實現擔保物權程序之立法論研究

莊詩岳

(中國人民大學 法學院，北京，100872）

實現擔保物權程序之立法論研究

莊詩岳

(中國人民大學 法學院，北京，100872）

訴訟裁判模式、非訟裁判模式、直接申請強制執行模式，各有優勢和弊端。我國《民事訴訟法》及其司法解釋將實現擔保物權程序納入到特殊程序之中，就此學界基本持贊同態度。但實現擔保物權程序立法模式之選擇除立足國情，考量效率和公正兩種不同的價值外，尚需考慮擔保物權登記憑證基于國家公權力所具有的特殊效力，即具有轉化為執行力的內在稟賦。此外，社會存在決定法律制度，我們尚需反向考察實現擔保物權程序的實際運作效果，并基于實踐中存在的問題，實現擔保物權程序在民事訴訟法中恰當定位。

實現擔保物權程序；訴訟裁判模式；非訟裁判模式；直接申請強制執行模式

引言

擔保物權的法律效力主要體現為變價權和優先受償權，故擔保物權人通過何種途徑實現擔保物權意義重大。各國對擔保物權的實現途徑主要有兩種立法例：“一為公力救濟。即擔保物權的實現應采取公法上的方式，擔保物權人實現擔保物權之前通常需要獲得法院或其他機關簽發的裁判或決定，而不能私自的實現擔保物權。二為私力救濟。即擔保物權人可徑依擔保物權而自行決定擔保物權的處分方式并予以實施，國家在通常情況下也不予強制干預。”[1]私力救濟雖能充分尊重當事人的意思自治，但在擔保物權競存時極易出現損害第三人利益的情形。雖然《物權法》對此規定了相應措施，但民事法律關系的復雜性導致實體爭議的多樣性，加之擔保人不予配合，私力救濟的有效性和適用空間受到限制。基于此，當事人訴諸公力救濟的概率極高。就公力救濟而言，存在訴訟裁判模式、直接申請強制執行模式、非訟裁判模式三種不同的立法模式。我國《民事訴訟法》及其司法解釋將實現擔保物權程序納入到特殊程序之中，就此學界基本持贊同態度①多數學者對我國現行法規定持肯定態度，主要是基于“效率”的考量（非訟程序審理時間短，訴訟成本低，能夠節約司法資源，保障擔保物權人及時受償）。。問題在于一旦因民事法律關系或因擔保財產再為處分發生實體爭議時，如何實現擔保物權呢？在實現擔保物權程序中，涉及兩個法律關系：一是基礎法律關系，二是擔保法律關系。因此債權人申請實現擔保物權時，被申請人可能提出兩個層面的抗辯：一是基礎法律關系不存在或無效；二是基礎法律關系存在且有效但擔保法律關系不存在或無效。因此被申請人實際上享有雙重抗辯權，其提出實體異議的可能性極大。此外，還存在將擔保財產再為處分的情形（已為擔保再為出賣，已為擔保再為擔保，已為擔保再為添附，已為擔保再為租賃四種情形）。此時，第三人極有可能提出實體異議。故而設計實現擔保物權程序時，需要考慮上述因素，平衡各方利益。基于此，筆者認為將實現擔保物權程序納入到特殊程序之中是否為最優選擇，尚需從實踐出發考察該程序存在的社會前提為何。社會存在決定社會意識，任何一個法律制度的產生都有與之相應的客觀條件。我們可以運用反向思維考察實現擔保物權程序在實踐中的運行效果，如果使用率低或使用率高但異議率也高，則其制度價值將大為減損，需要另尋他徑。此外，學者在比較三種不同的立法模式時，主要立足于國情，考量效率和公正兩種不同的價值，忽視了擔保物權登記憑證基于國家公權力所具有的特殊效力即具有轉化為執行力的內在稟賦。故筆者認為實現擔保物權程序在民事訴訟法中如何定位，尚存探討空間。

