論法律推理中的權衡標準

冉杰

論法律推理中的權衡標準

冉杰

［摘要］權衡標準的確證是法律推理中的重要問題。解決這一問題的人文主義和傳統(tǒng)德性倫理理論并不成功。不過，基于傳統(tǒng)德性倫理理論的德性法律論證理論聲稱能夠解決這一問題，認為法律推理的權衡標準包括共榮性正義標準、優(yōu)先性正義標準和自由權標準，并通過對“天價葡萄案”的評析來加以說明。

［關鍵詞］法律推理；權衡標準；德性法律論證理論

法律邏輯不同于傳統(tǒng)的形式邏輯，它涉及到權衡，包括法律規(guī)則選擇的權衡和事實認定的權衡，具有非單調性和可辯駁性。非單調性是指法律推理不是從前提到結論的單向的線性推理，而是往返于法律規(guī)則與事實之間進行權衡的雙向推理；可辯駁性是指法律推理中對于前提的權衡是有爭議的。因而，確證權衡標準問題既是法律推理中的關鍵性問題，也是一個尚需進一步解決的問題。

一、確證法律推理中權衡標準的依據

無論是法律規(guī)則選擇的權衡還是事實認定的權衡，都涉及到價值選擇，權衡標準實際上是價值標準，因而權衡標準的確證問題實際上是一個倫理學理論問題。在倫理理論發(fā)展史上，解決價值選擇問題的路徑主要有兩條：其一是人文主義；其二是德性倫理學理論。但這兩種理論現(xiàn)有的成果似乎都未能實現(xiàn)其目標。

（一）人文主義不能確證權衡標準

人文主義是指依據人性來建立價值標準的流派。在西方倫理發(fā)展史上，以人性為依據的做法由來已久[1](P41)。它將人類的價值選擇生活分為兩個部分：人性的事實和行為規(guī)范。但是，人文主義必然會陷入困境：其一，不能從“是”無爭議地推出“應該”。以人性為依據來確立和證立行為的正當性，實際上是依據人性的事實來確立價值選擇的正確標準并最終證立價值選擇，即從“是”推出“應該”。但是，問題恰恰是：我們能直接從“是”無爭議地推出“應該”嗎？答案是否定的。其二，以人性為依據來解決問題，會面對的追問是：什么是人性？以人性中哪個或哪些因素為依據？對此，人們沒有一致的立場，于是爭議難以避免。之所以會這樣，麥金太爾認為是爭議各方的證明所使用的概念不具有可公度性[2](P8)。因而，總的來說，由于不能避免爭議，不能滿足法律的公共性要求，人文主義路徑是不可能為法律推理的權衡標準提供正當性基礎的。這可以通過分析功利主義來說明。功利主義者依據人類追求快樂、逃避痛苦的自然本性確立功利原理，并用它來判斷一行為的對錯或正當性。邊沁也將它稱為“最大幸福原理”[3](P57)。法律也應當遵守這一原理。對此，邊沁說道：“一切法律所具有或通常應具有的一般目的，是增長社會幸福的總和，因而首先要盡可能排除每一種趨于減損這幸福的東西，亦即排除損害。”[3](P216)同時，邊沁認為，追求快樂和避免痛苦是立法者要考慮的目的，這就要求他必須了解快樂和痛苦的值[3](P86)。但我們能求得它們的精確的值嗎？邊沁對此是不懷疑的[3](P86-88)。但是邊沁過于樂觀了，因為精確地計算快樂或痛苦的量是不可能的：其一，快樂和痛苦都屬于情感體驗，不可能進行精確的計算。其二，為了作出選擇，需要準確預算不同行為可能帶來的快樂和痛苦的量。但是，這很難做到。因為在預算過程中，會有一些無法準確把握的因素會影響預算的結果，而且，做出預算的人總是在特定時間和空間范圍內存在的，這也會影響預算的結果，使預算的結果處于不確定狀態(tài)。因此，依靠功利計算為基礎來進行優(yōu)選的行為決策恐怕不過是一個理論上的空想。

