集體土地他項權利征收補償制度研究

李 宴

（淮陰師范學院法政學院，江蘇 淮安 223001）

集體土地他項權利征收補償制度研究

李 宴

（淮陰師范學院法政學院，江蘇 淮安 223001）

研究目的：實現集體土地他項權利征收補償的法律制度化。研究方法：文獻研究法，規范—實證分析法。研究結果：目前，中國集體土地他項權利征收補償制度是殘缺不全的，未能正確反映集體土地他項權利征收補償中的權利與義務關系的一致性。集體土地他項權利不僅具有對世性的物權效力，而且具有獨立的經濟價值，在世界許多國家或者地區法中，不動產他項權利都被普遍地納入了征收補償的權利范疇。研究結論：有必要在有關規范性文件的制定與修改中，從登記條件要求、實體性制度和程序性制度三方面，建立健全集體土地他項權利征收補償的法律制度。

土地法；集體土地；他項權利；物權性質；獨立經濟價值；征收補償范圍

1 引言

“他項權利”一詞直接來自臺灣土地法［1］。在中國臺灣地區，依登記的權利的不同，土地權利登記區分為所有權登記和他項權利登記。他項權利登記包括地上權登記、永佃權登記、不動產役權登記、農育權登記、抵押權登記（包括普通抵押權登記和最高限額抵押權登記）、典權登記、耕作權登記、習慣上形成的物權登記等［2］。他項權利是一個具有相對性的比較性概念，是相對于其所依附的主權利而言的，其突出特點是存在一定的登記要求。在中國大陸土地登記實務中，發給土地所有權人和使用權人的分別是土地所有權證書和土地使用權證書，發給土地他項權利人的是土地他項權利證書或者是備案登記證明書。根據現行《土地登記辦法》、《房屋登記辦法》和《商品房屋租賃管理辦法》等有關規定，中國大陸法律實務中的土地他項權利主要包括地役權、抵押權和租賃權①有觀點認為，土地他項權利還應該包括土地的耕作權、借用權、空中和地下權。參見向洪宜. 中國土地登記手冊［M］ .北京：改革出版社，1994：13 -15. 但中國現行法對耕作權和借用權并沒有要求登記的相關規定，理論上空中和地下權與建設用地使用權具有等同的物權性質，登記實務中發給權利人的都是使用權證書，如多層商品房買賣中發給權利人的土地使用權證書等。因此，目前情況下，中國法律實務中的土地他項權利主要有地役權、抵押權和租賃權。。在中國農村，集體土地他項權利的設定廣泛存在，與老百姓的利益密切相關，但現行法所規定的征收補償的權利范圍主要局限于集體土地及其房屋的所有權，對所有權之外的其他物權性權利的征收補償的法律規定殘缺不全。目前，理論上對于土地承包經營權、宅基地使用權和建設用地使用權的征收補償已經做了很多探討，對這些土地使用權的征收補償基本上都是予以肯定的，而對與集體土地有關的地役權、抵押權和租賃權等他項權利的征收補償問題，理論上還缺乏足夠的關注。集體土地他項權利屬于重要的民事財產權利，對集體土地他項權利究竟是否應該給予征收補償，以及又如何給予征收補償等，在理論上還有必要做專門、系統的研究。

2 集體土地他項權利征收補償存在的問題

2.1集體土地他項權利征收補償的制度問題

對于集體土地他項權利的征收補償，現行法有所涉及的主要是2007年《物權法》，但是相關規定還存在許多問題，具體可以概括為如下幾方面。

第一，對地役權征收補償的規定不具體。地役權所依附的需役地上的權利（包括供役地上的權利），既可以是集體土地的所有權，也可以是土地承包經營權、宅基地使用權和集體建設用地使用權。《物權法》 第121條規定，因不動產或者動產被征收致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的，用益物權人有權依照本法第42條的規定獲得相應補償。但是，該法第42條規定所針對的是關于不動產所有權的征收補償問題，該條規定并未涉及用益物權的征收補償。同所有權相比，對用益物權征收補償的形式和標準應該是不同的，因此上述援引性法律規范缺乏實踐指導意義。在對集體土地用益物權的征收補償中，盡管對土地承包經營權和宅基地使用權的征收補償還存在不少問題，但是單從形式上看是可以獲得補償的，即宅基地使用權可以連同房屋一并獲得補償，土地承包經營權的權利人可以從集體土地補償中分得一定比例的補償款，而地役權的權利人幾乎得不到任何補償。

