不同的手段、方式在解決兩個或兩個以上的利益沖突時所應遵循的“度”的問題。

適當性原則（suitability），也叫妥當性原則、目的性原則。該原則是廣義比例原則中對行政行為的最低要求。即行政機關的行政行為必須以滿足某種特定目的為導向。適當性原則要求行政手段受行政目的支配，并以符合行政目的為其妥當性檢驗標準。當然，這種符合性并不是要求全部符合，而是允許在適當的范圍內，或者所部分符合也可以。現實中，一旦手段偏離目的初衷，那么該行政行為就是不符合適當性原則要求的。可見，適當性原則是從主觀目的取向上來規范行政主體的行政行為與行政目的之間關系。

必要性原則（necessity），又稱不可替代性原則或者最小損害原則。是指為了特定行政目的的達成，所采取的措施和手段給行政相對人或者社會造成的負擔必須是最小的。即該措施是全面考量過所有的可能性之后的最優選擇，具有不可替代性。必要性原則包含兩個層面的內涵:其一，在內容意義上，必須存在兩個或者兩個以上的可選擇范圍，否則不存在必要性問題；其二，在行為意義上，必須選擇眾多手段中對相對人和社會危害最小的那個。因此，必要性原則是從客觀上考量行政手段對達成行政目的的效用。

相稱性原則（proportionality in the narrower sense），即狹義比例原則。是指行政主體在實施行政行為的整個過程中，所達到的行政目的（社會收益）與所采取的行政方式對社會和行政相對人所造成的不利益（社會成本）之間沒有超出社會可容忍的比例限度。從經濟學角度解釋就是，行政行為的總收益大于總支出，在效果上表現為“社會利潤”是正值。如果某項行政行為造成的社會損害大于其為社會謀得的利益，該行為即違反了比例原則。德國著名法學家羅伯特·阿列克西將相稱性原則表述為經典的“平衡公式”，即:“一個原則未得到滿足或者遭受侵害的程度越大，另一原則得到滿足所具有的重要性也必須越大。”［11］狹義比例原則重在強調比例相稱，是從具體標準的角度對該原則的一種描述。

整體上看，比例原則的三項內容分別從主觀、客觀和具體標準三個角度詳細論證了比例原則的豐富內涵，三項內容構成了一個有機統一體。通過對世界范圍內行政法比例原則的考察，可以發現其立法核心目的在于追求行政行為的節制性和謙抑性，以保證公民權利不被隨意侵害，最終達到行政主體與行政相對人良性的互動。

（二）比例原則下對小產權房執法的再檢視

傳統上，人們對比例原則的考察局限于理論解釋和抽象行政行為領域，較少涉及具體行政行為，尤其是社會治理層面。近年來，由于我國社會轉型時代的來臨，社會治理成為國家和民眾關注的共同話題。在事關民生和秩序的小產權房治理領域，雖然學者多有研究，但專門從行政執法角度進行細致分析的學術成果很少。反思我國小產權房治理現狀，執法目標欠考量，行政主體執法不足和過當并存等問題大量存在，這都反映出行政執法中對比例原則的忽視。雖然至今為止，我國行政法立法中對比例原則并未明確詳細給予規定，但并不代表立法精神對該原則沒有吸收。例如，我國《行政處罰法》第4條規定:“行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”以比例原則審視我國小產權房執法現狀，可以發現:

