我國司法話語權的語境困惑及完善

■劉 卉

我國司法話語權的語境困惑及完善

■劉 卉

司法話語權是針對法院司法審判的過程中各主體所擁有的言說行為權。司法話語權是類似于“法權”的權利與權力的統一體。當前我國司法話語權的語境還有不完善之處，法律適用受到來自內外非法律因素的諸多牽制，司法的法律屬性功能尚未充分發揮。在“全面推進依法治國”、“加快建設社會主義法治國家”和“以審判為中心”的改革目標下，必須基于交往理性建構政治合法性與法律合法性兩者之間互為主體性的良性互動，健全司法話語權的法律保障機制、表達保障機制、參與保障機制、協商保障機制。

司法話語權；司法權威；司法審判；法律合法性

劉 卉，鐵道警察學院法律系副教授。（河南鄭州 450053）

法需要話語來表達，法律離不開話語，無論是法典或是法律規則、文件，還是訴訟，都依靠話語來實現。司法就是審判，司法的實質是對社會資源的權力分配，表達司法的話語就是實現這一目標的工具。十八屆四中全會提出了推進“以審判為中心”的訴訟制度改革目標，旨在改善司法審判地位的弱化現象、樹立司法權威，這將對我國的司法體制改革工作帶來深刻影響，對實現程序和實體上的公正司法有著極其重要的意義。在當前的中國語境中，行使司法話語權，面臨著來自自身和外界多元話語的不同壓力，話語情境呈現出非理想的狀態，有必要對司法話語權的語境進行完善，構建司法話語權的保障機制。

一、司法話語權的中國語境狀態

（一）司法話語權的界定

何謂司法話語權？簡單來講就是各個參與主體在法院司法審判過程中所擁有的關于利益表達、主張要求等內容的言說以及行為上的資格。［1］首先，在理論研究中，這個“司法審判過程”包括狹義和廣義兩種理解，前者主要基于在法庭審理語境下的一種理解，并且為目前多數學者所接受。后者突破了法庭場域，包括從法院立案之后到審判終結的過程，本文的研究就是針對廣義上的司法過程之理解——也即廣義司法話語權展開。其次，司法話語權中的“話語”主要指向參與主體的利益表達、主張要求等內容，既包括言說的形式，也包括行為的形式。司法參與主體之間的話語必須是能夠互動的，而不能是獨白的意思表示。［2］哈貝馬斯認為交往行為指的是在交往過程中雙方達成了共識，并且雙方基于此進行活動的行為。他把交往分為廣義和狹義，廣義交往是指實踐，是一種有目的的行為，是一種想達到自己的目的而進行的交往行為；狹義交往指的是人與人之間的語言或者活動上的交流過程。司法話語權正是基于這種廣義的交往理論建立起來的。［3］再者，司法話語權中的“權”指的是法律語境中的一種資格，不被任何組織或個人所剝奪。“法是不斷地努力。但這不單是國家權力的，而是所有國民的努力”，“這情景與在經濟以及精神生產領域展開的競爭和奮斗一樣”。［4］這種“權”的涵義既包括國家權力，也包括公民權利。前者主要是指國家機關、其他授權組織及其工作人員行使職權的表現,后者主要是指以公民身份出現的包括自然人、法人以及其他組織等行使權利的表現。作為綜合權利與權力兩種形式為一體的概念，司法話語權與“法權”概念有著相似之處。有學者認為，法權就是通過法律予以確認和保護的權利 （力），它構成了法的最基本現象，法權涵蓋了權利與權力兩種內容以及二者之間在法律關系中的相互制衡與博弈。［5］

1997年黨的十五大提出了“依法治國”這一國家治理基本方略，在經過十六大和十七大發展完善的基礎之上，黨的十八大將依法治國方略提到了一個更新的高度，在“全面推進依法治國”、“加快建設社會主義法治國家”目標的指引下，2014年10月黨的十八屆四中全會又首次以專題的形式對依法治國問題進行討論并做出重要部署。依法治國方略貫徹實施十幾年來，在黨的統一領導下，各方面的法制工作均已取得了矚目成就。作為整個政治體制改革重要組成部分之一的司法體制改革也初顯成效，審判公開、司法公正的理念深入人心，公民參與司法的途徑進一步拓寬，司法話語權保障機制不斷得到完善，司法公信力和人權保障也比以往有了較大程度的提升。隨著社會主義法治建設進程的不斷深化，我國司法權力運行機制也在逐步健全和完善，有關司法話語權的研究正是順應法治建設這一需求所產生的。

