占有認定方法體系的構建及其適用法則

馬健博

(蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州 215000)

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占有認定方法體系的構建及其適用法則

馬健博

(蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州 215000)

財產型犯罪在司法實務領域是一種高發的犯罪類型，但是由于財產型犯罪手段的多樣化、犯罪對象的復雜化、犯罪樣態的同類化等多方面的原因，給看似成熟的財產犯罪理論帶來了不小的挑戰。正所謂“以不變應萬變”，面對復雜的財產型犯罪，應該充分的運用刑法解釋的技巧，將復雜的問題抽絲剝繭，將疑難的案件拂塵見金，而所謂的“不變”，即是構建“占有”的認定方法體系及與之匹配的適用法則。這樣便可以實現財產轉移型犯罪和非財產轉移型犯罪的區分。

占有歸屬；占有認定方法體系；適用法則

一、眾說紛紜的占有區分理論

占有理論主要討論兩個問題，即占有的有無和占有的歸屬。占有的認定對區分罪與非罪，此罪與彼罪至關重要。有學者認為判斷占有的方法是：(1)占有的客觀要素：實際支配或者控制；(2)占有的主觀要素：占有的意思[1](P112～114)。德國學者威爾澤爾(Wezel)認為，占有由三個要素組成：(1)物理的現實支配要素，即事實上的支配；(2)規范的、社會的要素，即應根據社會生活的原則判斷事實的支配；(3)精神的要素，即占有的意思。前兩種要素被稱為客觀的要素，后一種要素被稱為主觀的要素[2](P14)。還有部分學者在認同占有包括支配狀態和占有意思要素基礎上，通過對占有的具體形式進行列舉以期實現占有的判斷。如劉明祥教授在《財產罪比較研究》中引用日本學者大塚仁教授的論述：從一些大陸法系國家的判例和學說來看，一般認為，以下幾種情形是對財物事實上支配(即占有)的常見表現形式[3](P43)：(1)實際上掌握，監視著財物；(2)財物被自己支配下的機械、器具等確保；(3)財物在自己概括地支配的場所內；(4)根據財物的自然屬性可以預料到它會返回到自己支配的范圍內；(5)從財物的性質、放置的區域等能夠推定所有者；(6)財物在難以被他人發現而自己知道的場所；(7)從財物的性質能夠推斷不是被遺棄之物，所有者有占有的意思并且知道所在地。(8)財物短時間與所有者分離，所在位置離所有者很近，所有者對此有明確認識；(9)由于特殊事由財物的占有形態發生變更；(10)有占有的特別習慣。張明楷教授在《刑法學》第四版中也同樣對人與財物的具體狀態進行分析來判斷占有[4](P874～877)。以上我們不難看出多數學者對于占有的判斷要么是提出抽象的判斷思路，遇到具體問題在進行具體分析；要么提前預設占有判斷所發生的事實狀態，以此為藍本進行分析占有。可是占有判斷作為占有理論的重要支柱顯然需要學者對占有認定提出具有規律性、可操作性的認定方法。部分學者已經在嘗試這種方法對占有進行認定。如有學者在認定“推定占有”中提出“支配·管理領域”一說：借鑒日本刑法理論，在財物的原占有人臨時性或永久性地脫離對該物的占有時，若該物處于他人相對封閉空間或經營管理場所內，則應當將該空間或場所視為他人的“支配·管理領域”，從而直接推定該支配·管理領域占有該物[5](P51)。但是細細深究，不難發現在具體判斷是仍然是各要素的堆砌：空間大小、出入限制的程度、支配管理的便利程度等。雖然我們不否定在具體判斷時候要考慮各種因素，但是我們所要做的就是對這些因素進行歸納整合，形成具有規律性的方法論體系。在構建占有認定方法體系中，首先就是要將國內外學者在認定占有中所考量的因素進行匯總，主要包括以下內容：隨身攜帶、目力可及、器械工具、自家住宅、辦公場所、財物的自然屬性、財物大小、財物形狀、財物被移動的難易程度、財物價值的高低、距離、時間、場所排他性程度、人數、定期清理、行業規則、慣例、空間大小、出入限制、支配便利性、支配的手段、社會一般人的觀念等等。其次，我們要對這些因素進行衡量、比較、分析、歸納、整合。我們不難看出，學者在判斷占有的時候多數先將要素分為兩大類，即：體現體素(管領控制力)的和體現心素(占有意思)的，然后對內部要素的進行通盤的分析，最終認定占有。多數學者在這一步只是完成了占有有無的判斷，對于占有歸屬，另行分情況(主要是指：對等關系人的占有、具有上下主從關系的占有、包裝物的占有、存款的占有等)進行討論。筆者認同認定占有過程中所考量的要素，但是并不認同這種判斷的路徑。所以筆者從要素入手，構建一套有章可循的認定方法體系，以期實現在判斷占有有無的同時也解決占有歸屬的問題。