第二，對集體土地抵押權征收補償的規定不到位。根據《物權法》第180條和第183條之規定，集體土地及其房屋抵押權的設定主要包括兩種情況：一是以招標、拍賣、公開協商等方式取得的“四荒地”土地承包經營權設定的抵押權；二是以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押，但是鄉鎮、村企業的集體建設用地使用權不得單獨抵押。對于抵押權的征收補償，《物權法》只是對擔保法中擔保物權的基本制度做了簡單重述，缺乏對抵押權征收保護措施的進一步的規定。征收補償只是一個習慣性用語，就抵押權征收而言，重要的往往不是如何具體進行補償，而是如何為抵押權最終實現提供充分的制度保障，其關鍵點是確保抵押權人的征收法律關系主體地位及其相應的參與權的實現，現行規定顯然較之相去甚遠。

第三，缺乏對集體土地租賃權征收補償的規定。集體土地租賃權所依附的租賃物上的權利既可以是集體土地的所有權，也可以是土地承包經營權、宅基地使用權和集體建設用地使用權。其中，宅基地使用權和集體建設用地使用權既可以單獨租賃，也可以連同建筑物一并租賃。目前，不僅《物權法》、《土地管理法》等法律法規沒有集體土地租賃權方面的征收補償規定，許多地方性的相關規定常常也都將其排除在給予征收補償的權利范圍之外。如根據《淮安市市區集體土地房屋拆遷管理暫行辦法》第2條規定，因城市建設和發展需要對集體土地上的房屋及附屬物的拆遷，作為補償安置對象的被拆遷人僅僅指房屋的所有權人，并不包括房屋的承租人等他項權利人。其他如《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》第3條和第6條、《南京市征地房屋拆遷補償安置辦法》第24條、《杭州市征用集體所有土地房屋拆遷管理條例》第23條、《揚州市市區集體土地房屋拆遷管理暫行辦法》第18條和《江陰市市區集體土地房屋拆遷管理實施辦法》第27條等，都有類似的規定。

2.2集體土地他項權利征收補償的實踐問題

實踐中，集體土地他項權利人不僅不能依法從征收主體政府那里獲得必要的補償，也難以依法從集體土地主權利人那里獲得必要的補償。政府征收行為屬于不可歸責于當事人的事由，在法律上具有不可抗力的性質，集體土地他項權利設定合同的任何一方當事人都可以解除合同。但是，他項權利設定合同等連續性合同的解除原則上無溯及力，解除前發生的給付為有法律依據而有保持力，不發生他項權利設定費用的返還［3］。從侵權法的角度看，對于集體土地他項權利人因征收行為所受到的損失，例如，同他項權利有關的投資與收益的減損以及權利不能實現的損失等，他項權利所依附的主權利的權利人客觀上沒有相應的違法行為，主觀上沒有任何過錯，就不應該承擔相應的責任。

目前，地役權在實踐中基本上得不到任何保護，抵押權只能依據有限的擔保物權法規定獲得一定的保護，但缺乏必要的征收程序法保障。針對集體土地及其房屋租賃當事人因征收行為所受到的損失，一些地方規定僅對出租人進行補償，對承租人因拆遷行為所受到的各種損失，則規定按照出租人與承租人的出租協議解決，未能作出約定的，由雙方當事人根據實際情況自行協商解決①如《南京市征地房屋拆遷補償安置辦法》第24條第1款（六）規定，被拆遷人將房屋出租的，拆遷實施單位僅對被拆遷人進行補償，其中，對承租人因停業、設備拆除、安裝和搬遷造成的損失補償，由被拆遷人支付給承租人；第2款規定，被拆遷人與承租人的出租協議對前款所述的損失補償有約定的，由雙方按協議約定處理；雙方沒有出租協議或出租協議對之未約定的，由被拆遷人與承租人根據實際情況自行協商解決。。該規定違反了民法上一般的過錯歸責原則，不符合民事損害責任構成要件中的因果關系條件，不符合基本的法價值要求。實踐中，在所有權人獲得征收補償款后，承租人起訴所有權人分割征收補償利益糾紛不斷攀升，因案由與法律關系不明，實務中裁判較為混亂，如何處理亟待明確［4］。

