論網絡平臺刑事犯罪中間接故意與過失的界定——以“快播案”為視角

王詩晴

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論網絡平臺刑事犯罪中間接故意與過失的界定——以“快播案”為視角

王詩晴

（中南大學 法學院，湖南 長沙410205）

2016年的快播案引發了網絡平臺提供商涉及刑事犯罪時究竟是“作為”還是“不作為”，對行為本身是否明知，在實務中如何區分間接故意與過失的相關思考。通過對有關中外刑法學說的梳理，可以發現間接故意與過失的區別主要體現在認識因素的差異以及意識因素上心理態度的不同。在司法實踐中，二者的區分應當著重于對他人法益侵害的追求程度以及在刑罰上態度的可譴責性兩方面來判斷商家是否真正履行“作為”義務，并且從網絡供應商已采取的舉措、市場客觀因素等多方面進行考量。

間接故意；過失；網絡服務平臺；作為；不作為

1　“快播案”中面臨的法律困境

隨著網絡在世界各地的普及和擴展，以科技創新和互聯網技術為先導的信息革命，在給人類生活帶來巨大的經濟和社會效益的同時，也引發了一系列的網絡犯罪問題，成為21世紀以來的新型犯罪類型，并在數量上呈現出日益上升的趨勢。傳統刑法與生俱來的滯后性缺陷難以適應計算機這一“犯罪工具”帶來的司法困擾，成為亟需研究的重大任務。

1.1“快播案”的爭論焦點

近日，作為2016年互聯網第一案，深圳快播科技有限公司涉嫌傳播淫穢物品牟利一案又將該問題帶入大眾的視野中，引起學界的廣泛關注。從庭審全文中不難看出，公訴方和辯方爭議焦點主要集中在“技術是否有罪”、“快播服務提供者對于傳播淫穢物品是否明知”、“快播方是否對傳播淫穢物品這一漏洞采取積極措施”等。控方認為快播方明知服務器中有淫穢物品，沒有對其進行監管和清除，沒有履行阻止淫穢視頻上傳及傳播的責任，在主觀上持放任心態。而辯方律師堅稱快播公司只是利用P2P技術和緩存技術為視頻網絡服務提供平臺，作為技術的研發提供者，并不存在以犯罪為目的。而因為技術本身不可避免的特性，導致被犯罪利用的一些不良后果，快播公司已經竭盡所能采取措施去防范。

根據刑法第363條第一款①以及2010年兩高司法解釋②規定，傳播淫穢物品牟利罪需要證明行為人主觀上明知并希望或放任了結果的發生。快播，作為一款當年風靡全國的萬能播放器，與其他播放器最大的區別在于利用所謂“通過交互式在線數字媒體服務”功能③，將任何人在軟件上看過的視頻技術性緩存，實現了對其他用戶的視頻共享。在其播放器成為大量淫穢視頻的滋生平臺的情況下，持放任態度或者已經積極避免該行為的泛濫成為該案審理的核心問題。

1.2“快播案”爭議的法律價值

然而，孰是孰非如何證明行為人主觀上是間接故意行為還是過失行為的定性，由于在網絡服務平臺下刑事犯罪中犯罪方法的智能化，犯罪手段的復雜性和隱蔽性，以及犯罪主體定罪的界限模糊，往往難以區分。以快播案為例，犯罪主體在傳播淫穢物品牟利罪中被網絡大環境異化為“不純正不作為犯”，即以“不作為”的方式（未及時阻止其擴散）實現通常情況下“作為”（傳播）實施的特殊情形。而對于這種特殊情形，我國刑法將其體現為間接故意的規定①。然而對于網絡服務提供者而言，主體作為或者不作為、是否存在間接故意還是過失行為即在實務中是否盡到有效監督義務難以做出準確的判斷。

例如快播案庭審中，辯方律師稱快播使用內部110系統過濾不良信息，同時還有舉報方式，關鍵詞篩選是主動的，由網監部門提供，經常更新，屏蔽了大量不良視頻。而公訴方認為根據查封的四臺服務器中抽檢視頻70%為淫穢內容，且一共才屏蔽了四千多個網站，比例太少。兩方爭議焦點便在于如何證明行為人不存在主觀上的間接故意。法律的滯后性使得傳統刑法理論對該問題未能及時作出相應的回應，因而導致審判中對于網絡犯罪主體是否“明知”以及是否“作為”難以作出準確的認定。而無論是認定為間接故意抑或過失似乎都有一定的道理，但又有些矛盾難以自圓其說，對于被告人來說又是截然不同的認定結果。那么如何準確區分網絡刑事犯罪實踐中間接故意和過失進而確保作出公平公正的處斷成為一大疑難。下面，筆者將對該問題進行進一步的探討。

