我國公證制度的立法困境與完善

葉月華 廣東省廣州市荔灣公證處

我國公證制度的立法困境與完善

葉月華 廣東省廣州市荔灣公證處

當前我國公證立法還存在諸多不足，公證制度仍然不健全，操作過程中問題諸多。針對當前公證制度立法所出現的公證機構性質不明確、公證機構的設置方式有待改善、公證程序法不完善、公證缺乏獨立性等問題，文章主張可通過完善現行《公證法》相關內容，制定獨立的《公證員法》，制定和完善相應的公證業務操作規范等來完善公證立法，以保證公證制度在保護國家利益和公民法人的合法權益、維護社會穩定等方面發揮應有的作用。

公證制度 完善立法 公證法 公證員

當前，公證已成為世界上通行的一項法律制度，也是一種專門化的法律服務。我國社會主義公證制度，早在解放前就已萌芽，建國后進一步發展，后來因文革而導致一度停止。恢復重建以來，又得到了迅速發展。2006 年，正式施行了我國首部公證法典《公證法》，將公證的定義明確為：“公證是公證當事人、法人或者其他組織依申請，由公證機構依照法定程序對公證當事人法人或者其他組織的民事法律行為及文書等的真實性、合法性予以證明的一項專門法律活動。”筆者認為，公證就是政府認同的公證人對民事法律行為等進行確認的具有權威性的一種證明活動。公證制度在促進我國改革開放、保障經濟發展，保護國家利益和公民法人的合法權益、維護社會穩定等方面都發揮著重要作用。

然而，當前我國公證立法還存在諸多不足，公證制度仍然不健全，操作過程中問題諸多，已然陷入困境之中。

一、當前我國公證制度的立法困境

（一）我國公證機構的性質不明確

現行《公證法》其中一個不足就是沒有明確的將公證機構的性質進行規定，這也是當前備受爭議的問題。《公證法》只籠統地將公證機構定義為“公證機構是依法設立，不以營利為目的，能獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構”。擱置爭議有可取之處，但不是最有效的辦法。筆者認為必須對公證機構的性質做出明確規定，以保證公證事業的長遠健康發展。

（二）公證機構的設置方式有待改善

目前我國公證機構設置是根據行政區劃確定的，不一定能滿足公證事業發展的需要。公證事業的發展與一定地區的經濟總量和人口數量有關，而行政區劃與經濟區不完全是一個概念。正是由于不同的經濟區有其不同的發展特點，所以我國在行政區劃外確立了許多經濟開發區。一般來說，不同行政區劃的一定地域可以組成一個經濟區，同一個經濟區內的經濟聯系比較緊密，可以作為一個公證轄區設立公證機構并確定公證機構的數量。這點可以借鑒國外的一些做法。按轄區或者管區來設置公證機構，對轄區內公證人數量進行控制，并進行合理布局，是絕大多數大陸法系各國的通例。

（三）公證程序法不完善

公證制度作為一種非訴訟法律制度，它應與訴訟法律制度擁有同等的地位，但是，從當前立法來看，公證法所處的地位與公證制度本身的重要性并不成正比。由于公證程序及其要件并未經程序法做出具體的規定，而不同的公證機構，不同的公證人也可能采取不同的程序來開展工作，如此的任意性，很難保障公證質量、及公證效力。長此以往，公證制度的地位必然受到削弱。

（四）公證缺乏獨立性

我們知道，公證法律活動是以公證與要求公證的當事人之間的信任為前提的，而且當事人請求公證的目的是希望通過公證人所具備的專業素養，能使雙方已達成合意的合同、文書等進一步合法化，從而提高其效力。獨立性具體表現在公證機構依照法律的規定獨立行使公證職能，不受其他單位和個人的非法干預，且以自身名義對外承擔責任。而目前我國實行的是司法行政機關的管理為主，司法行政機關對公證處的許多重大問題擁有決定權，公證機構在人、財、物上沒有根本的獨立性可言。雖然《公證法》有關于公證機構依法獨立行使職能的規定，但筆者認為，公證職能的獨立性問題僅僅靠一般規定是遠遠不夠的，必須把公證應當保持獨立的要求提到原則問題上來。

