建設(shè)施工領(lǐng)域“潛在證據(jù)”的固定與保存探析

呂勝利

[摘要]施工企業(yè)在施工過程中所留下的痕跡，經(jīng)過檔案管理人員歸檔后的資料稱之為“檔案”。施工企業(yè)一旦與外界出現(xiàn)糾紛，這些“檔案”就成為潛在的證據(jù)。但是“檔案”與“潛在的證據(jù)”的外延又不是完全重合，“檔案”作為施工過程的記錄，側(cè)重于展現(xiàn)施工的事實；“潛在證據(jù)”經(jīng)過法律顧問的整理，提升為所涉糾紛的證據(jù)，用于支持法律事實。施工企業(yè)在經(jīng)營中，出現(xiàn)糾紛，發(fā)生訴訟在所難免，訴訟的根本在于證據(jù)，如果不重視“潛在證據(jù)的固定與保存”，企業(yè)面臨訴訟時，往往會因為證據(jù)缺乏或在舉證期難以舉證而陷入被動。固，施工企業(yè)在檔案管理的同時，要有意識側(cè)重于“潛在證據(jù)”的固定與保存。

[關(guān)鍵詞]建筑施工企業(yè)；檔案；潛在證據(jù)

[DOI]1013939/jcnkizgsc201608132

“潛在”的文字釋義是存在于事務(wù)內(nèi)部尚未顯露出來的，馬克思主義把它作為與“可能性”相近的概念，常被用來說明事務(wù)發(fā)展過程中內(nèi)部孕育的新趨勢，由于運動中尚未構(gòu)成相對獨立的新事物，暫時作為未來新事物可以產(chǎn)生的可能性存在于原有事務(wù)或運動過程中。張衛(wèi)平在《民事訴訟法》中對于“證據(jù)”所持的觀點是能夠證明案件真實情況的各種資料。筆者贊同張教授的觀點，也把“證據(jù)”狹義地理解為訴訟領(lǐng)域中的專業(yè)術(shù)語。結(jié)合本文，筆者所使用的“潛在證據(jù)”意指有可能在民事訴訟中，成為證明案件事實情況的各種資料。施工企業(yè)與業(yè)主的往來中，合作多于爭執(zhí)，因此，施工企業(yè)與業(yè)主發(fā)生訴訟僅僅是一種可能性。施工企業(yè)保存的各種資料也只能定性為“潛在證據(jù)”。

1建設(shè)工程施工領(lǐng)域“潛在證據(jù)”的特點

建設(shè)工程領(lǐng)域中的“潛在證據(jù)”產(chǎn)生于復(fù)雜的系統(tǒng)工程中，具備了建筑領(lǐng)域中的階段性、數(shù)量多、名目多、零散性、漸進(jìn)性等特點。

第一，建設(shè)工程領(lǐng)域中的“潛在證據(jù)”具有階段性的特點。建設(shè)工程一般分為：招投標(biāo)階段、施工階段、交工驗收階段、竣工驗收階段。招標(biāo)階段中的“潛在證據(jù)”包括：招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、招標(biāo)補遺書、中標(biāo)通知書、施工合同。施工階段的潛在證據(jù)包括：開工報告、施工圖紙、三通一平場地的交付、預(yù)付款、計量、簽認(rèn)、變更資料、索賠資料、臨時用工、搶險記錄、搶工記錄、氣象資料、會議紀(jì)要、獎罰決定、工程結(jié)算等。[1]交工驗收階段包括：交工報告、驗收資料、驗收結(jié)論等。竣工驗收階段包括：竣工驗收申請、驗收報告、驗收結(jié)論、質(zhì)保金的返還等。

第二，建設(shè)工程領(lǐng)域中的“潛在證據(jù)”數(shù)量多。一個建筑工程往往會有數(shù)以萬計的工程資料，從“潛在證據(jù)階段性”特點中羅列的證據(jù)也能說明建設(shè)工程領(lǐng)域中的潛在證據(jù)資料具有數(shù)量多的屬性。

第三，建筑工程領(lǐng)域中的“潛在證據(jù)”名目多。按照證據(jù)資料與可能發(fā)生的與工程糾紛類型的關(guān)聯(lián)性來分類，建筑工程領(lǐng)域的證據(jù)資料可以分為：證明施工合同是否有效的證據(jù)資料；證明施工合同主體是否有效的證據(jù)資料；證明施工工期是否延期的證據(jù)資料；證明工程價款以及工程款支付情況的證據(jù)資料，證明工程質(zhì)量是否合格的證據(jù)資料等。當(dāng)然這種證據(jù)分類也不是絕對的，不同種類的證據(jù)資料之間往往會有所交叉，如證明工期是否延期的證據(jù)資料往往又能用作工程價款是否增減的依據(jù)。[2]