2　間接故意與過失區分的傳統刑法學說之辨析及重新認識

一般來說，間接故意與過失都可能會導致犯罪結果的發生，它們的區別關鍵在于行為人對危害結果的發生所持的心理態度即意志因素，是“放任即對危害結果發生的漠然”還是“主觀上不希望危害結果的發生”。心理態度模糊無法捉摸的，無法用數字或者嚴謹的邏輯推導出準確的結論，存在于行為人的“想象”之中，在司法審判中不可能精準的把握住被告的心理狀態，而原本就屬于主觀意圖的行為進而被主觀的“推測”之后，在嚴格的法律面前，又會受到證據規則的約束②。

由刑法第十四條規定可知，根據行為人的意志因素是希望或者放任危害結果的發生，犯罪故意可分為直接故意與間接故意。間接故意是指明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且放任這種危害結果發生的心理態度。而根據我國刑法第十五條規定得知，犯罪過失，是指行為人應當預見自己的行為可能會發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見或者已經預見而輕信可以避免的心理態度。放任可解釋為不加約束，任憑其自然發展。是一種對行為發生的消極不重視，是明知危害結果必然發生的現實可能性。過失可分為疏忽大意的過失和過于自信的過失③。暫且撇開疏忽大意的過失不談，過于自信的過失是指行為人已經預見到自己的行為可能發生危害社會的結果，但輕信能夠避免，以至于發生這種結果的心理態度。對犯罪行為持否定態度，是預見犯罪結果發生的假定可能性。

2.1中外刑法學派的有關辨析

日本刑法中對兩者也有做相應研究，西田典之將故意分為確定的故意、概括的故意、擇一的故意、附條件的故意、未必的故意。而其中未必的故意是指對犯罪事實特別是結果的認識，尚未達到確定的程度，但仍然可以認定主觀上故意的，即我們所說的間接故意④。關于間接故意與過失的區分，日本學界的主流觀點有以下幾種：第一，認容說。認容說不要求希望結果的發生，認為只要存在即使結果發生“也無所謂”或者“也沒有辦法”的消極認容即可。認識到結果發生的可能性，并且對結果發生與否都可的容允態度時，就是間接故意；沒有這種容允時，就是過失。然而，對這種認容的程度并沒有做詳細的規范，對故意犯的處罰不明確，在實務處理中增加了法官的自由裁量權，許多間接故意的犯罪有可能被私自以認容為由定為過失從而逃避或減輕刑罰。第二，蓋然說。蓋然說彌補了認容說判斷的恣意性，認為必須對結果發生具某種高度的可能性即蓋然性存在認識。蓋然性即較大可能性，如行為人認識到危害結果的發生有較大可能性還實施該行為的時候，就表現行為人放任了危害結果的發生，是間接故意。如果行為人對危害結果的認知僅僅是相對于較大的一種較小可能性時，則是輕信可以避免即過失。蓋然說把認容說對意志因素的判斷移出到對認知因素的判斷，更加容易通過行為的方式、時間、地點、因果關系等客觀要素進行分析行為人對其行為的危險性認識。但是，蓋然說遭到詬病的地方是，認知因素不能絕對的真實反映一個人的意志因素。實際上即使行為人清晰的認識到危害結果發生的必然性⑤，也可能僥幸認為可以避免；行為人僅認為結果輕微的可能性時，也可能放任行為的惡化擴大可能性的發生導致危害結果。第三，動機說。動機說認為，故意是指實現結果的意思，因而應當以行為人能否想到最終危害結果發生的可能性為判斷標準。也就是說，若行為人明明可以想到結果必然會發生，卻沒有實施任何反對動機的行為，則可以認定為未必的故意。動機說跟容允說存在類似的弊病即都以犯罪的主觀動機著手，更多的偏向情緒性要素。我國刑法學傳統的支配性學說⑥認為，間接故意的“放任危害結果發生”，既不是積極追求、希望這種結果發生，也不是希望這種結果不發生，而是采取了一種聽之任之的消極態度，發生了危害結果，并不違背行為人的意愿，沒有發生危害結果，也不違背行為人的意愿。這類說法看上去沒有什么錯誤，但是運用到實務中依然難以解決實際問題。