二、占有方法體系的構建

占有的歸屬，本質上也是有無問題的一種，只是在表現形式上和前者存在若干差別而已[6](P110)。所以一套認定方法體系完成兩項任務是有可能的。以下根據上述內容進行構建具有梯度性的占有認定方法體系(包括類型化的認定占有的階段和適用法則)。

(一)占有的位置(場所)特征——第一階段

這是認定占有方法體系的第一個階段，如果在此階段就能肯定占有的存在，便沒有必要進入下一階段進行驗證，但是這里要特別強調，因為前文提到占有需要有占有的事實，也需要有占有的意思，所以雖然把“占有的意思輔助”列在最后一個階段，并不是說在第一階段滿足的情況下無需考慮意思方面的因素，如我們所知任何占有都是需要占有意思的，只是我們這個方法體系是在占有事實方面得以肯定的情況下，直接推定行為人具有占有意思。而第三階段的考量是對于認定過程中事實方面無法對占有進行強有力的確定后，而繼續通過意思因素進行強化認定占有的存在。同時，需要指出筆者此處用“位置特征”中的“位置”是指所在或所占的地方。筆者并不對位置的具體情形進行列舉，而是抓住“位置”這一因素在認定占有中的性質，借鑒日本學者關于此的分類進行劃分如下[7](P130)：

(Ⅰ)物處在像住宅那樣排他性強的場所；

(Ⅱ)物處在像高爾夫球場那樣具有一定程度排他性的場所；

(Ⅲ)物處在像停車場那樣雖然不具有排他性，但物與場所之間具有特定關系的場所；

(Ⅳ)物處在類似于公共道路那樣沒有排他性，也沒有特殊關系的一般場所。

認定場所排他性程度的要素有：空間大小(空間小會提高場所排他性程度)、出入資格限制或稱流動性程度(門檻高、流動性會提高場所排他性程度)、支配管理的便利程度(管理人員多、監控力度強會提高場所排他性程度)。筆者將在后文將Ⅱ、Ⅲ歸為一類，不進行區別對待，是因為這樣的場所具有共性，即排他性不如Ⅰ，但是又不至于像Ⅳ那樣具有公共性。并且實踐中很難進行區分何種場合是具有一定排他性的，何種場合體現人與物特定關系的。處于某一場所內，人與物特定關系在一定程度上體現的就是具有一定的排他性。所以，筆者劃分為：

(Ⅰ)物處在排他性強的場所；

(Ⅱ/Ⅲ)物處具有一定程度排他性的場所；

(Ⅳ)物處在類似于公共道路那樣沒有排他性一般場所。

(二)財物的性質特征——第二階段

當財物的性質特征明顯時，便能證明占有的可能性，當占有財物性質特征不突出時，就需要第三階段的意思輔助來加強占有的可能性。財物的性質特征包括財物的外部性質特征和內部性質特征。

1.財物的外部特征

占有的外部特征反映的是財物本身外在所表現出來的體現財物被占有可能性高低的要素。雖然這是一種反映占有可能性的要素，但是仍然具有極大認定占有的價值。這里需要指出，作為第二階段的認定標準，是在第一階段沒有很確切的證明占有存在的情況下才會使用，也就是說第一階段所列的三種情況并非皆能確切地證明占有的存在，第一階段的一部分要素需要和第二階段的要素進行配合認定占有。具體如何配合(即適用法則)下文會詳細說明。筆者現在對占有的外部特征描述如下：

(A)移動極不便利的財物

(B)移動相對便利的財物

(C)移動便利的財物

首先需要指出這里的“便利”并非指對行為人移動物品這一物理能力本身的衡量，而是指移動財物行為本身是否會招致第三人的懷疑。例如：一輛警報系統良好的緊閉汽車，非占有人想要移動汽車就得采取如撬開等非法手段進入汽車同時還要解決發動汽車的問題才能實現，這便極易引起包括占有人在內的其他人的懷疑和警覺，這種狀態下的汽車便是移動極不便利的財物；再如汽車此時門窗閉上，但無人看管，也無警報系統，而且駕駛員將鑰匙落在了車里，行為人只需進入汽車便可輕易開走汽車，這便是移動相對便利的財物；還如汽車不僅鑰匙落在車里，而且門窗大開，行為人不費事便可開走汽車，這便是移動便利的財物。所以有人提出汽車占有認定的五級關鍵要素[8](P68)：車主、鑰匙、車窗和車門、車主和車輛的空間距離、車主離開時間長短。其中便有反映移動便利性的要素。要注意移動便利性程度本身不能單獨認定是否存在占有，要結合其他方面認定，這便是后文要提到的適用法則。筆者認定移動便利性程度的要素包括：財物的體積、財物的重量、財物本身體現的被控制支配的系統(包括防盜系統、監視系統、網絡連接遠程操控系統等)。不可否認第一階段的場所性質也會影響財物移動的便利性，但是第二階段只是針對財物本身外部表現來認定移動的便利性，何況當第一階段認定成功后便不需要第二階段的判斷了。