第四，建筑工程領(lǐng)域的“潛在證據(jù)”有瑣碎、細(xì)小、不起眼的特點。工程施工過程中的氣象資料、水文資料、地質(zhì)資料、臨時停水、停電事件都可能成為影響施工企業(yè)利益的證據(jù)資料，施工企業(yè)對這些細(xì)小的資料也需要完整地加以收集和整理。

第五，建筑施工領(lǐng)域的“潛在證據(jù)”具有漸進(jìn)性的特點。隨著招標(biāo)階段、施工階段、收尾階段的有序推進(jìn)，“潛在證據(jù)”的種類和數(shù)量逐步增多。

2施工企業(yè)“潛在證據(jù)”固定與保存的原則

施工企業(yè)在固定和保存證據(jù)時，可以采用分階段與分部門相結(jié)合的方式進(jìn)行系統(tǒng)管理。

第一，分階段固定、保存潛在證據(jù)。施工企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中，明顯分為三個階段：經(jīng)營開發(fā)階段，從商務(wù)信息的收集到施工合同的簽訂，這個階段主要由公司經(jīng)營開發(fā)部門負(fù)責(zé)；施工生產(chǎn)階段，從項目部建點到施工結(jié)束，這個階段主要由項目部負(fù)責(zé)；收尾階段，從項目部解散至工程款及質(zhì)保金的全部收回，這個階段主要由項目部的留守人員綜合負(fù)責(zé)。

經(jīng)營開發(fā)階段，經(jīng)營開發(fā)人員在檔案歸結(jié)的過程中，諸如招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、招標(biāo)補遺書、施工合同文件，既要進(jìn)行原始?xì)w檔，又要準(zhǔn)備電子文檔和復(fù)印件。[3]這些文件是施工企業(yè)與業(yè)主發(fā)生糾紛時的第一手資料。施工生產(chǎn)階段，項目部對于準(zhǔn)備索賠、策劃變更、可能發(fā)生糾紛的事項，要立專項，由專人負(fù)責(zé)，把施工現(xiàn)場資料、驗收資料、往來函件、會議既要、簽證、簽單等獨立保存起來，使其成為與業(yè)主爭論的潛在證據(jù)。收尾階段，負(fù)責(zé)收尾人員的主要工作是整理資料，與業(yè)主最終結(jié)算、決算，形成確定債權(quán)，移交檔案。負(fù)責(zé)收尾的人員，在處理此類資料時，要保留一套獨立、完整的原始憑證，以備后續(xù)使用。

第二，分部門、分科室固定、保存潛在證據(jù)。項目部一般設(shè)有辦公室、財務(wù)部、計合部、物資部、機械設(shè)備部、實驗室、安質(zhì)部。在施工生產(chǎn)階段，各部室分工負(fù)責(zé)，資料人員在歸檔的過程中，把經(jīng)營程序留下的痕跡通過一系列的資料展現(xiàn)出來的同時，又要對項目部所策劃的變更、索賠、可能發(fā)生糾紛的資料交給專人管理。

3固定及保存“潛在證據(jù)”的技巧

建設(shè)工程領(lǐng)域，施工方關(guān)心的是生產(chǎn)，業(yè)主方關(guān)心的是工期和產(chǎn)品，雙方的管理人員普遍缺乏證據(jù)意識。施工方作為組織施工生產(chǎn)，付出勞動和成本的企業(yè)，在與業(yè)主的往來中處于弱勢的一方。施工企業(yè)要想在關(guān)鍵的時候扭轉(zhuǎn)被動的局面，就要增加證據(jù)意識，具備固定潛在證據(jù)的技巧。施工企業(yè)可采取這些技巧：依法強制保存資料、錄音、錄像、拍照、發(fā)函匯報、提出合理化建議。

第一，依法強制取得“潛在證據(jù)”。監(jiān)理單位作為業(yè)主委托的監(jiān)理工程建設(shè)的一方，監(jiān)理工程師根據(jù)相關(guān)協(xié)議取得能夠代理業(yè)主進(jìn)行部分簽字、確認(rèn)權(quán)。施工單位在施工生產(chǎn)中，想辦法用盡監(jiān)理工程師的權(quán)利，取得有利于我方利益的監(jiān)理工程師簽字。公證取證，某些重大事項，多方又不能協(xié)調(diào)的情況下，施工單位可以通過公證的方式保存“潛在證據(jù)”資料。依據(jù)法律條文提交竣工驗收報告、竣工結(jié)算文件。施工企業(yè)在完成了合同約定的施工任務(wù)后，應(yīng)在第一時間向業(yè)主單位提交合同約定的竣工驗收所需的工程資料文件以及竣工驗收報告。一旦竣工日期確定，就解除了施工企業(yè)對已完但未實際交付的工程品質(zhì)的繼續(xù)維護(hù)責(zé)任，工程直接進(jìn)入保修期階段。及時提交竣工結(jié)算文件，對于確定業(yè)主單位逾期支付工程款的時間、逾期支付工程款的利息起算日有著重要的意義。