（二）我國的司法話語權語境現狀分析

語境概念最早由人類學家馬林諾夫斯基所提出，分為語言性語境和社會性語境，本文所言指的司法話語權的中國語境是指社會性語境。當前我國司法話語權語境經過多年的司法體制改革之后，盡管比以往已經有了較大的改觀，但仍有需要進一步完善之處。

第一，司法權存在運行不暢的現象，法律適用出現偏差。近些年來，引起人們及廣大輿論普遍關注的冤假錯案與司法話語權語境有著密切的關系。首先，這些冤案的產生不能脫離當時的命案必破這個刑事司法大背景。從訴訟認識的客觀規律來講，我們運用證據發現案件真相的活動所獲取到的結果只能是法律真實，這個活動會受到諸多主客觀因素的限制，法律真實有可能與客觀真實重合，但也有可能不一致。因此，命案必破這一提法是不符合訴訟認識規律的。其次，造成冤假錯案的一個重要原因就是公、檢、法三部門的權力運行不遵守現有的法律規則。按照現行《刑事訴訟法》的有關規定，公檢法在訴訟活動中應當堅持 “分工負責，相互配合，相互制約”的基本原則，但是長期的司法實踐現狀卻是三機關之間的配合關系往往超出制約關系，配合多、制約少，甚至有時為了破獲重大案件，公檢法經常組成專案組在偵查階段聯合辦案，極易造成權力濫用、違法訴訟行為得不到及時有效的制約和糾正。

第二，角色緊張導致法官司法話語權的職業本質變得模糊。法官作為司法職業人員在行使司法話語權的過程中，經常會遭遇到一種尋求社會理解與支持問題上的尷尬處境，即社會群體對法官的期望值過高并且因人而異。從人情角度來看，一般情況下當事人的司法話語權內容中體現出對法官的期許多是以自我為中心的一種判斷——“法官應當為我做主，法官是代我行使司法話語權的”。法官職業角色受制于社會環境對該職業的角色期待，法官會自覺地將其對社會環境的角色期望的理解應用于自身職業角色的形成過程，并非常努力地按照這種角色期望來定位角色，以尋求最大程度上的社會認同與支持。為我做主、為我服務、中立裁判者，對法官角色的不同期望，不可避免地形成法官角色認同的內在緊張。這種緊張必然導致法官職業角色意識的矛盾與多重取向。包青天、法律布道者、調解者、安撫者，這種一體多面的情況，導致法官司法話語權的職業本質變得模糊。

第三，司法的行政化影響司法話語的真實性。與傳統中國社會相比較，在我國目前的權力體系中，雖然各種制度結構的權力分化程度已經有了較為明顯的改善，但是，其權力體系各部分仍具有高度的同構性和整合性。行政機關在國家權力體系中起著實際上的主導作用，司法權對行政權存在著較大依賴，法院用法律裁判案件的功能呈淡化傾向。當法官在情與法的沖突面前，嚴格執行法律程序，適用實體法，做出裁斷，可能會失去各方的支持，甚至引發嚴重的社會后果。這些都會被視為工作失誤，法官的能力、品德會遭到話語詬病，陷于媒介、行政機關、司法機關等不同主體司法話語的汪洋大海。這樣，法官要做的是采取一切可能采取的手段化解糾紛，謹慎行使司法話語權，對案件的處理絕不能僅僅限于法律層面，導致司法話語的真實性大打折扣。

針對以上現狀，究其根本，造成我國目前司法話語權語境不理想、司法權威不高這種困惑的原因主要在于兩個方面：一是司法的法律屬性不突出，司法活動本身所承擔的通過個案化解糾紛、維護社會秩序的公共政治社會功能高于其應有的法理功能，［6］也即司法的政治、社會屬性與法律屬性之間出現不相協調之處。如果司法話語權的表達受到內外界環境因素的過多牽制，就會導致法律適用的偏差。二是受法律傳統的影響，我國在司法實踐中形成的公民權利與國家權力之間關系的不平衡，譬如包括法院審判權在內的司法權力的“權力”性比當事人訴權的“權利”性呈現強勢。要想實現司法話語權博弈的和諧，首要的問題就是處理好公民權利和國家權力之間的法律關系調適。因而，為了保障司法話語權，對我國司法話語權語境進行完善顯得尤為必要。