因此，功利主義不能為法律推理的權衡標準提供一個可靠的正當性基礎。就此而言，它只不過是整個人文主義理論缺陷的一個縮影。

（二）現(xiàn)有的德性倫理學理論不能確證權衡標準

德性倫理學的路徑是將人類的價值決策生活分成三部分：人性的事實、行為規(guī)范和目的。它與人文主義不同，不是以人性為基礎，而是根據外于人性的正確目的建立起法律權衡標準的正當性，因而，它可以克服人文主義所存在的缺陷。但它也沒有確證法律推理的權衡標準。例如，基于主體的德性倫理學認為：一個行為是正確的或是正當的，僅在于它是一個有德性的行為人在同樣的環(huán)境下會做出的行為[4]。但是，有人對此標準十分懷疑，如Frans Svensson。他指出有四種情形會對這一標準構成威脅：其一，我們中那些還未過上具有完滿德性生活的人不時會發(fā)現(xiàn)自己身處于具有完滿德性的人從不會置身其中的場合；其二，對于人們現(xiàn)有的性格缺陷會如何影響在一定情形中他是否會按照一個擁有完滿德性的人的行為去做，這一標準不能給出合理的解釋；其三，一個不具有完滿德性的人通常不能清楚地知道具有完滿德性的人會做什么；其四，這一標準沒有給道德發(fā)展的要求留下合理的空間[5]。這意味著以有德性的人的所作所為作為標準具有不確定性：一方面，有德性的人會做什么，這些做法是否適用于我們，是不確定的；另一方面，我們是否能遵循有德性的人的所作所為也不確定。這顯然不符合法律的確定性追求。

與基于主體的德性倫理理論不同，基于善的德性倫理學理論認為應該依據共同善來建立法律權衡或選擇的正確標準。但是，對于共同善是什么的問題，該理論并沒有做出明確的或無爭議的回答。例如，菲尼斯，他明確指出法律的依據是共同善。他說：“法律”概念本質上是指由一個明確而有約束力的權威基于協(xié)調性規(guī)范為一個社會共同體確立的規(guī)則，它們得到了與裁判制度的規(guī)則指引條款相一致的懲治制度的支持，通過具體化、隨意性的最小化，以及建立和維系法律主體之間及法律主體與合法權威之間的關系，采取適應共同的善的方式和形式，這些規(guī)則和制度總的來說是為了合理地解決社會共同體的各種利益沖突問題，以實現(xiàn)該社會共同體的共同的善[6](P276-277)。可是，他沒有清楚地指出其共同善是什么。也就是說，對于法律權衡標準而言，菲尼斯實際上沒能為之提供正當性依據。

（三）德性法律論證理論對法律推理權衡標準的確證

現(xiàn)有的德性倫理學理論沒能解決法律推理的權衡標準問題，但是，這并不意味著它們是沒有價值的，它們對問題的解決至少有以下啟示：首先，不能以人性的事實為依據，而是要以外于人性的目的為依據，這樣才能避免人文主義從事實推出價值的錯誤；其次，要以共同善、最高的共同善為依據來建立法律推理的權威標準，這能滿足法律推理的公共性和正當性要求。正因為如此，只要對它進行合理的改造，將能夠解決法律推理的權衡標準問題。改造之后的理論可以被稱為德性法律論證理論。

德性法律論證理論沿襲了德性倫理學的一些重要立場：其一，以共同善作為確證法律權衡標準的依據。其二，認為在共同善中存在著最高的善（最高的共同善），它統(tǒng)攝著所有的善，是所有善的最終目的。人們追求著不同的具體善，如果所有這些具體的善并不臣服于一個共同的目的，而是有著不同的目的，那么，依據任何一種善而建立起來的權衡標準的適用范圍都是有限的，與依據其他不同的善而建立起來的標準是并立的，甚至相互沖突，因而不可能具有普遍性或公共性，不能滿足法律推理過程中權衡行為的公共性需求。

