如何應對“新法”出臺后的派遣糾紛

特邀嘉賓

英格索蘭（中國）投資有限公司 Lucy Dai

克里斯汀迪奧商業（上海）有限公司 中國區人力資源業務經理 張芳芳

瓦克化學（中國）投資有限公司 招聘經理 Chris Chen

上海外高橋造船有限公司 孫梅梅

紅星美凱龍家居集團股份有限公司 總部人力資源中心項目經理 段正君

點評專家

勞達集團首席顧問 魏浩征

伴隨《勞動合同法（修訂）》（以下簡稱“新法”）的公布，本次修訂中的亮點之一是對企業勞務派遣用工管理的規范與約束。當下使用的勞務派遣用工模式是否可行？當下遇到的一些具體問題又該如何處理？

案例一：

2011年8月，徐某通過招聘網站應聘1號店貨品配送員，通過面試后與1號店簽訂合同，并支付了一定數額的押金。

2011年8月30日至2012年12月14日期間，在1號店的要求下，徐某先后分別同兩家勞務派遣公司簽訂勞務派遣合同，分別為：深圳市人力資源服務有限公司、眾大亞洲人才資源開發（上海）有限公司。為了生存，徐某接受了全部要求和安排，卻沒想到仍在2012年12月被無故解雇。

據徐某介紹，1號店采用每月4天休息制，每天上班8-10小時，每天配快遞800-1000件，方可拿到基本工資。自入職以來一直沒有休過年假，國家法定節假日仍被要求加班，卻沒有相應的加班費。且1號店在深圳的配送員工全部采用勞務派遣的方式用工，派遣單位同樣是上述兩家勞務派遣公司。

2012年12月25日，徐某向深圳寶安區勞動監察大隊進行了投訴，要求依法查處被投訴人違法使用派遣工、收取押金、未足額為投訴人繳納社保、違法解雇投訴人、未足額支付投訴人加班費及安排投訴人超時加班等違法行為。2013年1月4日，徐某向羅湖區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。

話題一：用工單位如何應對員工訴求

Lucy Dai：我認為本案中該公司在操作上存在一些問題。首先，向員工收取押金的行為不合理，也不合法，如果員工要求返還，公司需要返還相應的費用；其次，根據員工的描述，公司不僅沒有安排年休假，還不曾支付加班工資，這種行為必然也是違法的，存在法律風險；最后，公司解除該員工勞動合同理由不明，如果解除的理由不充分，也很有可能導致違法解除。

孫梅梅：本案中涉及的是勞務派遣員工，現在“新法”已經頒布，對勞務派遣的適用要求愈加嚴格，特別是對派遣“三性”的規定。對“臨時性”、“替代性”的界定并沒有分歧，現在可供操作的也就只有“輔助性”這個層面了。我們公司現在有這樣一個問題，目前在各個崗位上都有派遣員工，有些崗位并不符合勞務派遣的“三性”要求，但是公司是國有企業，沒有那么多人員編制，對于被派遣的這些人員，公司要怎么處理？

魏浩征：就這個案例本身，值得我們思考的主要有以下三點：

首先，在本案例中，該公司明顯存在違法操作：比如向員工收取押金、沒有及時安排員工享受年休假、沒有支付加班工資等，在這幾項的操作上，公司處于被動地位，員工訴求中涉及上述模塊的請求，是會被仲裁委支持的。若通過計件制來避免加班費問題，也存在一定的風險。但如果采用計件工時，與員工約定計件單價的同時，約定勞動定額的，在定額內，自然就不存在加班一說。此外，在解除理由上，該公司并沒有出具充分的解除依據，可能存在解除理由不充分的違法解除風險。所以建議用人單位在實際操作過程中，一定要注意操作的合法性與合規性，避免違法風險成本的發生。

其次，關于該員工的前面兩個訴求，涉及勞動關系的問題，該公司也存在敗訴的可能性。如果勞務派遣中的“輔助性”是以比例來進行衡量、界定的，那么該公司就有法律風險。因為本事件中提到的1號店深圳的用工是100%的派遣，而目前廣東省實施的派遣比例是30%，所以存在被罰款的風險。但是有一點需要提出，就是這里提到的用工比例，在實際操作中，舉證并不是一件容易的事。