二、完善我國司法話語權的理論支撐

完善我國司法話語權語境的出路在于基于交往理性建構政治合法性與法律合法性兩者之間互為主體性的良性互動，即政治合法性以法律合法性的形式建立起來；法律合法性需要政治合法性參與和提供保障，兩者相互支撐，互為前提，使司法的政治社會屬性與法律屬性達到平衡。

（一）政治合法性以法律合法性的形式建立起來

在現代社會中，法律具有非常重要的地位，對于現行政治系統中一個可以進行平衡的領域，法律的合法性可以有效地補充政治合法性，并且為其提供合法性論證。對統治者本人的合法性進行證明是政治合法性的主要內容，并且這種證明的基礎是無法有效地控制的，確立了統治者合法性的權威之后，如果實現了一定程度上的公正，那么最終的政治合法性就會被忽略，因此這種短視所帶來的后果成為一種導向態度，傳統型統治或者魅力型統治在韋伯的統治類型學分析中，都是以統治者為對象進行分析的，針對某種風俗與習慣的遵守都是合法性的基礎，對于許多杰出人物存在一定程度上的道德認同感。所指向的對象或者政治秩序，合法性論證都是以政治秩序本身的建設為基準，立足于忠誠。

在政治理論或者現實歷史中，這一現象都是非常常見的，柏拉圖早期的政治哲學中說明了最好的政體形式在于哲學王的統治，對于城邦國家進行治理依賴于哲學王的非凡智慧，而不是依賴于法律。［7］根據馬基雅維利的觀點，制定相關法律，使得人們的行為具有可預測性，這是當前統治者所能依靠的一定依據，但是最為重要的基礎是軍隊，如果缺乏暴力機構，那么即使存在更好的法律，沒有軍隊也不可能實施。［8］根據哈貝馬斯的引證，在早期的文明中，借助于原始神話，統治家族借以證明自身的正當性，將自己神化。這在封建社會中的中國體現得更加明顯，許多皇帝都稱自己是天子或者是龍，當然這種符號性非常強的稱號是有很強的政治意圖的，隨著社會不斷發展，這種初級文明形態對于合法性的論述主要停留在論述階段。

對政治合法性的證明標準隨著社會的發展也越來越嚴格，換句話說，對政治合法性的證明范圍不再局限于統治者身上，還包括整個政治秩序，在此基礎上，對合法性的證明不再是進行敘述，而是要進行論證；到了現代文明社會中，對合法性進行證明，應當根據宇宙論作為基礎哲學、宗教以及哲學進行論證。作為一個典型，中世紀的歐洲君權隸屬于神權，對于世俗政治以及宗教之間的力量差距進行平衡，也就是宗教為政治合法性提供了相關的論證。［9］在中國的古代也存在同樣的情況，但是這種合法性的論證是以類似于宗教的儒家學說來加以論證的，從宗教內容與倫理規范的角度上看，將整個世界當作一個統一的整體加以看待，政治秩序的合法性證明可以從其他規范中加以解決。

對于西方政治制度與理論，啟蒙運動和宗教改革都有著非常大的沖擊，對于人的理性更加重視使得宗教的影響越來越小，其合法性論證發生了本質的改變。在十八世紀中，古典自然法思想已經發生了很大的改變，這種自然法完全沒有擺脫倫理規范學說的影響。在近代，自然科學的誕生使得理論論證與實踐論證之間發生了很多的區分，對于終極基礎會產生嚴重的動搖，重構古典自然法的過程中，新的自然法理論為許多文明國家提供了新的合法性證明標準，對于自身的有效性加以認證，而不再是依賴于自然法的抽象價值理念，轉化為法律的程序價值。在現代國家中，法律有著非常大的作用，為統治階級的正當性提供支撐力量，保障國家權力行使的程序正當，通過選舉等程序實現目的，由于選舉程序的公正、公平能夠保障結果也具有公正性、合法性，因此選舉制度需要法律加以滿足，在現代社會中，法律的合法形式很大程度上體現出了政治的合法性。