德性法律論證理論對現(xiàn)有德性倫理學理論的最大改造在于，它將人類繁榮確定為最高善或最高的共同善。人類的繁榮是指作為一種生物種群的人數量眾多而且富有活力的存在。由這一定義可以推出人類繁榮的必要條件或客觀要求：其一，不能漠視人類的健康和生命權，因為人類的繁榮需要由健康的人的存在（生命得到保障）來支撐；其二，維系人與人之間和人類與自然之間的和諧關系，因為只有人與人、人與自然之間存在和諧關系，人類才能健康存在；其三，在符合其一和其二的情況下，向所有的人，開放所有的生活機會。這有助于釋放所有人身上可能的欲望和創(chuàng)造力，而使整個社會充滿活力，欣欣向榮。

德性法律論證理論認為人類的繁榮作為最高的共同善具有比較優(yōu)勢。因為：其一，相對于幸福的優(yōu)勢。歷史上，將幸福作為最高的善的立場有十分巨大的影響力。但是，將幸福作為最高的善有很大的缺陷。現(xiàn)實生活中，幸福是一個主觀性極強的概念，人們之間分歧甚大。對此，Hursthouse說道：就“幸福”而言，基于對它的、未受到古典式作者影響的當代理解，其麻煩是它包含著主觀的東西。宣布我是否幸福，或我的整個一生是否是幸福的一生，這是我的事，而不是你的事，而且，也許，除了自欺和受到沒有意識到的神秘力量的控制的情形，如果我認為我是幸福的，那么我就是——它是某種我不可能弄錯的事情[7](P9-10)。總之，對于什么是幸福，人們充滿分歧，這顯然不能滿足法律論證標準的公共性要求。與此不同，如果將人類繁榮作為最高的共同善的話，就不會出現(xiàn)這一困難。其二，人類的繁榮（Eudaimonia）相對于生活得好的優(yōu)勢。亞里士多德本人將Eudaimonia理解為生活得好。那么，這里為什么不將生活得好作為最高的共同的善？理由如下：第一，Hursthouse說生活得好不是一個日常用語，沒有相應的形容詞，在使用中這帶來了一些不方便[7](P10)。第二，生活得好這一表達在漢語中的含義多是指在物質生活方面過得不錯，但是亞里士多德使用Eudaimonia這個詞本意是指人的完滿的身體和精神活動，尤其是指人的完滿的思想活動。因而，使用生活得好這一概念無疑會使人對德性法律論證理論產生誤解。其三，人類繁榮作為最高的善可以包容所有其他的善，比如菲尼斯所說的生命、知識、游戲、審美體驗、交往、實踐合理性和宗教等7種基本的善，也可以包括亞里士多德的沉思。因為這些善對于人類的繁榮都是有利的，或者是它的內在要求。其四，人類繁榮本身是善。對此，也許有人會不同意，但是，有誰能提出“人類繁榮不是善”的可靠理由嗎？或者提出推翻“人類繁榮是善”的可靠理由嗎？

二、德性法律論證理論所確證的權衡標準

權衡標準是價值標準，涉及到價值選擇。價值選擇的領域包括涉及他人的領域和與他人無涉的領域。在涉及他人的領域中，價值選擇的標準是正義，包括處理相互沖突但實際上能夠且應該并存的利益關系的共榮性正義和處理不能或不應該并存利益關系的優(yōu)先性正義；在無涉他人的領域，價值選擇的標準是自由。因而，德性法律論證理論所確證的權衡標準就包含以下三種：

（一）共榮性正義標準

由于德性法律論證理論將人類的繁榮作為法律推理中進行權衡的最高依據，因而，在確證共榮性正義標準時，也必須以人類繁榮作為依據，必須以人類繁榮的客觀性要求作為依據。也就是說，它必須尊重人類的生命健康權，致力于建立和維護人與人之間、人與自然之間的和諧關系，向所有人開放生活機會、釋放社會的活力。