最后，對于使用的勞務派遣工超過規定比例的，是否會直接導致勞務派遣公司與員工之間的合同直接無效，從而導致勞務派遣員工與用工單位之間形成直接用工關系呢？我想這是大家比較關注的。之前孫梅梅女士提出的疑惑也是針對于此。假設，超過比例，勞務派遣公司與勞務派遣人員之間的合同無效，這就導致員工與用工單位形成直接勞動關系。但是，這對于國企等用工單位，因為受到人員編制的限制，在落實上是不現實的。就目前來看，對那些使用勞務派遣工超過一定比例的用工單位，采取的罰則為罰款。至于其他的罰則，尚待相關法規出臺后方可知曉。

案例二：

2010年3月，李某與一勞務派遣公司建立勞動關系，勞動合同期限為2010年3月16日至2012年3月15日止。當月，李某被派遣至某餐飲公司工作。勞動合同期滿前，李某懷孕，故勞動合同自動從2012年3月16日依法順延到2012年12月26日。因協議約定，派遣期限與勞動合同期限保持一致，故合同期限順延期間，李某繼續為某餐飲公司員工。2012年12月26日，勞動合同順延情形消失，勞動合同到期終止。

基于先前曾與用工單位溝通過變更為直接用工事宜，李某清楚自己與用工單位的正式員工在待遇上存在很大差異。此外，李某還發現，用工單位并沒有為自己繳納住房公積金。在合同終止的同時，李某向用工單位提出為自己補繳住房公積金，并基于自己懷孕生小孩的事實，提出獨生子女費的要求。對于李某的要求，用工單位未予采納。雙方遂發生糾紛。

話題二：如何理解“同工同酬”

Lucy Dai：本案中涉及的爭議焦點是住房公積金的繳納以及獨生子女費的發放，我認為，這些都是屬

于法定的，公司需要繳納和支付。

張芳芳：關于獨生子女費發放的問題，我有這樣一個想法：如果公司在調薪的時候，向員工說明，本次調薪中已經包含獨生子女費的，這樣操作是否可以避免獨生子女費的單獨發放？

Chris Chen：這里涉及的是一個同工同酬的問題。有這樣一個情況，不知道是否違反了同工同酬的規定？比如有兩名員工，具體的工作內容完全一致，唯一的區別是工作地點，但是這兩個人的工資不一樣。

魏浩征：就本事件來說，員工要求公積金的繳納以及獨生子女費，都是法定的，所以在這兩點上，大家的意見都比較一致，認為企業應當承擔相關費用。

我認為比較有爭議的是勞動報酬明顯低于正式員工這一點，此時涉及勞務派遣員工與用工單位正式員工之間的同工同酬問題。關于“同工同酬”，具體怎么界定，存在一定的分歧。“同工”，一般指相同的工作崗位，相同的工作內容，相同的工作能力，相同的工作績效表現。就《勞動合同法（修訂）》來看，新增了用工單位制度適用上的一個平等適用性；“同酬”，相同的勞動報酬，即工資，大家并沒有異議，分歧主要集中在福利上。我們認為，“同酬”針對的是勞動報酬，并不包括福利。原因有二：1.從《勞動合同法（修訂）》的過程來看，在一稿草案中，同酬是明確規定包含勞動報酬和福利分配的，但在公布的終稿上，并沒有限定福利；2.從實際操作落實上來看，要保證福利分配上的一致，可能性幾乎為零，特別是像國有企業等一些用人單位，其在編正式員工享受的包括補充公積金在內福利待遇是很高的，如果實現正式工與派遣員工福利分配上的一致，所需的費用必將遠遠超過其能承擔的范圍。

鑒于目前就“同工同酬”的界定，仍存在較大分歧的現狀，建議用人單位在實際操作中，凡是涉及勞動報酬的，保證其只與工作內容、工作過程、工作結果掛鉤，避免與身份等條件掛鉤，預防相關勞動爭議的發生。

