論探望權的實現

張靜（太原工業學院思政部與法學系 山西太原 030008）

論探望權的實現

張靜（太原工業學院思政部與法學系 山西太原 030008）

在立法上確立探望權無疑是我國民事立法的一大進步，但是自立法中確立探望權以來，實踐中探望權實現難的現象比較嚴重。造成探望權實現困難的原因是多方面的，既有立法上的原因，也有探望權的執行標的的特殊性以及法定的執行措施的缺失等。為了保證父母子女之間的正常交往和感情聯絡，為了未成年子女的健康成長，應對我國導致探望權行使受阻的原因及對策進行分析，以期更好地發揮探望權的價值。

探望權；婚姻法；監護

一、我國探望權實現的現狀

父母與子女之間的自然血親關系，是人生存及發展之必須。父母關系不但與人身不能分離，更不能通過法律程序變更和解除。父母希望能夠照顧呵護子女的健康成長，子女也渴望得到父母疼愛與關照。出于對人本身的關懷，在父母離婚的情形下，法律必須對此作出安排。探望權便是基于此種考慮而出現的一項身份權，它是親權的內容之一。我國雖然沒有明確規定親權，但是有涵蓋親權內容的監護法律制度。[1]此種監護目的在于保護未成年子女的健康成長，因此該監護關系并不會因為父母離婚而變更或者解除。

然而，在實踐中探望權的實現往往是不順利的，所遇到的阻礙主要表現為以下三個方面：一方面，探望權的主體沒有按照約定或者法院判決的時間和方式看望子女；另一方面，由于有些夫妻在離婚時夫妻關系決裂，因此，有些父母百般阻撓探望權人會見孩子，人為地設置親情實現的障礙，這也是人民法院所受理的關于探望權案件中最常見的情形；最后，還有未成年子女拒絕會見父母的情形。

二、我國探望權實現困難的原因分析

1.探望權的性質認識存在分歧

目前，在理論上對探望權性質的認識主要有兩種觀點，即探望權權利說和探望權權利義務說。我國立法采納的是探望權權利說。但是此種立法選擇使得當探望權人不對未成年子女進行探望時，法律卻對此種情形未做規定。因此，根據“兒童最大利益原則”[2]，探望權應是權利義務的統一體。

2.探望權與監護之間的關系

在我國雖然探望權是監護權的延伸和必然結果，但是二者應是各自獨立的，撫養費的支付不是探望權行使的前提和基礎。否則，探望權就成為子女向父母索取撫養費的籌碼和用來懲罰不與子女共同生活的一方父母的工具，既有悖于探望權設立之宗旨也不利于探望權制度價值的實現。

3.探望權標的的特殊性

離婚后不與子女共同生活的父或母對子女的探望的行為是探望權的客體。但是此種行為不具有明確性，較之其他權利的客體而言，沒有具體的實現標準，具有抽象性和復雜性的特點。對此，首先應由父母雙方作出約定，達不成約定時，由人民法院依法判決。

4.立法方面的原因

我國《婚姻法》關于探望權強制執行的規定是對不直接撫養子女的父母對未成年子女的親權能夠實現的法律保障。[3]但是，對享有探望權的人是否探望子女，以及不探望的后果等法律沒有給予應有的關注。

關于探望權中止的規定，是對探望權行使的一種限制。作出這樣的限制性規定是非常必要的，它能夠有效地防止探望權的濫用給子女帶來的傷害和不利影響。雖然探望權人有看望子女甚至與子女短期生活的權利，但是這都應當是以有利于子女的健康成長為前提的。如果父母的這種探望給子女帶來的是傷害和負面的影響，那么就與探望權本身的初衷背道而馳。但是立法中關于“不利于子女身心健康”之具體情形沒有明確具體規定，從而導致司法實踐中主要依靠法官的經驗、良知和責任來自由裁量，具有很強的主觀性，難以令人信服，也有悖于自然法則。

三、克服我國探望權實現難的對策

探望權的目的在于在父母離婚的情況下如何繼續維系父母與未成年子女之間的感情上的聯絡和溝通，保護未成年子女的健康成長。針對上述我國探望權制度存在的問題，應遵循未成年子女利益最大化的原則來加以完善。

探望權糾紛的解決，主要考慮下列因素，首先，應尊重被探望的子女的意愿；其次，應尊重探望權人的意愿；最后，與子女共同生活的父母應從子女的學習和生活實際出發，合理安排探望的時間和地點，予以配合。

享有探望權的父母應積極行使探望權，立法中應明確探望權人在拒絕探望的情況下所應承擔的法律責任。十周歲之內子女探視權的處理，應執行原生效法律文書的規定。十周歲以上子女的探視權，應征得子女的意見。對于雙方關系矛盾激烈的，可由幼兒園或學校協助探視。對于據不履行探望義務的行為以及拒不協助探望權實現的行為，規定相應的強制措施，以保證未成年人的健康成長和維護法律的權威性。

注釋：

[1]《中華人民共和國民法通則》第六條規定“未成年人的父母是未成年人的監護人。”《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）第21條規定“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監護權；但是，未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認為可以取消的除外。”

[2]1959年聯合國《兒童權利宣言》要求“兒童的最大利益應成為對兒童的教育和指導負有責任的人的指導原則”。

[3]《婚姻法》第四十八條“對拒不執行有關扶養費、撫養費、贍養費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行。有關個人和單位應負協助執行的責任。”

[1]冉啟玉.英美法“兒童最大利益原則”及其啟示［J］.石家莊：河北法學.2010.(09)

[2]王麗萍.中日探望權制度研究［J］.濟南：山東大學學報.2004（06）

10.19312/j.cnki.61-1499/c.2016.10.046

張靜（1978--）女，山西臨汾人，碩士，講師。研究方向：民商法學。