刑法司法解釋溯及力問題的整體詮釋

王兵兵

（南京師范大學 法學院，江蘇南京，210046）

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刑法司法解釋溯及力問題的整體詮釋

王兵兵

（南京師范大學 法學院，江蘇南京，210046）

【摘要】刑法司法解釋的溯及力問題一直困擾著司法機關的法律適用。司法解釋盡管是權力機關所制定，但是依然要遵守解釋的一般原理，恪守罪刑法定原則。在司法解釋的三種類型中，對于純粹的口號性宣示和對刑法條文的進一步精確化規定，都屬于在刑法條文本身的含義范圍之內的闡釋，根本不存在所謂的溯及力問題。對于司法解釋中的擬制性條款，由于突破了刑法條文的含義，有違反罪刑法定的嫌疑，不應予以適用，必要時還可進行違憲審查。

【關鍵詞】司法解釋；溯及力；類型；罪刑法定

一、問題的提出

近代刑法學的發展歷程中，罪刑法定原則注定是一個無法繞開的焦點。隨著理論的不斷發展，在這個大家公認的刑法鐵則中，從原先只要求形式側面變成了如今的形式、實質側面兼備的局面。禁止法溯及既往就是罪刑法定形式側面中的重要一環。原本禁止法溯及既往中的“法”指的就是刑法規定本身，即便是現在的歐陸諸國，這一指代仍然是沒有爭議的。而且，就各國的實際狀況來說，似乎溯及力本身就不是什么重要問題，因為他們的刑法典保持的較為穩定，變動甚少。但是在中國大陸地區，這一問題已經成為困擾理論和實務的“中流砥柱”。這是由于中國大陸立法的特殊性，不僅有刑法典本身的規定，而且還有為數眾多的立法解釋、司法解釋，最近甚至還出現了指導性案例。尤其是被林維教授戲稱為“副法體系” 的司法解釋，宛如幽靈一般，始終與刑法典保持著割舍不斷的“孽緣關系”，最近這幾年更是呈現井噴之象，隱隱有與刑法典分庭抗禮之勢。在這種特殊情狀下，罪刑法定原則中的“禁止法溯及既往”這一要求是否也適用于司法解釋，這個問題頗耐人尋味。如果這個問題解釋不清，就會有侵蝕罪刑法定原則根基，且讓刑法體系崩然倒塌之危險。

正是意識到了這一問題的重要性，最高人民法院和最高人民檢察院于2001年12月7日聯合下發《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》的司法解釋，對適用刑事司法解釋時間效力問題提出了若干意見。然而在這幾項意見中明顯暴露出了矛盾，比如第一項意見指出司法解釋自發布或者規定之日起施行，效力適用于法律的施行期間；第二項意見規定司法解釋實施之前發生之行為，在行為時沒有司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。通過這兩項意見不難看出，“兩高”對于司法解釋的定性是附屬于刑法典，只要其附屬的條文沒有失效，則不管在案件發生的任何階段，只要有新的司法解釋，一律按新司法解釋處理。但是在第三項意見中卻出現了反復，因為第三項意見規定對于新的司法解釋實施前發生的行為，若行為時有相關司法解釋則按照行為時的司法解釋處理，但是如果適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。從這一項意見不難看出，這明顯是規定司法解釋也要和刑法典條文一樣適用“從舊兼從輕”的溯及力原則。這一充滿矛盾的司法解釋再次激起了論戰，司法解釋的溯及力問題重新擺在臺面上。

依照筆者淺見，若要在這一問題上取得突破性進展，必須要回到原點，亦即要回溯到刑法解釋本身的定位及類型當中去尋找答案。

二、刑法司法解釋的定位及類型

刑法的司法解釋，從形式上是權力機關對刑法規定含義及意義的闡釋與說明，但是其依然屬于法律解釋的一種，就是法律解釋者將自己的對法律文本的意思的理解通過某種方法展示出來[1]。那么司法解釋的定位或者說性質是什么？與刑法的關系如何？自身有無獨立性？這些問題都是回答其有無溯及力的前提性設問，必須先做出明確回答。