3 集體土地他項權利征收補償的基本理論要求

3.1集體土地他項權利征收補償的民法理論要求

集體土地他項權利是因利用而在集體土地之上產生的權利，客觀上具有對物的權利性質，任何人對權利客體土地的侵害都必然會損害到相應的他項權利，即集體土地他項權利具有對世效力。其中，抵押權和地役權屬于《物權法》規定的典型的他物權，它們的對世效力自不待言。租賃權雖然不屬于通常的他物權，但也具有對世性。誠如學者所言，就征收關系人而言，除物權意義上的關系人之外，債權意義上的關系人也應包括在法律上征收關系人的范圍之內，如房屋承租人等［5］。這里的債權主要是指具有一定對世效力的租賃權。租賃權的對世效力表現在，一是《物權法》第245條規定，占有人享有的返還原物、排除妨害、消除危險和損害賠償請求權；二是《合同法》第229條規定的買賣不破租賃。總之，集體土地他項權利具有顯著的對世效力，包括征收在內的任何行為對集體土地他項權利造成損害的，他項權利人都應該依法擁有相應的請求權。

集體土地他項權利具有對世效力，這本身已經表明其具有獨立的經濟價值。需要澄清的是，在物權法理論上，他項權利賴以產生的基本依據是其主權利的權能與主權利相分離，由此似乎可以推斷他項權利的經濟價值是對相應主權利的經濟價值的分割，但這純屬誤解。物權的權能與物權的經濟價值是完全不同的兩個范疇，物權的基本權能不僅是相同的，而且是固定不變的，就所有權而言，都包含4項基本權能，但不同所有權的經濟價值則具有可變性。歷史地看，所有權與定限物權之分類，系源自19世紀之德國普通法。在此之前，所有權與定限物權性質相同，惟機能有異而已［6］。集體土地主權利人通過設定他項權利并獲得相應的利益，是集體土地主權利經濟價值實現的體現，對集體土地主權利的經濟價值沒有任何影響。集體土地他項權利具有獨立的經濟價值表明，包括征收在內的任何行為對集體土地他項權利造成損害的，他項權利人都應該依法擁有相應的獨立請求權。

3.2集體土地他項權利征收補償的行政法理論要求

保護私有產權是市場經濟賴以生存的條件［7］。征收的前提條件是公共利益的需要，公共利益的實現屬于社會公共性問題，義務主體應該是抽象的社會公眾，其實現應該體現公平負擔原則，集體土地他項權利人的權益不應因公共利益的實現需要而受到任何單方面的減損。在法律上，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利，征收與補償在法律上屬于對應的范疇。現行集體土地他項權利征收補償制度存在的種種問題，歸根到底在于現行法未能正確地反映集體土地征收補償關系中權利與義務在本原上的一致性。

行政補償是指根據“公平負擔”的原理，對行政主體的合法行為及其附隨效果造成公民、法人或其他組織合法權益特別損害進行補償的一種現代國家的法定義務［8］。征收補償并非行政法律責任，而是一種義務性的具體行政行為，類似于合同法上的債務履行行為，只是在性質上屬于行政之債［9］。這種行政之債本質上屬于合法行政行為致人損失的損失填補之債，而非一般的買賣合同之債。政府征收行為不可能為買賣行為所替代，因為征收具有強制性，并且基于征收行為的原始取得屬性，所獲得的土地權利之上不存在任何負擔。但是，征收主體不僅要對集體土地的所有權進行補償，還需要對集體土地他項權利人的損失進行補償。這里實質上也反映了一種利益平衡。從征收法律關系的主體角度看，在中國臺灣地區法上，被征收人可以分為所有人及關系人，所謂關系人即是指被征收標的的所有權人以外，因征收而受損失的其他一切關于被征收土地或土地改良物有權利之人［10］。從征收行為所損害到的不同財產權利的角度看，征收補償不僅包括對集體土地所有權損害的補償，對土地他項權利損害的也應該給予補償，這在法律本原上是對政府征收行為致人損害的必然要求。

