非全日制用工，究竟誰說了算？

◎ 劉業林

非全日制用工，究竟誰說了算？

◎ 劉業林

劉業林 漫畫

案情簡介

2011年8月，職工王某經人介紹到某小學食堂工作，負責全校師生員工的午餐。雙方口頭約定，王某是學校的非全日制用工，上午8時上班，下午2時就可以離校，雙休日正常休息；工資按月發放；與學校職工一樣享有寒暑假，工資照發。2013年6月，學校決定從9月份起參加全市教育系統的午餐配送，不再自己辦食堂。2013年暑假前，學校通知王某，從下學期起，學校食堂解散，也無法再聘用王某，并主動詢問王某還有啥困難。王某說，自己也沒啥要求，只是希望學校能幫自己補繳社會保險、支付經濟補償金。學校解釋說，當初聘用他時，口頭約定雙方是非全日制用工，按照法律規定，學校可以隨時解除勞動合同，并且不需要支付經濟補償金。王某感到學校說的似乎有點道理，但又心有不甘，擔心受騙，就找到當地的市總工會來問個究竟。那么，非全日制用工，學校和王某的口頭約定是否有效呢？

案例解析

本案的爭議焦點在于，王某的非全日制用工究竟誰說了算？

隨著市場經濟的發展，我國勞動用工形式在逐漸走向多樣化，尤其是以小時工為主要形式的非全日制就業形式發展迅猛，成為擴大就業的重要渠道。但與此同時，少數用人單位故意混淆是非，利用非全日制用工的名義和幌子，侵害勞動者的合法權益。勞動者依法維權的關鍵，在于迅速、有效判斷是否非全日制用工。

一、非全日制用工的特點。

與全日制用工相比，非全日制用工突破了傳統的全日制用工模式，至少具有“四化”的用工特點：一是用工協議口頭化。用人單位與勞動者可以不訂立書面勞動合同，職工的權利義務以及用人單位對職工的要求，可以口頭約定；二是關系終止無因化。非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工；三是解除合同無償化。非全日制用工中，所有解除勞動合同的行為，不管出于什么原因，不管用人單位或者勞動者有無過錯，用人單位都不需要支付經濟補償金；四是社保繳納簡單化。除了工傷保險，養老、醫療、失業、生育等其它社會保險費，用人單位不需為勞動者繳納。

以上的“四化”特點，僅僅是非全日制用工的表象特征，它們必須依附非全日制用工的實體形式而存在。

二、非全日制用工與全日制用工的主要區別。

依據《勞動合同法》，全日制用工和非全日制用工的區別主要有以下幾個方面：

1．工作時間不同。全日制用工一般實行每天工作不超過8小時，每周不超過40小時的標準工時制度。非全日制用工一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時。

2．非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。而全日制用工的，用人單位和勞動者應當訂立書面勞動合同。

3．非全日制用工的勞動關系可以隨時終止，用人單位無需向勞動者支付經濟補償。全日制用工的，雙方當事人應當依法解除或者終止勞動合同，用人單位解除或者終止勞動合同，應當依法支付經濟補償。

4．從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但后訂立的勞動合同不得影響先訂立勞動合同的履行。而全日制用工勞動者只能與一個用人單位訂立勞動合同。

5．非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。而全日制用工的，除以完成一定工作任務為期限的勞動合同和3個月以下固定期限勞動合同外，其他勞動合同可以依法約定試用期。

6．非全日制用工勞動報酬結算周期最長不得超過15日。而全日制用工的，工資應當至少每月支付一次。

三、如何認定非全日制用工？

非全日制用工的本質特征，應該是關于最高工時標準的限制。依據《勞動合同法》，判斷是否非全日制用工，采用的是每日工作時間結合每周累計工作時間的判斷方法，即勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過4小時，同時每周工作時間累計不超過24小時。這是非全日制用工的最顯著判斷依據。

由此可以看出，非全日制用工的認定，主要由每日、每周的累計工作時長而確定。每日工作時間超過4小時，或者每周工作時間累計超過24小時的，將構成全日制用工，而不是用人單位自認為的非全日制用工，用人單位需要承擔相應的法定義務。

本案中，雖然學校一直把王某視為非全日制用工，并作口頭約定，但實際上是學校錯誤地理解了法律關于非全日制用工的有關規定。王某每天工作時間從上午8時到下午2時，每周工作5天，每天工作時間6小時和每周工作時間30小時，都超過了非全日制用工每天工作時間不超過4小時和每周累計工作時間不超過24小時的規定，因此，王某的用工不屬于非全日制用工。經過當地市總工會的協調，王某所在學校認識到自己的錯誤，同意依法支付王某兩個月的經濟補償金，并為他辦理近兩年的社會保險費補繳和轉移手續。王某對此處理結果十分滿意。

法規鏈接

《勞動合同法》第六十八條 非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。

《勞動合同法》第六十九條 非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。

從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

《勞動合同法》第七十條 非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。

《勞動合同法》第七十一條 非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。

《勞動合同法》第七十二條 非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準。

非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。

（作者系鎮江市社會科學院副院長，聯系方式：351981391@qq.com)