關于司法解釋的性質問題，全國人大常委會曾經分別在1955年和1981年出臺了兩個立法解釋，規定在司法審判過程中出現的具體應用法律、法令的問題由最高人民法院解釋；在檢察業務工作中出現的具體應用法律、法令的問題由最高人民檢察院解釋。通過對立法解釋的表述進行分析，不難發現，司法解釋不過是權力機關制定的刑法在具體應用中的闡釋，因而它并不屬于真正的法律，只是刑法的細化而已。司法解釋本身并無獨立性，它要想發揮作用必須依附于刑法條文，不能脫離刑法文本擅自進行闡釋，否則難逃司法權侵害立法權的指責。至于刑法司法解釋的類型，筆者認為司法解釋在內容上分屬于以下三種類型。

第一種類型是純粹的口號性宣示。這種類型的典型特征就是即便刑法司法解釋沒有做出此項規定，根據刑法解釋的基本原理和三段論推理，也能得出相應結論。換句話說，這種類型與刑法理論中的注意規定有著異曲同工之處，都是旨在提示司法工作人員注意的條款,從某種角度來說也屬于可以刪除的條款。如2013年10月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合下發了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》的司法解釋，在該解釋中，第21條規定：“對幼女負有特殊職責的人員與幼女發生性關系的，以強奸罪論處。”“對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發生性關系的，以強奸罪定罪處罰。”這樣的規定其實只是一種無意義的重復，因為即使沒有做這一規定，司法工作人員也會根據對刑法相關法條的解釋將之以強奸罪論處。再如，第24條規定：“介紹、幫助他人奸淫幼女、猥褻兒童的，以強奸罪、猥褻兒童罪的共犯論處。”這一規定也屬于這一類型，按照共同犯罪的基本原理，只要對犯罪行為施加了因果力，就可以以相關犯罪的共犯論處。因而即便司法解釋不做這一規定，司法工作人員也不會不將這種行為作為犯罪處理的。

第二種類型是對刑法條文所做的進一步精確化的規定。這種類型在現有的刑法司法解釋中也占有著較大比例，也較為典型。主要包括兩種情況：一是對刑法條文中所規定的情節犯、數額犯的具體化規定。如2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院聯合下發的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定，盜竊公私財物價值1000元至3000元以上、3萬元至10萬元以上、30萬元至50萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十四條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”。再如2012年12月12日，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害國（邊）境管理刑事案件應用法律若干問題的解釋》第二條規定等。二是對于刑法條文中的兜底條款“其他”的詳細規定。我國刑法典第225條規定了非法經營罪，在列明了三種具體行為樣態之后還規定有“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一兜底條款。現存的多個司法解釋都對第四項兜底條款做出過規定。例如，2003年5月14日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災區的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定，違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪，依法從重處罰。再如，2005年5月11日，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定，未經國家批準擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

第三種類型是突破了刑法條文本身的含義類似于法律擬制的規定。例如，2003年1月17日最高人民法院發布的《關于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》中規定，行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。按照刑法理論的共識，對于犯罪必須要做到主觀與客觀相統一，這是刑事歸責的鐵則，是責任主義的當然要求。可是上述司法解釋明顯與之背道而馳，確實不知是幼女自愿發生性關系后，只有未造成嚴重后果且情節顯著輕微的才不作為犯罪處理。言外之意就是只要造成嚴重后果或者不符合情節顯著輕微的都會構成強奸罪。這就擴張了刑法的處罰范圍，把主客觀不相統一、且不能成立過失的行為也視為犯罪[2]。再如，最高人民法院2000年11月15日出臺的《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，其中第5條規定：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”刑法第133條規定的交通肇事罪的罪責形式學界和實務部門都沒有爭議，是典型的過失犯罪。況且刑法第25條對于過失共同犯罪刑法明確地給予了否定的態度。而此司法解釋卻無視刑法明文規定，將事前并無通謀的事后行為認定為共同犯罪，完全違背了罪刑法定原則和共同犯罪的基本原理[3]。