在眾多不同關于間接故意與過失的區分學說中，每種學說既存在獨有的優勢，也存在或多或少的缺陷，無法整體解決間接故意的實際問題，得到一致認同，也這是任何持此說的學者可以有力的批判另一個持彼說的學者的根本原因。目前通說認容說“不斷遭到質疑的原因也在于其大量”、“容允”、“認同”、“接受”等描述內心欲望的詞匯，僅僅能從經驗上感知。由于法官的生活經歷、專業技能等對事態判斷的能力不同，對行為人認知的判斷也會因人而異，無法做出具體的論斷導致不公。

2.2間接故意與過失的理論區分

結合以上學說，或者我們可以對兩者區分進行嘗試。從理論上來說，兩者的區別主要體現為構成要素的差異：一是認識因素的差異。“明知”與“預見”從主觀上來看，對行為發展的認識程度存在區別。盡管兩者對危害結果都有一定程度上的認知，但是間接故意表現為行為人根據自身犯罪能力、犯罪工具情況、犯罪對象以及時間、空間等諸多要素考慮，認識到行為導致結果發生只是具有可能性而非必然性，如是必然性則屬于直接故意的范疇，即使最終結果發生偏離，也不能僅以間接故意處。也就是說，這種心理認識是間接故意的基礎。而過于自信的過失是對可能性危害結果轉換為現實缺乏認識，如果危害結果的事實發生了，是違背行為人主觀意愿的。因此，兩種對危害結果雖然都具有可能性認識，但是認識存在偏差。二是意志因素上的差別。間接故意表現為放任的心理態度。放任是處于積極與消極之間的一種心理態度，或者可以成為中立[⑩]。行為人內心深處還是期待危害結果，不采取任何措施加以設防阻止和控制事態發展的趨勢。過于自信的過失表現為輕信，即行為人依據自身的技術、經驗、知識水平以及自然環境等主客觀因素過高的估計了避免結果發生的程度，誤以為結果發生的可能性小。

由此，在實務審判中，其實兩者最根本的區別表現為對他人法益侵害的追求程度以及在刑罰上態度的可譴責性[11]。例如甲乙兩人有深仇大恨，甲欲于某晚到乙家放火殺乙，但是甲明知年邁行走不便的乙母與其同住多年，若放火，其母難以逃難，但是這時候甲已毫無顧忌，即使知道乙母會因此被燒死，仍然趁其不注意放火燒了甲的住宅，造成乙母死亡。在此案例中，盡管甲認真計算了結果發生的可能性，盡管不希望但卻接受了乙母的死亡作為殺死乙的代價，以Roxin教授的說法是“做成了可能侵害法益的決定”[12]。在這種程度上，行為人對他人法益侵害不是抗拒的，是支持的，是法的規范的否定者，原則上就屬于需要追究刑事責任心態的間接故意。

在另一種情況下，比如甲乙有深仇大恨，甲欲于某晚放火燒了乙的住宅而殺乙，甲知道乙尚有老母，而老母極少來甲的住處過夜。此時，甲認為當晚乙母不會來乙甲住，便放火于甲家，不想當晚乙母恰好居于乙家，因此被火燒死。此時甲也計算了結果發生的可能性，相信自己的經驗或者被害人的客觀情況，認為結果不會發生，也不希望危害結果發生的，就是“沒有做成可能侵害法益的決定”。該行為對他人法益的侵害持反對態度，追究行為人故意的責任與其心理態度的可譴責性不負，屬于過失行為。

3　刑事實務中的界定路徑

在隱蔽復雜的網絡環境下間接故意與過于自信過失的辨別更加艱難。由我們以上的分析，兩者的區別在于對他人法益侵害的追求程度以及在刑罰上態度的可譴責性。這里有幾個問題必須作出回應。

3.1網絡平臺供應商是否真正履行了“作為”的義務

從網絡服務平臺的角度來說，首先，商家“作為”的義務在哪里？客觀歸責理論[13]認為，實行客觀歸責必須具備三個條件：一是行為制造了不被允許的危險：如果行為人的行為減少了對被害人已經存在的危險，即排除客觀歸責；如果行為沒有減少法益損害的危險，也沒有以法律上重要方式提高法益損害的危險時，就不能將結果歸責于行為人；行為人雖然制造了危險，但如果危險被允許，則排除；假定的因果關系，通常不排除客觀歸責。二是實現不被允許的危險。三是沒有超出構成要件的保護范圍：行為人參與他人的故意的自損行為時，不能將他人的自損結果歸責于行為人；在被害人意識到他人行為對自己法益的危險性，卻同意他人實施給自己造成危險的行為時，不能將由此產生的結果歸責于行為人；在防止結果的發生屬于他人的責任領域時，該結果不屬于行為人的行為所符合的構成要件的保護目的之內的結果，不能將結果歸責于行為人。