上述這些客觀要求是共榮性正義標準需要遵循的底線，但也是比較抽象的依據。為了使共榮性正義標準在現(xiàn)實中貼近法律實踐，能夠真正解決法律實踐中的具體問題，在一個具體的社會共同體中，其立法者或準立法者可能對于共榮性正義標準有著更具體的思考和設計。這些具體的共榮性正義標準有可能違背也有可能符合人類繁榮的底線性要求。對于特定社會共同體所確定的違背人類繁榮底線要求的共榮性正義標準，當然不應當用來作為法律權衡的標準，而只有那些符合人類繁榮底線要求的、特定社會共同體所確定的共榮性正義標準才能成為法律權衡的標準。

依據上述兩點，可以將法律推理（立法和司法推理）中進行權衡的共榮性正義標準表述為如下規(guī)則：（1）其適用于可能相互沖突但實際上是能夠并存且應該并存的利益關系的協(xié)調。（2）其對各方各自享有的權利、承擔的義務的利益安排是：1）以前的立法者所確定的或是現(xiàn)在的立法者所確定的；2）或法官所適用或發(fā)現(xiàn)的法律所確認的。（3）對上述各方利益關系的確認和利益安排有助于人類繁榮，或至少不會：1）漠視人類的生命和健康；2）破壞人類之間和人類與自然之間的和諧關系；3）違背前面兩個原則，限制生活機會向所有人開放。

（二）優(yōu)先性正義標準

依據德性法律論證理論，其在優(yōu)先性正義標準問題上的主張如下：優(yōu)先性正義標準的底線要求是不能違背人類繁榮的必要條件和客觀要求，這與共榮性正義是一樣的。

具體的優(yōu)先性正義標準要由特定的社會共同體確立。但是特定社會共同體所確定的具體的優(yōu)先性正義標準與其底線要求的關系可能有兩種：違背人類繁榮的客觀要求，或符合人類繁榮的客觀要求。因而，特定社會共同體所確定的優(yōu)先性正義標準并不當然是正確的，從而作為法律推理中權衡的可靠標準。

另外，優(yōu)先性正義標準不能違背共榮性正義標準的要求。一般而言，共榮性正義標準和優(yōu)先性正義標準不會發(fā)生沖突，因為二者適用的范圍不同。但是，現(xiàn)實生活中，在特定領域，二者卻經常發(fā)生沖突，即優(yōu)先權的行使必然要求不享有優(yōu)先權一方應該享有的權利的犧牲。為了順利地行使優(yōu)先權并堅持共榮性正義標準，當一方行使優(yōu)先權給不享有優(yōu)先權的一方的應該享有的權利帶來損害時，應予以等價的補償。

依據上述解釋，可以將法律推理的優(yōu)先性正義標準表述如下：（1）它適用于不能并存或不應該并存的利益關系的協(xié)調。（2）它對利益各方優(yōu)先權序位的安排是：1）以前的立法者所確立的或現(xiàn)在的立法者所確立的；2）或法官適用或發(fā)現(xiàn)的法律所確定的。（3）它對上述利益關系的確認和對利益各方優(yōu)先權序位的安排有助于人類的繁榮，或至少不會：1）漠視人類的生命和健康；2）破壞人類之間和人類與自然之間的和諧關系；3）違背前面兩個原則，限制現(xiàn)有的生活機會向所有人開放。（4）它不違背共榮性正義標準，規(guī)定或判決：當一方行使優(yōu)先權給不享有優(yōu)先權的一方的應該享有的權利帶來損害時，應予以等價的補償。