三、司法解釋溯及力問題的理論爭鳴

在國外的立法體系中，根本沒有司法解釋這一形式，但是有判例。不管是大陸法系還是英美法系的代表性國家，遇到的溯及力的問題都是關于判例的。從某種意義上說，外國刑法理論中的判例有無溯及力與我們國家司法解釋有無溯及力問題可以等同視之。

眾所周知，英美法系代表國家美國采取的是判例法，判例到底有無溯及力在美國的司法理論中也是爭議不斷。以往的理論都認為判例是有溯及力的，因為美國憲法規定的不得溯及既往被規定在憲法第一條“立法權”中，而在第三條的“司法權”中卻沒有提及。一直到1964年，美國的聯邦最高法院在鮑伊上訴案中改弦易轍，放棄了秉持多年的禁止事后法不及于判例的原則，明確主張判例沒有溯及力[4]。

在大陸法系的代表性國家日本，判例以及通說都認為禁止事后法的原則不及于判例的不利益改變。因為國民的信賴指向的是法律，所以只要行為滿足了法律所規定的構成要件，即便與行為當時的判例相反，也必須認為是完成了“事前的告知”。如果有充分理由，則需要援引缺少違法性認識的可能性來阻卻責任的方式維護對判例的信賴。但是，少數有利說認為，最高裁判所的判例具有一定的約束力，所以禁止事后法的原則也同樣適用于判例[5]。

對于刑法司法解釋有無獨立的時間效力的問題，我國學術界眾說紛紜，主要有肯定說、否定說以及各種折中說的訟爭。肯定說以往主要立足于刑法司法解釋的獨立地位，認為刑法的司法解釋也應該與刑法條文一樣適用從舊兼從輕的禁止溯及既往原則。有學者就明確主張：“從嚴格貫徹罪刑法定原則的角度，從維護刑事司法活動穩定性的角度，從有利于被告人的刑事立法精神的角度等多方面考慮，在刑事司法實踐中，刑法司法解釋的溯及力應根據自身的特點，嚴格以從舊兼從輕原則為準。”[6]而且，這一觀點也曾經得到檢察機關的認可，最高人民檢察院就于1997年10月6日下發的《關于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》中采取了肯定說的觀點，在刑法司法解釋的溯及力問題上奉行從舊兼從輕的立場。現在也有學者從本體論詮釋學的角度出發，認為刑法司法解釋實際上就是刑法規范本身在時間中的存在方式，因此，其應當遵循刑法從舊兼從輕的時間效力規則[7]。否定說則認為刑法司法解釋在性質上依附于刑法條文，這一特性決定了刑法司法解釋不可能有獨立的時間效力。如果刑法條文被廢止，則相應的司法解釋自然失效。因而對于刑法的司法解釋根本不存在溯及力有無的問題[8]。張明楷教授也指出，刑法司法解釋并不等于刑法本身，只要是在現行刑法施行之后實施的行為，應一律按照司法解釋適用刑法。承認司法解釋適用禁止溯及既往原則，會違背立法權和司法權相分離的法治原則，還會出現以錯誤地適用刑法為代價來肯定以往的解釋錯誤的不可思議的現象[9]。此外還有各種折中立場。有學者主張應該看刑法司法解釋是否是擴張性的解釋，如果不屬于此類的，承認其有溯及力，若屬于此類，則應該按照有利于被告的原則確定有無溯及力。按照從舊兼從輕的原則處理[10]。還有學者認為應該在刑法司法解釋的溯及力問題上采取從新建從輕的立場，即在承認原則上有溯及力，只有司法解釋對被告人不利的情況下才不溯及既往[11]。更有學者主張應該看案件是否已經進入處理程序，只要未經處理則可直接適用，但如果已經處理的，則不能適用[12]。

四、司法解釋溯及力問題的類型化探析

筆者認為對于認定刑法司法解釋有無時間效力這一問題應該在詳細分析司法解釋類型的基礎上加以解決，抽象進行討論意義有限。根據筆者前述，司法解釋涵蓋了三種不同類型，下面就此分述之。