2.財物的內部特征

占有的內部特征是指財物內在所體現的是否被占有的可能性高低的要素。這里與外部的特征中要素的明顯區別就是內心價值評判與容易表象感知的不同。外部特征中要素只需要行為人可見、可觸便可判斷，而內部特征的要素則需要內心的價值評判。筆者認為占有的內部特征可劃分為：

(ⅰ)財物的價值大

(ⅱ)財物的價值小

財物的價值包括客觀價值和主觀價值。客觀價值主要是指財物價格。財物價格越高越能體現其被占有的可能性程度越高，例如黃金首飾被占有的可能性遠遠高于一堆報紙被占有的可能性。同時還包括財物的稀有程度，當然此要素不可避免的影響財物的價格，但并非絕對。所以筆者在此也列出。財物的主觀價值(這里我們不去深究財產犯罪對于數額的要求)是指財物本身寄托的精神價值及意義。顯然已故親人離別時贈送的物品被占有的可能性遠遠高于普通物品被占有的可能性。這樣的內部特征，雖然有些物品從外在也能進行一定的判斷(例如：金銀財寶)，但在非金銀財寶這樣極具外在表現性財物的情況下，仍然是需要內心的一個判斷，這樣才能讓行為人心理對財物是否被占有進行估量。

這里需要指出，因為財產型犯罪的核心在于對占有的侵害，同時恰如上文所述財物的內部特征并沒有那么表象，需要進行價值評價，所以相對于外部特征來說內部特征用于證明占有可能性的存在并不如外部特征那么有說服力。因為占有是一種事實狀態的描述，所以占有是否存在更多的也要通過外部特征顯現，正所謂財物是否有內部價值，不同人不同看法，但是對于外部特征則絕大多數人皆有著同樣的看法，所以在綜合考慮財物外部價值特征和內部價值特征后認定財物價值特征是否明顯有著不同的影響力。通過對財物性質特征的分析我們可以將此階段劃分為兩大類，即：

①財物性質特征明顯

上述外部價值特征和內部價值特征綜合考量能夠歸為性質特征明顯的是：A—ⅰ型、A—ⅱ型、B—ⅰ型。

②財物性質特征不明顯

上述外部價值特征和內部價值特征綜合考量能夠歸為性質特征不明顯的是：B—ⅱ型、C—ⅰ型、C—ⅱ型。

(三)占有的意思輔助——第三階段

占有的意思輔助并非僅僅是對占有人主觀意思的臆斷，而是通過具體的外部要素反映出來的，即能夠體現占有人占有財物意思強弱的客觀因素。關于占有的意思輔助可以分為：

(a)占有意思體現強烈

(b)占有意思體現較弱

占有意思是起輔助作用的，所以在前三個階段都無法判斷占有存在與否的時候，將會運用占有意思體現占有的存在，這時候對于占有意思的要求便會極高，所以基本上占有意思較弱的情況下是無法認定占有存在的。筆者認為體現占有意思強弱程度的要素包括：占有人離開占有物的時間長短、占有人與占有物的空間距離遠近、控制者基于何種合法的權利占有財物。

三、占有認定方法體系適用法則

以上在認定占有時歸納出的類型化的因素，雖然對這些因素進行了整合，但是仍然需要有一套運用這些因素的適用法則。三種場所類型、兩種財物價值特征、兩種占有意思類型，可以提煉出以下四種適用法則：

第一個法則：是在極具有排他性的場所，即便是財物的外部、內部特征、占有意思不那么強烈地體現出占有人對財物的占有，仍然肯定占有人對財物的占有。如上述Ⅰ—(①、②)型，即Ⅰ與第二階段的任何要素組合都能認定占有的存在，此時無需進一步考量第三階段的意思輔助功能，直接推定占有意思強。此情況下直接肯定占有的存在。

第二個法則：是財物屬于價值特征明顯的情況下，即便財物處在場所不具有排他性的場所，也可以認定財物是有占有存在的。如上述①—(Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ)型。例如：大型貨車安全停靠在公共道路上，雖然排他性極差仍然肯定貨車的占有。此時也不需要進一步考量第三階段的意思輔助認定功能，直接推定占有意思強。此情況下直接肯定占有的存在。