1.主觀目的層面，我國小產權執法存在目標的失當性

小產權房治理中執法目標沖突是執法失效的根本原因。執法目標是行政主體執法的最終依歸，起著構建執法行為合法性的作用。執法目標的沖突常常造成執法者目的不明確和執法行為策略性，從而削弱執法效果。我國小產權房執法目標沖突來源于利益平衡機制的紊亂。小產權房根源于土地開發商品房必須使用國有土地的規定，造成農村土地只有進行合法征收才能進入土地市場進行交易。經過集體土地征收和國有出讓這兩道程序，低廉的農用地被轉化為高價的商用土地，在此過程中地方政府獲得級差地租的大部分，這也是我國自上個世紀90年代中期實施分稅制改革以來，地方政府走上“土地財政”道路誘因。小產權房治理，在地方政府看來就是為了將本該屬于地方財政的利益從小產權開發商（大多是農村集體組織或村民個人）手中奪回，用于地方市政工程建設。這種考量的部分合理性在于:首先，我國是社會主義公有制國家，無論城市土地還是農村土地，都是公益性高于私益性，因此政府的征收行為具有合理性和合法性；因此，征收后出讓獲得的差額利益本應歸屬國家（地方政府）。其次，土地由農用地轉為非農用地所產生的增值并非源于土地所有者，而是城市化進程中各項公共設施興建所產生，并且這種附加值主要來源于政府的大量市政投入和對國有土地市場的嚴格把控。因此。“漲價歸公”具有正當性。再次，土地稀缺性決定了其物權的不完整性，在我國憲法和物權法都對農村土地所有權的改革持保留態度前提下，如果將土地開發的增值收益劃歸個人，很可能造成新的“土地食利階層”的產生，有違社會公平。［12］

打擊小產權房從而保證地方政府財源的目的雖然在政策層面具有一定的理論合理性，但是，執法是一種國家參與的強制性利益再分配機制，其現實合理性來源于對利益分配機制和手段的合理設計。而我國現實中的小產權執法行為明顯違背了《物權法》關于私權保護的精神，將公共利益置于私人利益之上。從農村土地承包經營權的使用收益權角度思考，土地發展權是使用權的重要組成部分。作為土地開發收益部分的租金，更是土地發展權的重要載體。因此，土地財政不具有合理性:第一，土地發展權是一項獨立的物權，是土地使用權權利束中的一種，不能運用警察權進行征收。第二，《物權法》確立了公私財產平等保護的原則，既然國有土地具有發展權，當然應同樣賦予集體土地發展權，而集體土地發展權的所有者就是土地承包者。所以，即便是對集體土地進行征收，也要參照土地市場價格，同地同價。

同樣印證上述利益衡量失衡的表現是，在小產權房治理中，片面追求部門形象或者局部利益，而對小產權房的所有者，尤其是居住者的利益進行不適當的損害。存量小產權房的所有者多為真正的房屋居住者，其在房價居高不下的條件下被迫購買小產權房，主觀違法性值得商榷。那么，在進行小產權房治理中，就必須考量這種情況，而不能置住房人的居住需求于不顧，一味進行拆除。

2.客觀效果層面，我國小產權執法存在影響的消極性

比例原則中的必要性原則要求行政執法必須以最小代價獲取最大收益。反觀我國小產權房執法，無論從立法還是從執法的成本投入衡量，都付出了巨大的代價。2007年以來，從中央到地方出臺規章條例不下數十個，深圳、北京等地更是在大量實地調研的基礎上進行各種試點。然而，由于執法環節的運動式執法、選擇性執法等錯誤執法方式，小產權房治理卻陷入了越治越亂的怪圈。

運動式執法破壞了執法的連續性和穩定性，并不斷消解執法的權威性。從法律的應然作用分析，正因為法律的穩定性和強制性，才使得個體行為有了目標預期性，進而節省社會交往費用。運動式執法打破了這一平衡，由于常規執法的失敗或者懈怠，運動執法成了高成本的“滅火消防”措施。一方面，運動式執法疏遠了違法行為與責任承擔之間的時間關聯性，降低了執法的威懾力；另一方面，運動式執法的間斷性給不法行為創造了機會空間，反而可能刺激不法行為的生成。同樣，選擇性執法也面臨運動式執法類似的困境。首先，選擇性執法違背了法律面前人人平等的基本法理原則，是逆法治化發展的一種現象。其次，選擇性執法的低預期性增加人們的決策成本，可能導致短視化的社會行為選擇模式［13］。再次，選擇性執法同樣容易誘發人們的僥幸心理，不僅不能產生預期效果，反而可能加劇問題的惡性發展態勢。小產權房治理中，各地都是偶爾刮起整治風，轟轟烈烈搞運動。治理中也是選擇樹典型、殺雞儆猴的策略，希望以此打壓小產權房蔓延態勢。然而，即便有一部分小產權房開發行為被查處，但這些被查處的開發者只會認為自己運氣不好，而不會認識到法治的嚴肅性。所以，短期效果上看運動式執法可能很明顯，但從長期觀察可以發現其邊際效益低下，遠遠不能匹配因綜合整治所大量投入的人力物力。