對于司法解釋的第一種類型，從實質上說，與注意規定相類似。所謂注意規定，指的是立法者在刑法文本已有基本規定的前提下，提示司法工作人員注意以免忽略的規定。注意規定具有重復性和提示性的性質[13]。所以從內容上來說，也是能夠刪除的規定。與此相同，司法解釋中的一些純粹口號性的宣示性條款也基本上是刑法條文的另一種表述。因此，對于這一類型的司法解釋，只要其所依附的刑法條文依然有效，對于其自身出現后的案件可以直接適用實屬當然，即便是對于依附的刑法條文生效后，其自身出現之前的案件也能予以“溯及”適用。例如前述性侵未成年人的犯罪意見，即便沒有第21條和第24條的規定，對于相應的行為刑法條文本身依然能夠涵攝，司法解釋只是規定得更詳細而已。乍一看，似乎司法解釋有溯及力，但是這是司法解釋從屬于相應刑法條文的必然結果，因為這一類型的規定并未超出刑法條文的囊括范圍，對于這樣的司法解釋可以直接視為刑法條文的一部分，當然可以“溯及既往”至相關刑法條文生效之后的所有案件。

司法解釋的第二種類型屬于具體化條款，其對于數額、情節以及兜底性條款做了更加細化的規定。對于這種類型的司法解釋條款，頗有爭議。例如，2013年“兩高”針對盜竊罪做了司法解釋，對于盜竊罪的數額，刑法司法解釋分別對“數額較大”、“數額巨大”以及“數額特別巨大”做了詳細規定。從性質上來說，這一類型與第一種類型有一個明顯的差別，那就是這種類型類似于一種“準立法”，亦即變相地規定了罪與非罪的界限。因為刑法第264條的盜竊罪，針對普通的盜竊形態僅僅規定了“數額較大”這一犯罪構成要件，對于數額較大的具體數額并未作出規定。這在立法技術簡約化的時代趨勢下自然是無可厚非的，所以這一具體化的權力就交給了審判機關在審理具體案件時根據客觀情況自行裁量，而為了統一司法裁判，避免各地審案結果差異巨大，最高司法機關不得不制作司法解釋對數額、情節等做更進一步的詳細規定。這也是刑法立法追求穩定性的無奈之舉。盡管這一類型的司法解釋條款具有“準立法”的特征，似乎有違立法權和司法權相分離的依法治國原則，但是在穩定性與靈活性相互制約相互平衡的立法難題背景下，最高司法機關制定具體的劃定犯罪的數額、情節還是有其自身的正當性的，所以基本上可以認為，具體化條款和第一種類型的口號性宣示都可以內化為刑法條文的一部分。因而不僅可以適用于司法解釋自身出現之后，而且對于自身出現之前但是刑法條文生效之后的行為也可以適用。

第三種類型的司法解釋條款，可以與刑法理論中的法律擬制相等同。司法解釋的制作主體是最高司法機關，因而又被稱為有權解釋，以此區別于普通人所做的無權解釋。但是不管是有權解釋還是無權解釋，歸根到底都是針對刑法條文本身所做的闡釋和說明。只要是解釋，就不能脫離刑法文本的基本含義任意進行解釋，而是必須遵守法定性原則，在罪刑法定原則的框架之內進行嚴格解釋[14]。倘若司法實踐中出現了諸如此類的違背罪刑法定原則的越權司法解釋，法官并無依照此類司法解釋進行審判的義務，而是應該立足于刑法解釋的基本原理，對刑法條文進行實質解釋，確保案件審判的公正性。對于越權司法解釋，應該根據《憲法》以及《立法法》的相關規定，啟動審查機制進行違憲審查[15]。