第二，錄音、拍照、錄像的方式。錄音是為了處理一些緊急、臨時性的口頭指令事件，這類事件施工企業(yè)在無法獲取有關(guān)事件的書面文件，但施工企業(yè)可以將臨時通知、口頭性指令通過錄音形成資料，進(jìn)行保存。為便于錄音取證，施工企業(yè)的施工現(xiàn)場辦公室對外聯(lián)絡(luò)的常用電話最好采用錄音電話。現(xiàn)場拍照是為了保存現(xiàn)場、記錄隱蔽工程，地下、水下作業(yè)面等。舉例說，如果發(fā)生因甲方原因停工時，現(xiàn)場機械、人員、臨時設(shè)施、材料等情況就可以通過拍照的方式固定，對于計算窩工損失就是很好的佐證資料。項目部在做變更計價時，隱蔽工程、地下、水下的作業(yè)面已經(jīng)不能從工程的表面確認(rèn)，當(dāng)時作業(yè)面的照片就能成為計量的證據(jù)。錄像保存相關(guān)資料，業(yè)主等單位有時會在項目部召開一些有關(guān)生產(chǎn)或者表彰的會議，項目部就可對此類事件進(jìn)行錄像，形成錄像證據(jù)，例如，表彰會時，業(yè)主會許諾給予多少獎勵，但始終不兌現(xiàn)承諾；搶工大會，業(yè)主會要求增加人員、機械，而又不同意增加措施費。這些事項，項目部就可以通過錄像的方式，形成視頻資料，為最終處理此類事件保存證據(jù)。

第三，發(fā)函磋商的方式。施工企業(yè)在與外界業(yè)務(wù)往來的過程中，不僅停留在口頭上，還要善于通過項目文件發(fā)函的方式，通過發(fā)函固定證據(jù)的方法主要有兩種：一種是當(dāng)面簽認(rèn)，一種是通過郵寄的方式。比如，甲方拖延工程款，施工企業(yè)就可以向業(yè)主發(fā)函，講明資金緊張影響施工，請求及時支付工程款；對于甲供材料質(zhì)量、數(shù)量有問題，施工方一方面禁止使用不合格材料，另一方面向業(yè)主發(fā)函，要求業(yè)主出面磋商；如果施工環(huán)境發(fā)生變化，更要及時向業(yè)主書面匯報，保留證據(jù)資料。

第四，請教、建議的方式。針對業(yè)主單位沒有書面文件的口頭指令，施工企業(yè)的現(xiàn)場管理人員可以謙虛地向業(yè)主單位請教，請教所要達(dá)到的目的就是業(yè)主單位出具對該指令的書面解釋，包括畫圖說明、文字說明等。對于施工企業(yè)在施工過程中發(fā)現(xiàn)的不合理設(shè)計或錯誤設(shè)計，施工企業(yè)又無權(quán)更改，施工企業(yè)應(yīng)將修改意見以書面合理化建議的形式提供給監(jiān)理單位、業(yè)主單位、設(shè)計單位參考，等待上述單位的書面答復(fù)。[4]合理化建議經(jīng)書面答復(fù)之后，施工企業(yè)可以根據(jù)建議的實施情況，向業(yè)主索要措施費或者申請業(yè)主獎勵。

固定、保存“潛在證據(jù)”的技巧是施工企業(yè)法律顧問和現(xiàn)場施工管理人員經(jīng)過溝通、交流，總結(jié)經(jīng)驗、教訓(xùn)的基礎(chǔ)上逐步豐富的方法。這些方法如何運用，也需要根據(jù)實際情況靈活運用。

建筑領(lǐng)域的“潛在證據(jù)”來源于工程檔案，但作為后續(xù)糾紛處理的證據(jù)又要在工程檔案的基礎(chǔ)上豐富一些有利于訴訟的資料，并且“潛在證據(jù)”固定的是在發(fā)生爭執(zhí)、出現(xiàn)糾紛時，用于支持己方主張的資料。所以，筆者認(rèn)為建筑領(lǐng)域的“潛在證據(jù)”與檔案是有區(qū)別的。因而，施工單位資料人員既需要具備檔案管理的基本知識，又需要接受企業(yè)法律顧問關(guān)于證據(jù)固定、保存的指導(dǎo)，只有這樣才能保存應(yīng)有的“潛在證據(jù)”。具備此類證據(jù)后，施工企業(yè)才能在發(fā)生訴訟或者正式談判中，能夠憑借翔實的資料爭取主動權(quán)。

參考文獻(xiàn)：

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[3]何家弘證據(jù)學(xué)論壇[M].北京：法律出版社，2007

[4]張衛(wèi)平民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2004