（三）自由權標準

自由的邊界是對自由的強制性限制，它本身是一種強制性行為規(guī)范。行為規(guī)范是調整人際關系的，所以可以根據人際關系的種類來對強制性行為規(guī)范分類。人際關系固然可以根據不同的標準來加以劃分，但其中最基本的關系是利益關系，根據利益關系性質的不同，可以將利益關系分為利益并存關系和利益排斥關系；相應地，強制性行為規(guī)范就可以區(qū)分為處理利益并存關系的規(guī)范和處理利益排斥關系的規(guī)范。據此可以說，自由權的邊界就包括兩種：處理利益并存關系的規(guī)范和處理利益排斥關系的規(guī)范。由于處理人們之間的利益關系是正義的功能，而正義又分為共榮性正義和優(yōu)先性正義。因此，自由權的邊界事實上有兩種：共榮性正義和優(yōu)先性正義。人們要享有自由權，就不能與這兩種規(guī)范相沖突。如前所述這兩種規(guī)范已經依據德性法律論證理論建立起來了。

但是，有一個問題還未解決：自由權在實踐上有何要求？對享有自由權的人而言，自由權意味著自主選擇，這就是伯林所說的積極自由。對于他人而言，自由權意味著什么呢？從邏輯上講，就是不干涉或不限制某人的自由。這就是伯林所說的消極自由，也就是所謂的對人們自由權的尊重。其中最重要的可以被稱為寬容，主要表現(xiàn)為不干涉和容忍。它并不是人類一開始就有的。對此，房龍說道：這是我們現(xiàn)時代的理想。爭取寬容的斗爭直到個體的發(fā)現(xiàn)才開始[8](P10)。但寬容是尊重自由權的本質所在，有利于社會的和諧。對于寬容的這種價值，伏爾泰很早就說過：寬容從沒有挑起戰(zhàn)爭，偏執(zhí)卻造成尸橫遍野[9](P30)。據此，對人類繁榮的客觀要求，可以將法律論證推理之尊重自由權的標準表達為：（1）它不違背共榮性正義，并且它不違背優(yōu)先性正義。（2）它表現(xiàn)為對人們言行的不限制。（3）這種不限制是以前的或現(xiàn)在的立法者所確認的；或法官適用或發(fā)現(xiàn)的法律所確認的。（4）這種不限制有助于人類的繁榮，或者至少不會：漠視人類的生命和健康；破壞人類之間和人類與自然之間的和諧關系；限制現(xiàn)有的生活機會向所有人開放。

三、案例評析：北京天價葡萄案

（一）案件事實

2003年8月7日凌晨3時，北京市香山派出所民警開車巡邏到香山門頭村幼兒園門前時，看見4名男子抬著一只編織袋往村里走。民警停車上前盤查，發(fā)現(xiàn)編織袋里裝的是葡萄，覺得可疑，于是將4名男子連同編織袋的葡萄帶回了派出所。在派出所里，事實終于查清。原來，4名男子是農民工，6日晚，幾個人想弄些水果吃，最終決定去北京市農林科學院林業(yè)果樹研究所偷吃水果。當晚11時許，4名民工在步行近1小時后翻墻進入林果所院內，來到葡萄研究園。在吃過一些之后，臨走時，覺得不滿足，于是幾個人商量帶些回去。他們在路邊垃圾箱附近撿到一只編織袋，裝滿葡萄后翻墻出來，在回門頭村工地的路上被巡邏的警察查獲。

這四位民工沒有想到，他們偷來的葡萄是北京農林科學院林業(yè)果樹研究所葡萄研究園的科研新品種，總共投資了40萬、歷經10年培育研制。他們的行為使其中的20余株試驗鏈中斷，損失無法計量。后經北京市物價局價格認證中心對他們所偷的葡萄進行估價，直接經濟損失為1.122萬元。9月12日，以涉嫌盜竊罪為由，北京市海淀區(qū)警方對其中的3名民工執(zhí)行逮捕。

該案在檢察院審查起訴期間，由于存在較大爭議，北京市海淀區(qū)檢察院將此案退回海淀區(qū)警方補充偵查。海淀區(qū)警方在聽取各方專家意見的基礎上，決定重新鑒定被偷葡萄的價格。相關鑒定機關根據市場價格對該部分葡萄價格的最終鑒定結論為376元。2005年2月21日，3名民工已先后收到北京市海淀區(qū)人民檢察院的決定不起訴書[10]。