（二）法律合法性需要政治合法性參與和提供保障

法的合法性與政權的合法性有一定的關系，從根本上來說，法的合法性是建立在政權的合法性基礎之上的。即只有政權是合法的，該政府制定出來的法才具有合法性。但是在常規情況下，法的合法性又可以驗證政權的合法性，法的合法性是一塊試金石。一個政府制定的法是否具有合法性，就要根據該法是否有科學合理的法律依據以及該法的執行是否是按照程序進行的來判斷。

公共權力的合法性也是法律合法性的一種體現，兩者的區別在于法的合法性主要涉及的是權利的問題，即立法權的問題。我們知道，要衡量法的合法性需要的是“法”，然而衡量人的行為是否具有合法性是根據一種實際中制定的法，是政府實實在在制定的法，他們兩個法是有區別的。前者的“法”甚至超過我們平時所界定的“法”的含義和范圍，主要指的是人們內心的一種價值觀人生觀的體現，最終反應的是人們心中的道德觀念以及政治思想。鑒于此，德沃金認為法律的道德觀念和政治觀念決定了制定的法的合法性。［10］經濟學者諾齊克也是運用道德的方法，從道德層面關于賠償原則的觀念，解釋了國家稅收的法，這種法是國家中最弱意義的法。諾齊克認為在不侵犯任何人權利的同時，國家從一種狀態過渡到一個超弱意義上的國家，這是合法的合乎道德觀念的。然后從一個超弱意義上的國家過渡到最弱意義上的國家，這也是合乎道德觀念的。作為一個國家，在制定法律時，如制定關于賠償原則之類的法律時，他們根據自身的道德觀念，為了維護更多人的利益，就會制定出一些人們不能違反或者說禁止做的事情，如果有人做了這些事情，就要付出相應的賠償。哈貝馬斯針對法的合法性給出了自己的見解，他認為法的合法性更多的是建立在道德基礎上，而不是我們一般所指的法律。

之所以有這么多人認為，法的合法性是建立在道德基礎上的，是由合法性的定義說明的。合法性的真正含義指的是立法權的權威性和合法性是由人們內心的價值和道德觀念進行判斷的，人的內心的信念可以判斷出法是否具有合法性。也就是說，人們的內心道德觀念可以判斷政府制定法的合法性，人們內心的道德觀念是自己長期看到的事物而形成的，不會由于政府或者統治者的宣傳就改變的，它是自己的親身體驗和感受得到的，是符合原始社會的道德觀念的。對于一個個體來說，對政府制定的某種法律來說，個體對它的表現分為內部心理表現和外部行為表現兩個方面，內部心理表現指的是個人心理對該法律制定的遵守的自覺性，是由內心的權威性、正當性控制的，內心道德觀念強的個體，遵守法的自覺性更強，他們會覺得政府這樣做是應該的合法的。外部行為表現指的是自覺遵守該項法律法規，是一種自覺的表現。

對于某項法律的推廣和確認，要依賴于得到廣大民眾的支持和自覺地遵守，也就是在社會中要有大多數人是信任法律的。然而，在現實中，政府制定的法律不是每一個都要經過這樣的從個體到大眾的支持和擁護的，有很多只需要符合法律的程序就可以得到大家自覺地遵守，這是建立在大家對該政府信任的基礎上，也就是說一個政府首先要得到人們的信任，樹立自己在民眾心中的合法性，其后來制定的法律就容易得到民眾的認可，其合法性就容易得到表現。這是由于，一旦人們對該政府產生了信賴心理，對它的信任就會形成慣性，當其制定新的法律時，民眾就會較少地考慮該法的實質內容，民眾更看重的是它是否符合立法的程序。在一般情況下，一個合法的政府在建立之初，就已經為自己的存在制定了道德底線，為自己的立法做了鋪墊，劃出了一個基本的方向，這就使得他們制定的法律不會有太出格的地方，這也解釋了人們對它所制定的法律信賴的原因。