一、實現擔保物權程序立法模式之考量

（一）訴訟裁判模式

訴訟裁判模式，是指擔保物權人先通過訴訟程序獲得生效裁判，債務人不履行義務時，以該生效裁判為執行依據通過行使程序選擇權決定是否啟動強制執行程序實現擔保物權。訴訟作為解決爭議的活動，實際上也就是在當事人之間合理地分配程序性和實體性權利和利益的過程；它本質地要求將公正作為其最高價值[2]。訴訟程序中雙方當事人之間就具體的民事實體法律關系或民事權益存在爭議從訴訟公正的角度其更強調“慎重”。基于此，雙方審理主義被作為民事爭訟程序的一項“自然原則”，是民事爭訟程序首要的正當性原理[3]。訴訟程序通過質證、辯論等程序充分保障雙方當事人的程序參與權，最大限度的維護公正。經由訴訟程序，雙方當事人間的糾紛能夠充分顯現并得以充分解決。但訴訟程序在滿足訴訟公正的同時，其程序效率往往大打折扣。訴訟程序不但審理時間長，而且往往會啟動上訴審甚至再審程序，進而導致擔保物權遲遲不能實現。采訴訟裁判模式的典型國家是法國，根據《法國民法典》第2215條的規定，不動產扣押，可依臨時的判決或最終確定的判決為之，或者依可先行執行的判決為之，但是，公開競價拍賣，只能根據最終確定的終審判決或依產生既判力的判決進行[4]。因此，在法國抵押權人實現抵押權先要通過不動產扣押之訴獲得生效裁判，然后才能由司法執達員扣押抵押物進而公開競價拍賣。

（二）非訟裁判模式

非訟裁判模式，是指擔保物權人先通過非訟程序獲得生效裁判，債務人不履行義務時，以該生效裁判為執行依據通過行使程序選擇權決定是否啟動強制執行程序實現擔保物權。二次大戰后，隨著社會的變遷，法院的負擔日益繁重。于是基于訴訟經濟和擴大訴訟制度解決紛爭機能等考慮，非訟案件程序的適用出現了擴大的趨勢[5]。非訟案件就具體的民事實體法律關系或民事權益不存在爭議，且案情往往比較簡單，從訴訟成本的角度其更強調“效率”。因為非訟程序中不存在對立的雙方當事人或者不存在明確的雙方當事人對立狀態，所以不存在雙方當事人質證、辯論等程序，其正當程序保障功能天然不足。非訟程序在滿足程序效率的同時，不能充分解決糾紛甚至會有失公正。我國臺灣地區是采非訟裁判模式的典型，臺灣地區“民法”第873條第1項規定，抵押權人于債權己屆清償期，而未受清償者，得聲請拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。“強制執行法”第4條第5款0規定，抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者得為執行名義。“非訟事件法”第72條規定，民法所定抵押權人、質權人、留置權人及其他法律所定擔保物權人聲請拍賣擔保物事件，由拍賣物所在地法院管轄[6]。因此，在我國臺灣地區抵押權人實現抵押權先要通過非訟程序獲得生效裁判，然后其才能依該執行依據向地方法院的強制執行庭申請強制執行。

（三）直接申請強制執行模式

直接申請強制執行模式，是指擔保物權人無須通過訴訟程序、非訟程序獲得生效裁判，其依擔保物權登記憑證即可直接申請法院釆取拍賣措施實現擔保物權。直接申請強制執行模式是更為激進型的程序，較非訟程序而言，效率更高。其優勢和弊端，與非訟裁判模式大同小異。擔保物權人之所以能夠直接申請強制執行，原因在于擔保物權登記憑證基于國家公權力所具有的特殊效力或者說具有轉化為執行力的內在稟賦。以不動產抵押為例，不動產一經登記就產生一種公示的公信力。這種以法定方法公示出來的物權，具有使社會一般人信賴其為真實、正確的物權的效力[7]。進一步追根溯源，這種效力實際上來源于國家的公權力。基于國家公權力而產生的擔保物權登記證書，基于登記的可靠性、真實性，從而使得債權人具有直接獲得某種執行依據的可能性。也就是說債權人之所以可以向法院申請強制執行，依賴的是準執行依據（擔保物權登記證書）。此種準執行依據的獲取沒有經過訴訟程序、非訟程序或者說沒有經過專門司法機關賦予執行力的程序，但它和執行依據相同的是，二者都通過國家公權力得以確認。國家公權力是第一位法律上的力，第二位法律上的力就是由國家公權力派生出來的執行力。法院作出判決或非訟裁定便是國家公權力行使的結果，通過國家公權力給予確認，從而排除可爭議性。同理，出具擔保物權登記證書亦需專門的機構、專業的人員、嚴格的程序、完善的制度、社會的監督等作為保證，以此獲得由國家公權力作為擔保的執行力。這種公權力所派生出來的執行力是由登記機關依法登記所產生的效力，與司法機關經過審判所產生的效力可謂同構化、同質化、異曲同工，因此賦予擔保物權登記憑證執行力具有正當性。但這種執行依據畢竟不是來源于司法機關，而是來源于行政機構。而行政機構在國家公權力的框架中，尚需接受司法機關的監督。因此強制執行程序啟動后，司法機關對擔保物權登記憑證具有審查權，從而進一步強化它的執行力。通過合法性審查，執行力得以強化，或者說執行力最后的要素就得以具備，此時準執行依據轉化為執行依據。準執行依據的執行力在行政的公權力向司法的公權力轉換的過程中得以強化，最終轉化為真正意義上的執行依據。采直接申請強制執行模式的國家是日本，日本《民事執行法》第181條第1款規定:“作為實行擔保權的拍賣，以第43條第1款所規定的不動產（包括同條第2款視為不動產的，以下稱“動產”）為標的，僅限于提出下列文書時開始：（1）證明擔保權存在的確定判決或家事審判法第50條規定的審判或者與這些具有同等效力的文件副本；（2）證明擔保權存在的公證人所作成的公證證書的副本；（3）登記機關擔保權的登記簿的副本（假登記除外）；（4）對一般先取特權，證明其存在的文書。”[8]因此，在日本抵押權人可直接依登記機關擔保權的登記簿的副本申請對擔保財產強制執行。