（二）案件評析

對于盜竊罪是否成立而言，本案爭議的焦點主要在于葡萄價格是依據北京農林科學院林業(yè)果樹研究所葡萄研究園（以下簡稱為葡萄研究園）成本收益分析來定價還是依據葡萄的市場價來確定，并以此來確定數額是否較大。其邏輯推理包括兩步：

第一步，分別找出支持以葡萄研究園的成本收益分析為依據來定價和以葡萄的市場價來定價的理由并建立這些理由和其所支持的結論之間的邏輯關系。其中，根據規(guī)范模態(tài)邏輯的推理規(guī)則，其邏輯推理的形式規(guī)則為：

O（p→q）

P

∴Oq

這一步的推理結構可以表示為：

支持的理由1→依據葡萄研究園的成本收益定價；

支持的理由2→依據葡萄的市場價定價。

第二步，對支持上述不同立場的理由進行衡量而后在這兩種不同的立場中作出選擇。也就是要確定一個價值標準，然后看上述兩種立場中哪一種更符合該價值標準并最終得出結論。根據規(guī)范模態(tài)邏輯的推理規(guī)則，其邏輯推理的形式規(guī)則如下：

O（r→s）

r

∴Os

其邏輯推理的結構如下：

支持理由1→權衡標準→結論1；

支持理由2→權衡標準→結論2。

結論1和結論2→最終結論 （根據什么來定價）。

根據上述邏輯推理形式和結構的分析，來反觀本案發(fā)現(xiàn)：

第一，公安機關在公訴機關退回補充偵查之前，違背了本案應該遵循的邏輯規(guī)則，只考慮了依據葡萄研究園的成本收益分析來定價的理由，而沒有考慮支持根據葡萄市場價來定價的理由，因而也就沒有設計對這兩種不同理由的權衡，忽視了法律實踐的爭議性特征。

第二，在退補偵查期間，公安機關認識到了上述不足，進行了改進，考慮到了兩種不同理由的沖突，并進行了權衡，這首先在邏輯形式上是正確的。其次，本案中，四位民工的確超越了利益邊界，侵犯了葡萄研究園的利益，應當承擔法律責任。法律責任應該根據違法行為的情況來確定，即與違法行為的后果和主觀意志相適應，這是對等原則的要求。本案中，四位民工違法行為給葡萄研究園帶來的實際損失是很大的，但不足以成為確定其法律責任的依據，因為法律責任的確定還需要考慮行為人的主觀意志。本案中，行為人根據其知識結構，也是常人的知識結構，并不知道他們所偷的葡萄的實際價值，只認為是普通葡萄，因而沒有給葡萄研究園帶來巨大損失的故意，如果依據葡萄研究園的定價讓他們承擔較重的刑事懲罰將導致不對等、不公平。對等和公平標準是正義標準的具體形式，有利于建立和諧的人際關系，符合人類繁榮的要求，符合德性法律論證理論所建立的權衡標準，據此可以說，本案公安機關的最終處理是正確的。最后，根據德性法律論證理論，作為價值選擇的權衡標準必須是公共性標準，以此為依據的法律選擇才能滿足法律實踐的公共性需求。就本案而言，公安機關是依據對等原則作為權衡標準，以行為人所擁有的常識（公共知識）作為判定其主觀意志狀態(tài)的依據，最終選擇按照葡萄的市場價格來定價，相比依據葡萄研究園的定價而言，更具有公共性，更能為公眾信服，因而是合理的。

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［責任編輯：劉烜顯］

［作者簡介］冉杰，廣州大學政治與公民教育學院副教授，法學博士，廣東廣州510006

［中圖分類號］D90-051

［文獻標識碼］A

［文章編號］1004-4434(2016)06-0084-05