地方立法照抄上位法的原因和改進建議

孫述洲

新修訂的《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）賦予設區的市立法權，進一步擴大了地方立法主體范圍。根據我國立法體制，賦予地方立法權，是為了彌補中央立法反映各地不平衡狀況、解決地方特殊問題的不足，發揮地方管理當地經濟社會事務的積極性。因此，地方立法應在法律和行政法規“照顧不到的地方”，適應本地實際需要，突出“地方性”，這才符合授予地方立法權的本意。

然而，毋庸諱言，地方立法中大量存在著照抄照搬上位法的現象。例如，一些實施性的地方性法規，從法規的章節結構到具體條文，幾乎全部照搬上位法，條文內僅零星“點綴”一些“地方特色”條款。一些條文從文字上看并非全部照抄上位法，但規范所涉及的行為模式或法律后果照抄上位法，如很多地方法規條文中關于“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定。既然上位法已經規定了行為若構成犯罪，依法追究刑事責任，作為下位法的地方法規只是重復上位法，不能加重、減輕行為人的刑事責任。再比如地方法規中大量存在的“……應當符合法律、法規的規定”這種并無實質性內容的規定，盡管從形式（文字）上看并未重復，但顯然屬于實質性重復，因為地方法規并未新設行為模式、法律后果，僅僅是對上位法的“重申”而已，完全沒有必要。

二、地方立法重復的弊端

（一）增加立法成本

從起草來看，盡管文本照抄本身不會耗費多少精力，但為保持條文的邏輯統一和表述規范，抄哪些、不抄哪些，卻要花大量時間選擇、論證。從審議來看，在目前各級人大及其常委會會期短、審議時間短的情況下，大量重復條款的存在無疑增加了不必要的工作量，拉長了審議周期。審議實踐中，對部分條款意見不一而又必須作出結論時，往往最終選擇直接照抄上位法，因為這樣最容易取得共識。如此，立法審議過程進一步導致重復條款的增加，繼而又增加了后續的立法后評估等工作量。從法規修改來看，當上位法修改時，大量重復上位法往往導致地方法規的“被動修改”。在地方立法距上位法實施有較長時間間隔的情況下，地方法規甚至會面臨“前腳剛立、后腳修改”的窘境。

（二）造成法的適用困難

地方法規重復作為上位法的法律時，一般并非全盤照抄，而是有照抄有修改。這種有選擇的重復，往往給法的適用造成困難。在判斷某一行為的性質時，究竟是以地方法規為準，還是以上位法為準；是以地方法規的明確規定為準，還是以上位法的原則為準，往往一時難以作出判斷。因為部分有選擇重復的地方法規條款，有時表述并不清晰、嚴謹，有時與甚至與上位法存在一定的分歧。為避免歧義，在法的適用過程中，往往干脆避開下位法而選擇上位法，因為上位法更權威。在實際中，普通公民、法律專業人士對地方性法規不關注的現象，與這種立法重復不無關系。

（三）形成法理邏輯疑問

從法理上講，地方立法者僅對自行起草的“地方性”條款有審議和表決權，對已經通過的上位法條款并無審議和表決權，只有執行義務。如果法規草案大量重復上位法，由于審議表決是針對所有條款（包括重復上位法的條款）“打包”進行的，這就意味著地方立法者“一并”審議和表決了已經通過的上位法條款，從而形成法理和邏輯疑問。

此外，地方立法重復還會帶來法制宣傳困難、造成法律歧義與不統一等問題。

三、地方立法重復的原因

（一）制度層面

地方立法重復并非新近出現的現象，而是由來已久。早在上世紀90年代就存在這個問題，為此，九屆全國人大提出，“地方性法規要根據本地的實際情況，因地制宜，突出地方特色，注意簡明宜行，力戒照抄照搬，減少立法重復”。但由于沒有相應的制度約束，地方立法重復并未得到有效遏制。2015年修訂的《中華人民共和國立法法》也注意到了地方立法重復的問題，于是增加規定：“制定地方性法規，對上位法已經明確規定的內容，一般不作重復性規定。”但是，其一，何謂“一般”，何謂“特殊”（“必要”）？如何區分與界定？何謂“重復性規定”？是以文字重復比例，還是以行為模式、法律后果的重復為認定標準？對此，《立法法》均未明確，全國人大常委會也未出臺相應的立法解釋。其二，更重要的，地方立法重復的后果是什么，《立法法》也未規定，從而使上述規定缺乏可操作性。在實際的備案審查中，對于地方立法重復，全國人大常委會也并未予以撤銷或要求修改。在立法重復自我審查方面，地方人大也并未將重復上位法作為否定的標準而引起重視并加以制止。