3.比例衡量層面，我國小產權房執法存在手段的不匹配性

小產權房治理本應是一個系統工程，治理手段必須符合增加人民福祉的最高利益訴求。所以，小產權執法既不能增加社會的管理成本，也不能增加人民的負擔，只有這樣才能符合行政比例原則。以此為標準，在小產權房治理中應該遵循:能夠借助市場調節就避免行政介入；能夠以最小代價，通過協調處理就不要一刀切強制執行。然而，現實小產權房執法中的不作為和亂作為卻恰恰違反了這些原則。

以常見的小產權房治理措施——拆除為例，明顯發現執法者缺乏綜合考慮。拆除的普遍性表明在小產權房治理中存在一刀切、走極端的傾向。眾所周知，現實中的小產權房存在不同的類型，其違法程度也有較大區別。以城鄉規劃范圍內但占用集體土地的小產權房為例，此類違法行為的社會危害性相對較小；且從城區發展趨勢看，這些小產權房所占土地未來將被歸入國有土地，其房屋合法化的可能性較大，且轉換成本較低。在這種情況下，如果一味進行拆除，表面看是為了嚴格執法，實際上已經偏離了執法的本質成為一種專治。再者，從拆除所產生的社會成本包括小產權房建設成本，還有拆除需用的機械設備成本，甚至還包括住房者的重新安置成本。所有成本加起來，其收益可能遠遠小于拆除所能呈現的秩序成本。所以，拆除在多數情況下是一種手段目的嚴重不匹配的行政行為。

三、比例原則視角下小產權房執法的轉型

（一）執法目的：從片面追求到綜合考慮

無可否認，小產權房的執法困境在于所涉利益的多元性和復雜性。小產權房的使用價值聯接著購房人和售房者，小產權房所占土地增值收益聯接著中央、地方政府，農村集體經濟組織（及其成員）和小產權房開發者。小產權房僅僅是作為博弈的一個“道具”，本質上爭奪的是農村集體土地開發所產生的巨額收益。在這場爭奪中，小產權合法化、“漲價歸公”、土地私有化等呼聲雖然都觸動了小產權房問題的癥結——我國特殊的土地制度結構，但在利益衡量中明顯存在片面性和內在邏輯矛盾性，最終演化為小產權房執法中的目標失調和手段欠妥。所以，未來小產權房執法目標的設置必須兼顧上述各方的正當利益。如同吳玉章教授所言，要使執法效果盡可能地承認群體利益的存在及其合理性，并且反映不同群體的利益與要求，使法律成為日益貼近人們的日常生活，反映人們的愿望，維護人們的自由的工具，而不是抹殺不同利益，限制這些自由的工具。［14］