二、我國公證制度立法的完善建議

鑒于我國當前的立法現狀，筆者認為完善公證立法尤其重要。具體可從以下方面入手。

（一）現行《公證法》相關內容的完善

1.明確我國公證機構的性質

如前所述，我國公證機構的性質并不明確，既存有行政單位的形式，又有事業單位的性質，二者各有弊端。應當通過公證立法明確公證的性質，徹底改變對其模糊不定的界定。在《公證法（草案）》公布后，很多單位與機構都提出了不同的意見，有的認為公證機構具有國家證明的性質，有的認為它是公益性事業法人，也有人把它定位成社會中介組織，還有人認為是社團法人等等。筆者個人認為，公證機構可以類似于律師事務所，在司法行政機關的指導下，由公證協會統一領導，其性質屬于民事主體。

2.確定必要的法定公證事項

法定公證是指為防止合法權益受損和社會秩序被破壞，法律法規規定的一些重大而復雜的法律行為級相關文書都必須經過公證才能成立并發生法律效力制度。在當前的我國，法定公證制度一直處于被忽視的邊緣，人們對法定公證制度也有著不同的看法。反對的人認為法定公證制度違背了當事人意思自治及契約自由原則，會給當事人增加負擔。筆者認為當前當事人法律意識淡薄，對于公證一般都是能免則免，確定法定公證事項有利于保護當事人的自身利益。對于有人認為法定公證會加大當事人的負擔，筆者并不認同，《公證法》有明文規定，公證機構不以營利為目的，而公證機構所收取的費用本身也不高，當事人用少量費用辦理公證，有益而無害。筆者建議在《公證法》中可將下列公證事項明確規定為法定公證事項：一是國家重大建設項目，如政府采購項目的招投標等重要經濟活動；二是發行、銷毀債券和彩票等涉及公眾利益的行為；三、有關不動產的拆遷、租賃、繼承、轉讓、遺囑等民事活動。

3.公證員的權利與義務相統一

現行《公證法》法條中的“法律責任”一章中，針對公證員的違法失職行為，給出了數條處罰規定，但對于公證員所應有的權利并未予以明示，筆者認為這是公證員權利和義務的嚴重失衡。同時，由于公證機構性質的不確定，公證員的身份也不能確定，如此就導致了在適用刑事處罰上的困難。筆者認為我們應通過立法明確公證員所應享有的權利和應承擔的義務，以及違反公證法應當依法承擔的法律責任，從而使公證員的權利與義務相統一，實現公證員執業風險與收益的對等性。

（二）盡快制定獨立的《公證員法》

日本、德國等國家在上個世紀就有了《公證人法》，它們都對包括公證機構的性質在內的一系列問題作了明確、具體的規定。相比之下，我國至今沒有制定專業的《公證員法》，僅依靠公證職業管理辦法等來規范公證職業是不能達到應有效果的，所以我認為應當制定《公證員法》，使公證員、公證職業制度化、規范化，它將和我國的《律師法》《法官法》、《檢察官法》共同形成我國法律職業人員的完整體系。在《公證員法》中，首先，應當健全公證員的選任機制，規定只有持有法律職業資格證書的人才能申請，并對其進行審查、任命后才能具備將來職業的可能。其次，要實現公證員隊伍精英化，做到數量上減少和質量上的提高，以控制公證員隊伍的盲目增長，同時改變公證機構設置不合理地區的現狀。

（三）制定和完善具體的公證業務操作規范

1.制定和完善相應的業務規范

近年來，司法部為規范公證業務的發展，陸續頒布實施了有關的業務程序規范，但這些程序規范過于籠統，實際操作性不強。隨著社會的發展，公證事項也出現了新的特點和新的要求，這些業務規范的部分內容也不能很好地適應時代的步伐，必須進行更新與完善。例如當前的網絡知識產權侵權證據保全公證，就沒有統一、具體的操作規程，各地方的操作方式與公證書的呈現方式也不盡相同，如此一來，在實踐中最終被法院采信之程度將有差別，一定程度上造成了不公平現象的發生，不利于司法工作的開展。

2.制定專業的證據收集與審查制度

證據的收集和審查，證據所體現的不同證明力的把握，事實的準確程度，這都是確保公證文書質量及特定法律效力的關鍵。公證所涉及到的業務范圍本身就廣，而不同的公證客體也會需要有各類的證據。公證人員應當學會把握其證據的特征去逐步收集，且盡量收集證明力強的直接證據和原始證據。審查證據是公證過程中的一項非常重要的工作，審查證據需重點審查證據的來源、內容與特點等，還應當審查證據之間是否互相矛盾，是否可互相佐證，以保證證據的真實性、客觀性、合法性。

綜合上述，在社會主義法治建設過程中，我們應當不斷完善公證制度立法，以更好的發揮它在保障經濟建設順利進行，保護國家利益和公民法人的合法權益、維護社會穩定等方面獨特的價值和功能。

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