（二）立法心理層面

1、起草、審議的“避風港”。與上位法不抵觸是地方立法的首要原則。在該原則的指導下，地方立法者往往采取保守策略，不愿冒違反上位法的風險輕易去創新（自制條款）。對起草者來說，創新不僅需要大量的時間開展調研論證，還存在違反上位法的風險。因為，起草者既要遵守所有相關上位法的明文規定，還要遵守相關的法律原則和精神。而法律原則和精神往往難以準確把握。在理論準備不充分、對上位法沒有研究透徹的情況下，地方法規起草者如果貿然創新，就極有可能違反上位法。2011年全國人大常委會法工委對有關計劃生育管理等6方面390件地方性法規進行調查研究后發現，共有95件存在與法律、行政法規相抵觸等問題，比例高達24.4%。在這種情況下，有些起草者為安全起見，創新能少則少，條文能抄則抄，躲進上位法這個“避風港”方為上策。一些由政府相關部門起草的地方法規草案，起草者照抄上位法既為安全，也為起草部門隱藏部門利益提供掩護載體。在審議和表決過程中，當對有關條款爭論不下時，照抄上位法同樣是最安全、最簡便、最容易達成共識的選擇。起草和審議中的這種心理，其實質是立法“惰性思維”的表現：不求有功（創新），但求無過（不違反上位法）。

2、“貪大求全”心理。地方法規大多體例完整、法條數量多，一般都是洋洋灑灑幾十條甚至上百條。在體例上，一般選擇“條例”，因為“條例”看起來要比“實施辦法”、“規定”顯得更為系統，更“像法”，也更有“面子”。大部分地方法規的章節結構也十分完整，總則、相關主體的權利義務、爭議的解決、法律責任、附則等，無所不包。作為地方法規，其著力點本應在上位法“照顧不到的地方”，補充、細化上位法的有關規定，而不是照搬上位法的完整體例。在“大而全”心理的驅使下，“自制條文不夠、上位法來湊”也便順理成章。

四、遏制地方立法重復的建議

（一）認識層面

對地方立法重復的危害性，應進一步引起重視。地方立法者應摒棄“法治就是立法”、“立法萬能”的幻象和“貪大求全”的心理，克制立法沖動。20世紀利益法學派代表赫克指出，立法者的觀察能力有限，不可能預見將來的一切問題；立法者的表現手段有限，即使預見到將來的一切問題，也不可能在立法上完全表現。“節制是立法者的美德”（孟德斯鳩語），在開展立法項目評估時，地立立法者對立法的必要性應進行深入、科學的論證，避免“為立法而立法”。例如，北京等部分地區在立法項目論證時，通過對預立法規的必要性及“是否窮盡其他調整手段”等量化標準的分析，將一些不具備啟動條件的法規攔在門外；上海數年來對立法論證也進行了不懈探索。另一方面，應盡量用好現有規范治理的通道，如通過政府制定規章或規范性文件等方式，發揮其適應新情況的及時性、靈活性。即使確有立法必要，也應根據實際需要，有幾條立幾條，使地方立法真正管用、好用。例如，2014年上海市人大常委會通過的《上海市查處車輛非法客運若干規定》并未采用“大而全”的條例模式，規定只有7條，但都是具有針對性的“干貨”，真正發揮了地方性法規規范地方特殊問題的作用。

（二）制度層面

在立法法對地方立法重復的認定標準、后果尚未明確的情況下，建議由全國人大常委會作出相關解釋：一是明確和細化地方立法重復的標準，如以法條文字重復（率）、行為模式或法律后果重復為認定標準等；二是明確立法重復的后果，對構成立法重復的，全國人大常委會和省級人大常委會在開展備案審查時，應予以撤銷或要求修改。有立法權的地方人大也應建立健全立法重復自我審查機制。