三、完善司法話語權的中國語境之實踐路徑

關于如何實現司法話語權的問題，鑒于我國現有的話語情境，在中國司法話語權的當代實踐中，完善司法話語權的中國語境需要得到實際的運作和切實保障，這就亟須構建一些諸如法律保障機制、表達保障機制、參與保障機制、協商保障機制等中國司法話語權的保障機制。

（一）法律保障機制

司法話語權作為一種法律權利，必須受到法律保護。一是要樹立憲法的最高權威。憲法保障作為民主之治，一方面保障權利，另一方面制約權力。它意味著避免權力集中和專制的危險，意味著廣泛的私人領域的保留和個人權利的保留，意味著司法機關依法獨立行使職權，不受非法干預。歸根結底，憲法保障就是對權益的尊重和平等保障，樹立憲法的最高權威。通過全社會的宣傳教育，使憲法權威深入人心，使普通公民、公務員，特別是司法機關工作人員以行動維護憲法權威，保護司法話語權的有效行使。二是要建立起保障弱勢群體司法話語權的法律制度。弱勢群體普遍缺乏話語平臺，其權益受到侵害時缺乏可行的救濟途徑。要加快對弱勢群體的相關法律制度建設，從法律上保障弱勢群體的司法話語權。三是要加快建立和完善各種法律援助制度。弱勢群體因其社會地位和經濟能力，限制了他們尋求法律救濟的能力。要建立和完善各種法律援助制度，幫助弱勢群體切實行使司法話語權。四是要完善法律訴訟制度。完善的法律訴訟制度能夠在弱勢群體受到侵害時向司法機關提起訴訟，在訴訟中能夠有效行使司法話語權表達司法話語，充分進行話語博弈，防止法院暗箱操作。同時，在訴訟過程中提高自身行使司法話語權的法律水平和能力。五是要加強法院審判程序中對弱勢群體司法話語權的保護。既要在審判過程中充分重視弱勢群體的司法話語表達，聽取相關利害關系人的陳述，同時，又要允許新聞傳媒與民眾介入審判過程，保證審判過程的公開、公正，從而更好地實現司法話語的平等和諧博弈。六是以法律對話語民主進行適度規制。司法話語權既是民主的，又是法治的。但是，無法治的民主是無序的，民主的弊端需要法治補救。如果濫用話語民主，抵牾法治，則構成侵權。［11］

（二）表達保障機制

表達保障包括三個內容，一是對信息和意見進行搜集和獲取；二是以某種方式將所了解、判斷的信息和意見進行表達；三是對形成的信息和意見進行傳播。表達保障對行使司法話語權具有重大意義。要有效行使司法話語權，最主要的因素是建立合理表達機制。首先，在司法活動中，需要一個話語場，讓一群經驗、見解和訴求各異的話語主體，可以面對面磋商、辯論、行動。其次，必須形成話語雙向互動，不僅要使話語主體能夠表達司法話語，還必須使話語主體能夠聽到其他司法話語，司法話語必須能夠傾聽和被傾聽，這樣司法話語權的行使才能被激勵和吸引。再者，行使司法話語權的方式必須能在司法生活中向所有話語主體開放，從而向所有適用的法律開放。

但是必須明確的是，言說者在享受話語表達權的同時，應該劃定自由表達與輿論審判、網絡暴力的邊界，以免傷及無辜者。對此，美國律師協會將劃分標準明確為——對司法程序有產生重大偏見的高度可能。如果被列入到這個禁止范圍，律師和檢察官均不得在日常生活領域發布。律師和檢察官可以公開發表的話語，僅限于基本的訴訟事實。美國律師協會的《職業行為示范規則》規定了真實性、安全港、回應權三大原則。真實性原則規定不符合事實真相的信息，不得對外發布；雖然是事實，但需要保密的都不能公布。安全港原則規定了可以發布的信息范圍。回應權原則是對控方發布的不利于被告人的信息，代理人及律師有權回應。中國的《律師執業行為規范 （試行）》、《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》專門對律師做出了一些類似規定。在案件審理過程中，我們的律師、公民代理人、司法人員在生活領域發布明顯出位意見的情況是普遍存在的，尤其是當前隨著博客、微博的興起，話語發布變得相當便捷。行使司法話語權，對于一般民眾而言，不搞人身攻擊、不謾罵、不侮辱，是最起碼的話語制度規則。作為法律人，有沒有實事求是，有沒有考慮當事人的利益，有沒有基于法律理性，是話語制度的底線。