第三個法則：是在排他性差的場所但又不至于毫無排他性的場所(即：Ⅱ/Ⅲ)，就需要結合考量財物性質部特征，當財物性質特征也難以認定占有時候，在進一步考量占有意思的輔助作用。如上所述，能夠體現占有的有Ⅱ(Ⅲ)—①型，而Ⅱ(Ⅲ)—②型只能在進一步通過第三階段的占有意思輔助進行認定，即只有Ⅱ(Ⅲ)—②—a型才能認定占有的存在。

第四法則：是在基本不具有排他性的場合(即：Ⅳ)，就需要財物性質特征、占有意思均體現強烈的占有可能性才能認定占有的存在。如上所述：Ⅳ—①—a型，而財物性質特征不那么強烈體現占有可能性，同時占有意思也沒有那么強烈的情況下，便無法認定占有的存在(即Ⅳ—①—b型，Ⅳ—②—a型，Ⅳ—②—b型)。

以上便是筆者在構架占有認定方法體系方面進行的嘗試，前文提到占有認定方法體系一方面完成占有有無的判斷，另一方面完成占有歸屬的判斷，誠然學者在認定占有歸屬的過程中，多數采取列舉實踐中疑難的占有狀態進行分析(如：平等關系的占有、上下從屬關系的占有等等)，但是從學者分析的過程中可窺一二，與其說是學者占判斷誰是真正占有人，不如說是學者已經同意在這種疑難情況下，的確存在多重控制力量，只不過是在控制力較量過程中，通過理論分析承認一方享有優勢的控制力量，從而認定享有優勢控制力的一方為真正的占有者。

四、余論

由于不同文化背景下人的認知行為、價值觀念和思維模式不同，對同一事物會有不同的理解[9](P102)，所以筆者關于占有的認定只是在現有法律規范的體系內進行較為普遍化的解讀。占有指的本來就是管領控制能力，也就是說扒掉“占有”本身這一層字面的“皮”，其實占有就是控制力。所以認定占有有無的同時也一定程度上承認雙方或者多方對財物均有控制力，只是在其中認定過程中順便判斷了誰處于優勢，誰處于劣勢。上文關于占有認定體系中是從場所、財物性質特征、占有意思等遞進式的排列，因此在判斷誰更具有控制力的時候，也是通過此遞進式方法進行認定。例如：平等關系占有過程中，不管是從場所、財務性質特征、占有意思，各方均屬平等的，所以各方具有對財物的均等控制力，任何一方處分財物，均成立盜竊罪。至于認定為侵占罪，筆者不同意，因為此處各方對于財物的占有份額只是觀念上的均等，并不是對于實際分割財物后的實際占有，所以在無法區分實際具體的哪一部分為行為人占有，行為人的行為當然成立盜竊罪，至于自身所占的份額，僅僅對盜竊數額的認定有影響。同樣的方法也適用于上下主從關系中對于占有的認定，例如雇主是基于所有權的意思占有財物，雇員是基于使用權的意思占有財物，顯然雇主優于雇員，所以雇主是占有人(此處是在第一、第二階段平等的條件下，對第三階段單獨進行的評判，如果前兩階段不對等則情況會發生變化)。由于不同文化背景下人的認知行為、價值觀念和思維模式不同，對同一事物會有不同的理解，所以筆者關于占有的認定只是在現有法律規范的體系內進行較為普遍化的解讀。

[1]黎宏.財產犯中的占有[J].中國法學，2009，(1).

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[3]劉明祥.財產罪比較研究[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

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[6]黎宏.財產犯中的占有[J].中國法學，2009，(1).

[7](日)山口厚.從新判例看刑法(第2版)[M].北京：中國人民大學出版社，2009.

[8]林學飛.論刑法中的占有—《最高人民法院公報》相關案例的回顧與評析[J].浙江社會科學，2011，(5).

[9]殷召榮.跨文化交際視角下的中美家庭對比分析聚會 [J].棗莊學院學報，2013，(1).

[責任編輯：張昌林]

Constructing the Identifying Method of Possession and the Applicable Rules

MA Jian-bo

(The Kenneth Wang School of Law of Soochow University，Suzhou 215000，China)

Property crime is the high-frequent crime in the judicial practice field， but the varied means ，the complex objects，the same kind of form give the theory of property crime a challenge. Facing the complex property crime， we should use the technique of interpretation，to unravel the complex problems，to solve the difficult cases by Sticking to a Fundamental Principle. The Fundamental Principle is constructing the identifying method of Possession and the applicable rules. In that way， the crime of transferring property and the crime of non-transferringproperty will be distinguished.

the Ownership of Possessions;the Identify Method of Possession;the Applicable Rules

2016-09-14

馬健博(1991-)男，山東滕州人，蘇州大學王健法學院2014級刑法學碩士研究生，主要從事中國刑法學研究。

DF924.35

A

1004-7077(2016)06-0117-05