（四）立法模式之混合

事實上，有些國家實現擔保物權程序立法模式之選擇并非非A即B，而是混合型的立法模式。比如根據日本《民事執行法》第181條第1款可知，日本采取的是訴訟裁判模式與直接申請強制執行模式相結合的立法模式。“德國法中，抵押權人可以獲得的物上執行名義有二：首先是可執行證書，即由法院或公證機關制作的文書，其中記載了抵押人與抵押權人在設立抵押權時作出的，抵押人服從對不動產的強制執行的約定。在有可執行證書的情況下，抵押權人只要證明抵押權已經到期就可以請求法院對抵押的不動產進行強制執行。如果沒有這種可執行證書，抵押權人要針對抵押財產進行強制執行就必須有另一個物上的執行名義即判決，否則強制執行程序無法開始。”[9]由此可知，德國亦采訴訟裁判模式與直接申請強制執行模式相結合的立法模式。我國《民事訴訟法》及其司法解釋雖將實現擔保物權程序納入到特殊程序之中，但我國實際上是采訴訟裁判模式與非訟裁判模式相結合的立法模式。當事人具有程序選擇權，既可以選擇通過訴訟程序實現擔保物權，也可以選擇通過非訟程序獲得執行依據。

二、我國實現擔保程序立法論之考察

（一）我國立法模式之變遷

我國實現擔保物權程序之立法模式實際上經歷了私力救濟向公力救濟、訴訟裁判模式向非訟裁判模式的變遷。《中華人民共和國民法通則》第89條最早就實現擔保物權途徑作出了明確規定。該條第2、4款規定:“（二）債務人或者第三人可以提供一定的財產作為抵押物。債務人不履行債務的，債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優先得到償還。（四）按照合同約定一方占有對方的財產，對方不按照合同給付應付款項超過約定期限的，占有人有權留置該財產，依照法律的規定以留置財產折價或者以變賣該財產的價款優先得到償還。”由“折價”、“變賣”可知，《民法通則》僅僅規定了擔保物權人實現擔保物權的私力救濟方式。此后，《擔保法》第53、63、82條，《擔保法司法解釋》第130條首次就實現擔保物權的公力救濟方式作出了明確規定。以《擔保法》第53條為例，該條規定:“債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”由此可知，擔保物權人除自力救濟外，還可以通過訴訟程序實現擔保物權。2007年《物權法》第195條第1款、第219條第2款、第229條、第236條對實現擔保物權的公力救濟方式準確說是訴訟裁判模式又進一步作出了明確規定。但訴訟裁判模式程序復雜、時間漫長、效率低下、成本較高，不符合日益發展的社會需求。于此背景下，2012年修正后的《民事訴訟法》在第十五章“特別程序”中單獨設“實現擔保物權案件”一節，為擔保物權人通過非訟程序實現擔保物權提供了程序法上的支持。2015年《民事訴訟法司法解釋》就申請人范圍、管轄、申請材料、審查處理、權利救濟等問題作出了明確規定。至此，我國實現擔保物權程序立法模式完成了由訴訟裁判模式向訴訟裁判模式與非訟裁判模式相結合的立法模式的轉變。從我國實現擔保物權程序立法模式之變遷可以看出，實現擔保物權程序立法模式不是一成不變的，而是隨著社會發展不斷變化的。其背后隱含著復雜的社會因素，存在效率和公正兩種不同價值的考量。從另一個角度講，實現擔保物權立法模式尚存探討空間。