（三）參與保障機制

司法參與是司法話語表達的一個重要途徑。即使在不發達的農村，這種參與也在不斷擴大，農民參與的廣度和深度都在發生變化。司法參與是一種話語的交往過程，各方在交往過程中達成共識與妥協，從而，使各種話語能夠進入司法領域，發揮作用，不管話語主體不同的地位、收入等。要保證司法參與深入廣泛，就必須做到：

首先，司法參與要公正、公開。要使司法參與本身公正，就必須使整個司法參與過程公開，自始至終透明化、陽光化，只有公開司法參與才能保證司法參與的公正，以保證司法話語權的和諧博弈與良性發展。

其次，司法參與要充分溝通。司法參與只有經過充分溝通，才能有效地體現司法話語權的平等性。在司法參與的過程中，必須有各種異質話語的激辯表達，這些話語表達必須是出自內心而不是屈從于世俗權力的，是經過充分溝通而不是走過場。這樣，才能保證司法話語通過有效博弈，監督審判。

再者，不斷拓展司法參與渠道。通過旁聽、問責、質詢、評議法院（法官）司法績效等方式，使司法話語權能夠通過不同途徑得到行使，形成社會輿論、司法監督氛圍。

（四）協商保障機制

建立起司法協商制度是司法話語權實現的重要制度保障，司法話語的表達，必須有一個協商平臺，這種協商平臺使得司法參與廣泛深入。現在的社會是一個多元化社會，存在各種利益訴求、矛盾紛繁復雜，要求更多司法參與的呼聲使得司法系統必須認識到，通過多層次、多形式、多渠道的司法協商對話，使各法律個體和群體充分發表自己的意見，增進了解，消除誤會，不但能夠提高司法話語權行使的有效性，保障司法話語權的實現，還能避免不必要的司法爭端，節約司法資源。

所謂司法協商，就是在司法過程中，司法話語主體秉持交往理性，商談協調，利益博弈，互諒互惠，解決法律爭端的制度。司法協商作為法律對話方式，具有以下特點：一是公開性。也就是司法協商的時間、地點、主體、內容、方式和結果都可以向社會公開，除法律規定之外。二是平等性。參與司法協商的人，不問其身份、地位、性別、民族，也不問其多數少數等，一律平等。三是共商性。在司法協商過程中有問有答，互相傾聽，思考對方意見，有商量、有探討、有爭論、有批評，做到相互包容、求同存異。四是參與性。可以參與所關注案件的了解，可以參與各種司法問題的討論、磋商，可以對司法機關及人員的司法行為提出質疑和批評。五是社會性。司法協商的參與者具有廣泛性，可以是案件當事人，也可以是旁觀者。同時，司法協商的內容也具有廣泛性，可以涉及案件實體，也可以涉及程序。

有效實現司法協商必須注意以下幾點：首先，司法協商過程的合作性。協商首先需要合作，舍此，協商即不存在。司法協商過程有自己的話語合作規則，在這里，合作就是服從，服從程序，服從裁決。只要利益沖突經由公正程序形成了解決方案，盡管于己不利，甚至是錯誤的，但仍服從之。當面臨沖突，各方都服從經由公正程序形成的裁決，才能在協商框架下持續求得和平公正的司法解決。其次，司法協商過程的平等性。司法協商必須是平等的而不會受到人為的操縱，這種平等是指司法協商各主體擁有平等的話語地位、話語機會。協商過程的平等性，保證司法協商結果的公正性，各主體才能在司法過程中充分進行話語博弈。再次，主體發起協商的機會均等性。這種均等性就是協商者都被賦予發起案件所涉法律問題或主張的對話，以抵御對話拒斥的能力。最后，保證協商代表的廣泛性。如果司法協商僅僅局限于暗箱操作，排斥了廣大民眾的司法民主監督，就不能充分體現司法話語權行使的有效性。

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【責任編輯：宋 晴】

D920.0

A

1004－518X（2016）04－0177-07

河南省哲學社會科學規劃項目“網絡群體性事件的法律問題研究”（2013BFX012）、河南省教育廳人文社會科學研究項目“法律解釋的行政執法依據效力問題研究”（2016-zc-105）