首先，小產權房執法必須擺正中央與地方的關系。在后分稅制時代，一方面地方財政要逐漸脫離對土地征收拍賣利益的依賴，另一方面，中央也要加強對地方財政的轉移支付力度，通過合理的財政分配體制調動中央和地方兩個積極性。以此為基礎，進一步落實到農村集體土地的開發增值收益問題上，就要逐步破除城鄉二元體系，構建一體化的土地市場。在土地制度未進行根本變革的近期，要適當加大對農地征收的補償標準，確保被征地農民的安置和再就業有足夠的財力保障。更進一步，也要考慮土地的區位差異，力爭土地收益能夠惠及大眾。在這方面，重慶的地票交易制度的構建具有一定的創新性和公平性，正是針對學者“土地食利階層”憂慮的一種改革。其次，小產權房執法必須協調部門利益，做到各部門相互配合和支持。小產權房執法不是單一部門能夠完成的，必須土地管理部門、城鄉規劃部門和城管部門協調配合。上述運動式治理中，小產權房執法中遭遇的部門推諉和配合不力現象表明小產權房治理與不同部門的利益沖突。因此，必須協調各方利益，統一執法目標。同時，基層政府的招商引資行為必須更加規范化和有序化，不能因政績需要而不顧法律的尊嚴為小產權房“開綠燈”。最后，小產權房的治理目的中秩序目標與民生目標的沖突需要國家將小產權房治理放入社會治理大工程當中進行謀劃，從解決普通民眾的住房問題入手，只有逐漸降低小產權房的潛在需求量，才能真正達到治本的目的。

（二）執法效果：從短視策略到長期規劃

策略化執法是一種短視主義執法模式，這種執法模式與我國壓力型行政體制［15］有密切關系。為了完成上級指派的行政任務，各級政府部門層層加壓，以“政績”和“考核”為手段，使得一線執法面臨較大的政治壓力；此外，小產權房執法長期以來所形成的積弱態勢與執法資源有限性之間產生較大張力。最終導致執法行為走向策略化和臨時性的應對狀態。但是，這種執法方式往往導致執法短視化現象，達不到執法預期追求的效果。小產權房執法目的在于構建健康有序的房地產市場環境，那么，小產權房執法必須以穩定秩序的價值代替政績追求和惰政補救的價值。小產權房治理的法治建設不僅是立法上的完善，更是執法層面的資源和技術的優化配置。要徹底改變固有的運動式執法和選擇性執法的錯誤模式，代之以常規化和普遍化的日常密集執法模式。具體來講需要做好以下幾個方面:第一，做好小產權房的普查登記工作，在充分調研的基礎上對小產權房進行最優化處理。第二，發揮社區動員對小產權執法的積極效用。小產權房執法具有地方性和日常性，與房屋所在社區和村落有著緊密聯系，充分調動社區成員的積極性，能夠克服執法資源約束下的“執法死角”和“運動執法”現象，將單部門應對轉化為群防群治。第三，加強執法過程中的上下級部門間的溝通力度，將單方面的行政執法命令模式轉換為上下互動的“雙軌”運行模式，從而加強行政執法的中立性。

（三）執法手段：從“一刀切”到分類治理

比利原則下的小產權房執法必須走向分類治理的道路。對小產權房全部拆除是一種一刀切的行為，忽視了現實中小產權房類型多樣性的現實以及小產權房問題的復雜性，從效益上講也是不經濟的。但是，對小產權房僅僅警告和罰款也至多是一種事后的補救措施且明顯力度不夠，很難從源頭上杜絕違法現象。基于目的手段相匹配和最小損害原則，針對不同的小產權房采取寬嚴相濟的執法措施是必須的選擇。但是，這里的分類治理不同于選擇性執法中的區別對待，前者是在自由裁量權的限度內的一種比例考量。

小產權房分類治理主要針對存量小產權房，即已經建成的小產權房，分類的主要標準是占地類型，兼顧所有者類型。第一，對于小產權房所占土地符合土地利用總體規劃、城鄉規劃，且并未出售的，可以由土地執法部門聯合當地政府進行收購，價格應參照房屋成本價；同時對于開發商、土地出租者進行行政處罰。這種方式收購的房屋可以經過法定程序轉化為保障性住房，納入相關管理體系。第二，對符合規劃標準但已經出售的小產權房，必須補繳同等條件下的土地出讓金，并對開發商和土地出租者進行行政處罰。補繳土地出讓金的費用根據購房者的意圖進行分擔:如果是自住型，應少分擔或者不分擔；如果是投資型，應多分擔或者全部分擔。第三，對不符合城鄉規劃方案的小產權房，如果占用土地屬于集體建設用地和其他非耕地的，可以暫時保留，通過對土地規劃進行調整予以部分合法化。同時要對土地出租者和開發商進行高于前兩種類型的罰款。第四，對不符合城鄉規劃方案，且占用農地的行為，必須予以拆除，并對相關責任人進行行政處罰，必要時要追究刑事責任。