案例三：

袁某是一名軟件設計師。2011年4月16日，袁某與上海某勞務派遣公司簽訂了勞動合同，派遣袁某至某軟件公司上海代表處工作，合同為期兩年，至2013年4月15日止。

雙方簽訂的勞動合同約定：勞務派遣公司與該軟件公司協議終止時，或該軟件公司解除與袁某的用工關系時，袁某與勞務派遣公司的勞動合同也隨即終止。并且最終商定袁某的工資由袁某與該軟件公司協商確定，每月工資以該公司實際支付的社會保險基數為準計算，為人民幣6000元。

2012年8月13日，該軟件公司向袁某發出書面解除用工通知書，理由是：袁某把代表處電子郵箱內的電子郵件發送至其私人的電子郵箱，嚴重違反用工單位的規章制度，故解除。

次日，勞務派遣公司收到用工單位書面通知，稱袁某嚴重違反用工單位規章制度，將其退回勞務派遣單位。勞務派遣公司在收到該通知后，當天就解除了與袁某之間的勞動合同。理由是，根據先前勞務派遣公司與袁某的勞動合同中約定的解除條款，故解除。

袁某承認把代表處電子郵箱內的電子郵件發送至其私人的電子郵箱，但強調代表處沒有任何規定禁止此行為，更沒有嚴重違反用工單位規章制度之說。

在協商無果的前提下，袁某向勞務派遣公司所在地勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求恢復與勞務派遣公司的勞動關系，并要求勞務派遣單位按照6000元/月的標準支付自解除至勞動關系恢復期間的工資。

話題三：公司如何應對類似情形

Chris Chen：在本案件中，勞務派遣公司與員工簽訂的勞動合同中，就合同終止進行了相應約定，我對該條款的合法性與合理性存疑。

Lucy Dai：用工單位解除該員工的理由是“袁某把軟件公司電子郵箱內的電子郵件發送至其私人的電子郵箱，嚴重違反用工單位的規章制度”，但是袁某表示用工單位并沒有禁止此類行為的規定。因此用工單位解除理由的充分性、合法性欠妥。

Chris Chen：假設用工單位的規章制度上有對此類行為的明確規定，那么如果員工發送的郵件并沒有涉及商業秘密的，僅僅就郵件發送這個行為規定為嚴重違紀，我認為，處罰上過重，規章制度內容的合理性上存在一定的風險。

段正君：對于使用勞務派遣員工，如果用工單位與勞務派遣公司直接在派遣協議上約定，派遣人員被退回的，由派遣公司自行安置。這樣的約定，有效性上是否存疑？

魏浩征：就本事件涉及的幾個問題以及剛剛幾位嘉賓的發言，我認為值得我們引以為鑒的主要集中在以下幾個方面：

第一，勞務派遣公司與員工在勞動合同中約定終止條件的條款無效。在2008年以后，終止的情形都是法定的，勞資雙方無權就終止條件進行約定。

第二，關于嚴重違紀的判斷，并不局限于是否發生嚴重危害結果這一標準。凡是危害后果大或者主觀惡意明顯的，都可以約定為嚴重違紀。當然企業要適用嚴重違紀應確保這樣一個前提：有一個適用于員工的規章制度，即規章制度要經過民主流程與公示流程，同時制度上要有嚴重違紀相關情形的明確規定。

第三，用工單位解除勞務派遣人員，如果派遣公司與用工單位有協議約定退回后的員工由派遣單位自行處理的，我們認為這樣的約定是有效的。通常在實際操作中，員工被退回的情況下，用工單位會承擔一定的費用，具體費用則是由勞務公司與用工單位協商確定。

鑒于目前很多企業希望通過派遣實現對員工的靈活解雇，建議用工單位與勞務派遣公司在簽訂派遣協議時就退回問題進行具體、明確的約定。要在雙方協商一致的前提下，約定用工單位在承擔一定費用下的無條件退回，也是有可能的。