另外一個重要問題就是針對同一刑法條文先后有數個司法解釋，是否需要按照有利于行為人的標準依照“從舊兼從輕”的原則予以適用呢？典型的例子就是刑法第三百八十四條挪用公款罪中所規定的“歸個人使用”的解釋，最高人民法院曾經先后于1998年4月29日發布《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》和2001 年發布的《關于如何認定挪用公款歸個人使用有關問題的解釋》兩個不同的司法解釋，而且規定的內容差別很大，這個時候就帶來司法解釋如何適用的問題。筆者認為，前述一些學者所主張的要按照“從舊兼從輕”的原則處理或者以案件是否已經進入處理程序為標準選擇適用的主張，都沒有正確理解刑法司法解釋的性質定位，混同了司法解釋與刑法本身。司法解釋雖然是有權機關所制定，但是在實質上依然是對刑法條文的含義的闡述說明，是對刑法本身規定的相對明確性的進一步具體化，而不是對刑法條文的改動和變更，所以其本身并非立法，何來“從舊兼從輕”呢？因此不管最高司法機關針對同一條文出臺多少司法解釋，只要是在現行刑法實施之后實施的行為，哪怕是在司法解釋出臺之前實施，也應該按最新解釋適用刑法[16]。

五、結語

總而言之，對于刑法司法解釋的前兩種類型，即純粹口號性宣示和具體化的規定，都是對刑法條文本身的含義進行的闡述和說明，本身都應依附于相應的刑法條文。這不是溯及力的問題，而是因為司法解釋的內容本身就是刑法條文的含義，所以即使對未出臺前的行為予以適用，也不違反罪刑法定“禁止事后法”的要求。質言之，刑法司法解釋根本不存在所謂的溯及力，對于其出臺之前行為可以適用新司法解釋，是因為新的司法解釋本身就是在已經生效的刑法條文的涵攝范圍之內，所以即使援引新司法解釋也意味著是在適用現行刑法。對于第三種情形，即突破法條本身含義射程范圍的擬制性條款，其本身的正當性就應該接受罪刑法定原則以及立法權與司法權相分離的依法治國原則的拷問。筆者堅持認為，司法解釋雖然是最高司法機關所做的有權解釋，有憲法相關法的法律依據，但是和普通解釋一樣，都要受到罪刑法定原則的制約，注定要在刑法條文本身所劃定的范圍內能動。而這些擬制性條款或者突破了相應條文的文義的射程，或者在法律本身并無規定的情況下增加犯罪類型，或者直接與法律本身的規定相矛盾。因此這些條款本身已經超出了解釋的范疇，而是變相的立法，這在依法治國原則被視為共識的今天是絕不能允許的。筆者堅持認為對于此類條款，法官沒有必須予以適用的義務，法官在審理案件時應該充分運用刑法解釋的一般原理進行法律適用，不能機械地一味依賴司法解釋。自新世紀以來，司法解釋的制定愈發頻繁，大有泛濫之勢，不僅帶來了司法解釋時間效力這些問題的困擾，也導致法官對司法解釋的依賴程度越來越嚴重，嚴重阻礙了法官解釋法律的能動性，同時也會有將刑法條文虛置化的危險。因此，上述所探討的司法解釋適用的分析只是在當前中國司法實踐這種實然狀態下的探討，只能治標而不能治本。在應然層面，我國的司法體制如何進行富有效率的改革，方是根本之策。

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（責任編輯： 弱水）

AGeneral Comment on the Retroactivity of Criminal Judicial Interpretation

WANG Bing-bing
(Law School of Nanjing Normal University,Nanjing, Jiangsu, China, 210046)

Abstract:The application of lawsby judicial authority is always troubled by the retroactivity of criminal judicial interpretations.Although formulated by the power institutions,the general interpretation principles and the legal principle of crime and punishment must be observed. Of the three types of judicial interpretations, the attention regulation and the specific provisions are beyond the boundary of retroactivity.The artificial terms in judicial interpretations should not be quoted because they have suspicion of violation of the legal principle of crime and punishment, and therefore should not be accepted and is subject to unconstitutional review when necessary.

Key words:judicial interpretation; retroactivity; type; legal principle of crime and punishment

【作者簡介】王兵兵（1989－），男，山東東營人，碩士研究生，南京師范大學法學院。

【收稿日期】2015－12－30

【中圖分類號】D924

【文獻標識碼】A

【文章編號】2095－932x（2016）01－0055－05