正在建設中的小產權房，能夠納入建設規劃的，經法定程序和補救措施可以納入合法渠道；不能納入建設規劃的，必須停止建設，并責令預售開發商退還相關款項，以及土地恢復原狀。

四、結語

執法處于法治的末端，但并非不重要。我國小產權房的惡性發展，很大程度上是執法問題，從執法理念到執法目的和手段的偏失，最終使得小產權房越打越多。如何重塑我國小產權房的執法策略是解決小產權房問題的第一步和根本立足點。引入行政執法的比例原則，反思并審視既有的執法現狀可以發現，執法目標沖突、執法效果欠考量以及執法手段極端化都表明我國小產權房執法陷入了結構性困境。所以，只有從目的手段相適應的角度重新構建我國小產權房執法，才是真正的治本之策。

［1］陳淑云，周靜.“小產權房”合法化的破解路徑與產權確定［J］.湖北社會科學，2016（1）.

［2］賀雪峰.地權的邏輯［M］.北京:中國政法大學出版社，2010:252.

［3］楊娟娟，孔劉柳.我國土地財政成因的實證研究［J］.財會研究，2013（2）.

［4］魏雅華.中國:“住房痛苦指數”［J］.經濟導刊，2006（9）.

［5］歐陽靜.壓力型體制與鄉鎮的策略主義邏輯［J］.經濟社會體制比較，2011（3）.

［6］劉曉靜.北京重拳清理小產權房［N］.南方日報，2013-07-10（A16）.

［7］魯揚等.選擇性執法遭質疑 北京小產權房冰火兩重天［N］.中國企業報，2013-11-26（03）.

［8］馬振強，楊超.鄭州市金水區依法拆除“小產權房”［J］.資源導刊，2010（7）.

［9］趙普，劉勇.京價值數十億小產權房將被拆除［N］.華夏時報，2012-12-17（25）.

［10］蔡宗珍.公法上之比例原則初論——以德國法的發展為中心［J］.政大法律評論，1999（62）.

［11］Robert Alexy.A Theory of Constitutional Rights（translated by Julian Rivers）［M］.Oxford University Press，2002:102.

［12］桂華，賀雪峰.宅基地管理與物權法的適用限度［J］.法學研究，2014（4）.

［13］戴治勇，楊曉維.間接執法成本、間接損害與選擇性執法［J］.經濟研究，2006（9）.

［14］吳玉章.法治的層次［M］.北京:清華大學出版社，2002:264-265.

［15］渠敬東等.從總體支配到技術治理——基于中國30年改革經驗的社會學分析［J］.中國社會科學，2009（6）.

（責任編輯：李瀟雨）

A Study on the Transformation of Governance About″Houses of Non-property Right″: A Perspective of Principle of Proportionality

ZHENG Tao
（Law School of Wuhan University，Wuhan 430072，China）

After years of renovation of"Houses of Non-property Right"，it is still thevital and difficult problem of land management in our country.Based on the flourishing of "Houses of Non-property Right"in recent years，we can make a conclusion that the practice of law-enforcement is weak.And the law-enforcement is full of goal conflicts，strategy principles and extreme means."Principle of proportionality"pursues the suitability，necessity and proportionality in the narrower sense.Accordingly to it，we find the enforcement of"Houses of Non-property Right"is lack of appropriationin the subjective purpose，objective effects and specific means.So，the reconstruction of the law-enforcement system of"Houses of Non-property Right"must be integrated with different interests，and pursuing of long-term vision and appropriate means.Only in this way can we solve the problem thoroughly.

"Houses of Non-property Right"；law-enforcement；principle of proportionality；transition

D920.4

A

1008-2603（2016）03-0046-08

2016-03-16

鄭濤，男，武漢大學法學院博士研究生。