回到快播案上來說，快播通過P2P緩存技術，為用戶提供、上傳、下載淫穢視頻提供了便利，并架設了大量盜版和淫穢網站，對應客觀歸責理論來說，是在法律所禁止的傳播淫穢物品的法益保護范圍內利用播放器平臺引發了淫穢視頻大量擴散和影響青少年身心健康的社會不良后果，造成了刑法規定不被允許的危害性結果的產生，符合客觀歸責說三要件的構成條件。正由于快播這種“便捷”的網絡服務平臺，給淫穢視頻的傳播提供了滋生的媒介，兩者之間具有相當的因果關系，因而導致了快播公司方需要承擔改進技術或者在網絡播放器中視頻信息加以更為嚴密的監控，防止淫穢視頻利用播放器傳播的“作為”義務。

3.2網絡服務平臺的“不作為”體現在何處

根據Roxin教授的人格行為論[14]，行為是行為人人格的表現，是人類表征于外的心理、精神活動的總和。不作為必須透過對“作為的期待”，才具有人格的征表。而這種期待應該是社會上或者是法律上的一種期待。從行為上來看，快播此行為引起了其防止傳播淫穢視頻的義務即社會和法律的合理期待。如果行為人沒有履行該義務，帶來了刑法所禁止的風險，便屬于不作為。不作為犯罪的成立，取決于不作為者是否具有作為的能力。顯然，在該討論范圍里，所謂作為義務在于對行為人先前行為引發的法益侵害危險的防止義務，包括不作為也可以成為先前行為。也就是說，快播對于其網絡技術開發的播放器所造成的大量淫穢物品傳播應當具有防范和注意義務，若在網絡上導致大范圍擴散，公司應該積極采取措施避免危害結果的發生。如果完全沒有挽救法益的能力，則“法不強人所難”，不能成立犯罪。如果已經竭盡所能挽救法益并已經認為成功避免了結果的發生，也不能認定為故意。但是，如果本身對淫穢視頻內容，或者其他淫穢網站利用快播服務器進行跳轉平臺的危害行為具有可檢測、可監控、可篩查等技術功能，而未實施，則屬于“不作為”行為。

那么，對于如同網絡犯罪這類沒有具體標準的新興行業，如何認定企業已經盡到了自己的風險管理義務呢？筆者認為主要是看是否采納了同行業最高成就的風險防范技術以及該行業的新技術開發在社會上的整體效益是利大于弊還是弊大于利的即借用“比例原則”考量它的可行性[15]。技術本無罪，在于技術運用者將技術如何安置，以及合理規避技術的負面效果。如同打開一個潘多拉魔盒，操作技術后臺的人作為具有主觀能動性的主體，即具有關上的義務。如網絡提供商明知開發的技術將會帶來諸多負面效應的同時卻由于利益的驅逐卻不加以阻止，即能為而不為的放任時，或者只是在形式上做一些空殼措施以躲避監查，那也是一種放任的意識因素，最終將帶來對社會的不良影響，這是刑法上明令禁止的結果，具有可譴責性。另一種情況表現得更為明顯，例如黃色暴力游戲的APP，與快播服務器平臺不同，軟件本身就屬于對法益的侵犯，雖然網頁上都有注明未滿18周歲不得進入云云，但該種提示并沒有真正阻止未成年人的進入頁面，是對最終不良結果的一種放任行為。

因此，在比對行為人究竟是間接故意或者過失時，我們應當從以下幾個方面進行考量：第一，網絡平臺開發商是否有技術能力阻止危害結果的發生。如果在現有條件下，開發商沒有技術能力阻止危害結果的進一步擴散，從“期待可能性”理論來說，能否期待開發商關閉所盈利的公司改行其他的可能性，顯然是不能期待的。如果不能期待其實施此行為，則不能對其進行非難。或者說，在已有的科技水平下，開發商已經積極采取了在技術范圍內的所有措施，認為已經足以防范結果發生的可能性，即不考慮故意的范疇。如果網絡開發商明知軟件的開發或使用會給犯罪帶來滋生擴大的趨勢，但由于營利的需要，放任情況的繼續發展，甚至與公安機關實行“上有政策，下有對策”的脫逃手段，只是在表面上實施部分應對監查的舉措，實則并沒有真正阻礙危害結果的發生。則屬于間接故意。第二，市場客觀發展趨勢的了解。市場瞬息萬變，由于市場需求、群眾心理、政策等無法預測的客觀因素，也會影響結果發生的可能性。若網絡服務商已經采取了限制或防止危害結果發生的舉措，自認為不會發生，但新技術的產生、輿論的導向、黑客更改后臺系統數據等客觀因素改變了網絡大環境從而導致危害結果的發生，則也不能歸結于行為人的故意。第三，主觀心態的可譴責性。可譴責性更多的傾向于社會責任的承擔。“法律是道德的底線”，法律以道德為基礎，將道德規范轉變為法律規范，刑法規范充分考察由倫理所維護的價值即法益是否存在，而這種法益是必須達到要用刑罰這樣的強力制裁予以保護的共同利益。淫穢、暴力物品的傳播、商品造假等行為屬于社會公序良俗所禁止的，也是刑法所禁止的。對于網絡服務平臺提供商來說，既不能僅發展技術而忽視了法律，也不能僅考慮吸引眼球獲取更大的利潤而忽略了社會責任與倫理道德[16]。若平臺提供商的技術開發總體而言是有利于社會進步，遵守了基本的道德準則和法律規定，由于客觀因素或者不可預料的第三人主觀因素導致危害結果的發生，則不具備可譴責性。反之，該技術的開發本身就是一種違法行為的制造，對社會風氣、社會公共利益以及個人財產等帶來損害，僅僥幸通過中立的消極態度聽之任之，企圖逃避法律和道德的追究，則應作為間接故意的主觀態度予以刑罰。