（二）非訟程序的實踐效果

“法的關系正象國家的形式一樣，即不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系，這種物質的生活關系的總和，黑格爾稱之為‘市民社會’，而對市民社會的解剖應該到政治經濟學中去尋求”[10]。社會存在決定社會意識，社會意識對社會存在具有能動的反作用。法律制度是社會意識的一種反映，任何一個法律制度的產生都有與之相應的客觀條件。那么，現在的社會存在能不能作用于債權人實現擔保物權制度功能的實現呢？我們可以運用反向思維考察實現擔保物權程序在實踐中的運行效果，如果使用率低或使用率高但異議率也高，則其制度價值將大為減損，需要另尋他徑。2012年修正后的《民事訴訟法》在第十五章“特別程序”中單獨設“實現擔保物權案件”一節，為擔保物權人通過非訟程序實現擔保物權提供了程序法上的支持。2015年《民事訴訟法司法解釋》就申請人范圍、管轄、申請材料、審查處理、權利救濟等問題作出了明確規定。筆者在中國裁判文書網上以“民事案件”、“實現擔保物權”為檢索條件，得出數據如下：自2008年至2016年，人民法院作出判決書21491份，裁定書13431份，共計34922份；自2012年至2016年，人民法院審理實現擔保物權案件共計30405件；自2008年至2016年，人民法院經一審作出裁判共計23365件，經二審作出裁判共計880件，經再審作出裁判610件，經其他程序作出裁判13141件。筆者在中國裁判文書網上以“執行案件”、“實現擔保物權”為檢索條件，得出數據如下：自2012年至2016年，人民法院作出裁判共計1608件。由上可大體推知，在我國債權人通過訴訟程序實現擔保物權的比例高于非訟程序（62%:38%）。通過非訟程序獲得執行依據進入執行程序后，當事人、利害關系人提出異議的比例較高（10%左右）。我國《民事訴訟法》及其司法解釋將實現擔保物權程序納入到特殊程序之中，因此應以非訟基本法理解決相關問題。關鍵問題在于一旦因民事法律關系或因擔保財產再為處分發生實體爭議時，如何實現擔保物權呢？依非訟基本法理，人民法院應進行形式審查，但其結果必然是實現擔保物權非訟程序的運作效力大為降低。此外，在實踐中還存在著諸如被申請人的范圍、同一債權的擔保物有多個且所在地不同時,采集中管轄還是分別管轄,實現擔保物權案件采“形式審查”還是“實質審查”標準、被申請人異議被裁定駁回時的權利救濟等諸多問題。由此不禁思考，問題的根源為何？非訟裁判模式是否為當下實現擔保物權的最優選擇？