4　結　語

當然，創新一定會帶來風險，不是因為具有可能會產生的不良后續效應而禁止網絡技術產業的發展和革新，只能說，在網絡逐漸成為社會經濟的主導平臺的同時，網絡服務商應當同時具備應有的社會道德責任素質以及基本法律意識，力求新技術的開發對社會產生積極有益的作用。文章引用諸多學者觀點，從快播案出發，試圖從間接故意與過失的區別理論中找出一些具體可行的操作手段，并得出網絡犯罪中間接故意與過失的界定需要從網絡服務商的主觀態度、舉措、社會客觀因素等多方面綜合考量的結論。當然，加快出臺對網絡犯罪定罪標準的司法解釋才是重中之重。我們期待對兩者的劃分有進一步的細化和統一的標準，有利于行為人規范自己的行為和實現刑罰公正，達到刑法法益保護的基本目的。在法律的合理規制下，擁有一個更加安全、便利的網絡平臺。

[1]高銘暄.中國刑法學[M].北京:中國人民大學出版社,1998.

[2]曲新久.刑法學[M].北京:中國政法大學出版社,2012.

[3]馮亞東,葉睿.間接故意不明時的過失推定[J].法學,2013, (4). （責任編校：何俊華）

G924

A

1673-2219（2016）10-0129-04

2016－06－20

王詩晴（1993－），女，湖南永州人，中南大學法學院2015級刑法方向研究生，研究方向為刑法學。

① 《刑法》第363條第1款：以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

② 2010年兩高（關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二））中的第4條：“以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：……（主要是數量和結果）”第6條：“電信業務經營者、互聯網信息服務提供者明知是淫穢網站，為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費，具有下列情形之一的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：（一）為五個以上淫穢網站提供上述服務的；（二）為淫穢網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道等服務，收取服務費數額在二萬元以上的；（三）為淫穢網站提供代收費服務，收取服務費數額在五萬元以上的；（四）造成嚴重后果的。

③ 李翔，《“快播案”的刑法教義學分析》，載自網絡2016。

① 《刑法》第十四條規定,明知自己的行為會發生危害社會的結果,并且希望或者放任這種結果發生,因而構成犯罪的,是故意犯罪.故意犯罪,應當負刑事責任。

② 陳磊：《類型學的犯罪故意概念之提倡》，載《法律科學》（西北政法大學學報）2014年第5期。

③ 曲新久：《刑法學》（第四版），中國政法大學出版社2012年版，第105-107頁。

④ [日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武，劉明祥譯，中國人民大學出版社2007年版，第171頁。

⑤ 馮亞東，葉睿：《間接故意不明時的過失推定》，載《法學》2013年第4期。

⑥ 高銘暄：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1998年版。

① 馬駿：《間接故意與過于自信的過失界限探析》，載《財經政資訊》2011年第1期。

② 徐歌旋：《間接故意與過于自信的過失之區分研究》，載《福建警察學院學報》2015年第4期。

③ 陳磊：陳磊：《類型學的犯罪故意概念之提倡》，載《法律科學》（西北政法大學學報）2014年第5期。

④ 張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學出版社2007年版，第116頁。

⑤ 羅克辛：《德國最高法院判例刑法總論》，何慶仁，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2012年版。

① 韓友誼：《“快播”案的刑法學分析》，載自網絡，2016。

③ [美]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學出版社2003年版。