（三）我國立法模式之抉擇

上文筆者對實現擔保物權程序三種不同的立法模式進行了考量，其各有優勢和弊端。立法模式本無優劣之分，對其選擇除應立足國情，還應考量效率和公正兩種不同的價值。那么實現擔保物權程序究竟應規定在非訟程序還是執行程序當中呢？筆者主張規定在執行程序當中，擔保物權人可以依擔保物權登記憑證直接向人民法院申請強制執行。直接申請強制執行立法模式實質上類似于公證債權文書、仲裁文書、行政決定書之強制執行，應將擔保物權登記憑證與其他執行依據一并加以規定。擔保物權登記憑證與普通的民事合同不同，后者屬于私文書，只能經過訴訟或非訟程序才能取得執行依據；前者屬于公文書，且是經過嚴格的登記程序而形成的公文書，其基于國家公權力具有轉化為執行力的內在稟賦，故而應放在強制執行部分加以規定。之所以如此設計，原因之一在于擔保物權登記憑證的特殊性，基于國家公權力而產生的擔保物權登記憑證，因其可靠性、真實性，從而使得債權人具有直接獲得某種執行依據的可能性。也就是說債權人之所以可以向法院申請強制執行，依賴的是準執行依據。原因之二在于擔保物權登記憑證尚需接受司法機關的監督。強制執行程序啟動后，司法機關對擔保物權登記憑證具有審查權，從而進一步強化它的執行力。通過合法性審查，執行力得以強化，或者說執行力最后的要素就得以具備，此時準執行依據轉化為執行依據。原因之三在于強制執行程序啟動后，當事人、利害關系人可以提出異議。在執行程序中，當事人、利害關系人不提出異議，并不妨礙執行法院對擔保物權登記憑證依職權進行審查。此處實際上是司法權對行政權監督的體現，也涉及準執行根據的轉化問題。在實現擔保物權非訟程序中，如果被申請人、利害關系人不提出異議，根據非訟基本法理，人民法院不能依職權主動進行審查。理由在于被申請人、利害關系人就實現擔保物權案件主要存在實體爭議，若對實體爭議進行審理，則非訟程序與訴訟程序無異。如果將實現擔保物權程序規定在執行程序當中，人民法院則可依職權主動進行審查。因為此種準執行依據不具有執行正當性，執行法院當然有權予以拒絕。這是司法對行政以及其他司法外救濟方式監督的應有之義。問題在于我國現行執行程序尚不完善，由此導致一些問題。但這非本文論述重點，筆者在此不贅。綜上，筆者認為我國現行立法模式使得債權人通過非訟程序快速的獲得執行依據，債務人不履行義務時，債權人啟動強制執行程序申請法院強制執行并無不當。但非訟程序并非最優選擇，將實現擔保物權程序規定在執行程序當中，采直接申請強制執行模式可回避上述很多問題。之所以如此選擇，一是因為理論界和實務界都沒有深刻的準確的認識到擔保物權登記憑證的法律屬性，普遍將其作為一般的合同和私的行為予以對待。二是因為實現擔保物權非訟程序運行效力很低，人民法院不能對被申請人、利害關系人提出的實體異議進行實質審查。一旦被申請人、利害關系人提出實體異議，其結果往往是裁定駁回申請，從而影響實現擔保物權非訟程序制度功能的實現。三是因為實現擔保物權非訟程序尚需經過后續的申請程序才能轉換到強制執行程序，進而會牽涉申請執行時效等諸多技術性問題。故而將實現擔保物權程序放在執行程序中加以規定，是符合擔保物權實現程序內在屬性和規律的最優選擇。

結語

實現擔保物權非訟程序能夠保障擔保物權人及時獲得執行依據，在債務人不履行義務時啟動強制執行程序實現擔保物權。但基于實踐之考察、非訟程序之問題、擔保物權登記憑證之特殊屬性、實體異議之審查、執行程序之啟動等，筆者認為將實現擔保物權程序納入執行程序，采直接申請強制執行模式為最優選擇。當然，對于同一糾紛的解決，民事訴訟立法至少提供多種并行的救濟途徑和程序；對于這些競爭性的程序，立法者并不安排適用的先后順序，也不需要評價每種程序的優劣高下，只要在立法中列明，由當事人在充分權衡其實體利益和程序利益的基礎上進行選擇即可[11]。因此，就如何實現擔保物權，當事人具有程序選擇權。其既可以選擇訴訟程序也可以選擇直接申請強制執行（前提是具有擔保物權登記憑證，無此憑證應通過訴訟程序予以實現），應賦予當事人利益權衡的權利。此外，我國現行執行程序尚不完善，將實現擔保物權程序納入執行程序會牽涉執行程序本身存在的諸多問題。因此，筆者主張我國目前應不斷完善實現擔保物權非訟程序的相關規則，在將來我國執行程序相對完善時，再考慮將其納入其中。

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（責任編輯： 弱水）

The Legislative Theoretical Research of the Procedure of Realizing Security Interest

ZHUANG SHi-yue
(Law School, Renmin University, Beijing, China, 100872)

The litigation referee model, the non-lawsuit referee model and the directly applying for compulsory execution model all have advantages and disadvantages. The Civil Procedure Law and its judicial interpretation both put the procedure of realizing security interest into the special program, which have gained learned man's favor. But the choice of the model of the procedure of realizing security interest needs to consider the state of the union and the value of ef fi ciency and justice. In addition, the choice still needs to consider the special effect of the real rights for security registration certi fi cate based on the national public power. In other words, real rights for security credentials have ability to execution. After all, the social existence determines the legal system. We must judge the practical operation effect of the procedure of realizing security, and based on the problems in the practice, to benchmark the position of the procedure of realizing security interest in the civil procedure law.

the procedure of realizing security interest; the litigation referee model; the non-lawsuit referee model; the directly applying for compulsory execution model

D925.18

A

2095－932x（2016）04－0077－05

2016－05－25

莊詩岳（1993－），男，山東日照人，碩士研究生，中國人民大學法學院。