4 集體土地他項權利征收補償的域外立法經驗

4.1域外立法中不動產征收補償權利范圍的廣泛性

目前，中國集體土地征收存在突出的補償范圍過窄的問題，尤其是缺乏對土地他項權利征收補償的規定。值得借鑒的是，許多國家或地區法中所規定的不動產征收補償的權利范圍都非常廣泛。例如，在德國，同不動產聯系在一起的各種財產性或者強制性權益，諸如抵押、公務負擔和租賃關系等，都必須同樣地給予補償［11］；在韓國，因征用或使用土地給土地所有者或土地關系人造成的損失，應該由起業者補償，其中的土地關系人，是指對征用或使用的土地有地上權、地役權、租借權、抵押權、使用租賃或租賃權等的權利者，或者是對該土地上的物件有所有權及其他權利者；在日本，因征地而產生的重要補償之一是附帶損失補償，即通損補償，包括搬遷費用補償、歇業補償、停業補償、營業規模縮小補償以及農業補償和漁業補償等［12］；在中國臺灣地區，土地征收補償所涉及的他項權利的范疇甚廣，包括地上權、不動產役權、抵押權、典權、永佃權（農育權）、租賃權、耕作權、基地及耕地租用權、礦業權、水權等［13］。由此可見，在世界許多國家或者地區法中，不動產他項權利都被普遍地納入了征收補償的對象范疇，其中的經驗非常值得借鑒。

4.2域外不動產征收補償立法經驗的中國化趨向

域外不動產征收補償的權利范圍之所以非常廣泛，與他們所奉行的完全補償原則關系密切。根據公共負擔平等原則要求，“公平”、“正當”、“合理”等補償原則都被解釋為同樣包含完全補償的觀念，以市場重置價格為基礎的完全補償觀念不僅被多數學者所主張，而且在實踐中，甚至在不少國家憲法中都已經得到確認［14］。不動產征收的完全補償原則已經成為中國學界的基本觀點。值得注意的是，完全補償原則并不僅僅局限于補償標準問題。誠如學者所言，不同征收補償原則所體現的是征收補償范圍和補償程度的差異，完全補償原則的要求不限于對征收客體的補償，還包括與客體有直接或者間接關系以及因此延伸的一切經濟上和非經濟上的利益［15］。致人損失就應該給予補償，補償標準公正與補償范圍全面構成了完全補償原則的兩層基本含義。

關于補償標準問題，理論上已經給予了許多關注，這主要是由于目前中國土地征收補償制度沿用的是1953年《國家建設征用土地辦法》確立的按照被征收土地原用途的產值倍數進行補償的制度，所遵循的是適當補償原則，補償標準明顯偏低，已經引發了許多社會問題。關于補償范圍問題，學界關注較多的是土地承包經營權等少數土地使用權的征收補償問題，對集體土地他項權利征收補償的關注則顯著不足，今后有必要對集體土地征收補償的權利范圍的局限性問題給予應有的關注。

5 集體土地他項權利征收補償的制度構建

5.1集體土地他項權利征收補償的登記條件要求

現行法對不同不動產他項權利的登記條件要求及其效力的規定不盡相同，并且目前中國農村不動產登記制度整體上就是不健全的。對集體土地他項權利征收補償實行嚴格的登記條件要求顯然不盡合理。對于未經登記的集體土地他項權利是否給予征收補償，有必要進行具體分析。

中國物權法對地役權實行的是登記對抗主義。實踐中，鄉村地役權的內容復雜，如生活性地役權、生產性地役權和習俗性地役權等［16］，并且許多地役權都是無償取得的，未經登記一概地給予征收補償難以維護國家的利益。但是，由于繼續地役權的設立往往涉及一定的投資建設，如修筑道路的通行地役權等，如果缺乏登記，在沒有相反證據證明的情況下可以基于投資建設的事實行為推定地役權設立，并且客觀上這種情況下的投資建設的設施本身就具有表明地役權存在的公示效力。因此，對于未經登記的繼續地役權應該給予必要的征收補償。

根據現行法規定，登記并不是租賃權的生效要件，主要具有備案管理的作用，并且實踐中，租賃登記工作的艱難是抵押權和所有權登記工作難以比擬的［17］。尤其是在中國農村，目前登記不應該成為租賃權征收補償的條件。但有兩點例外，一是租賃權主體為法人或者非法人組織的，基于該類租賃權主體的較強的行為能力，對于依法能夠登記而沒有登記的該類租賃權的征收，可以不給予補償；二是經營性租賃，如果該類租賃權依法能夠登記而沒有登記，也沒有營業執照能夠證明租賃關系的存在，可以不給予征收補償。

中國物權法對不動產抵押權實行的是登記生效主義。基于嚴格的不動產抵押權的登記設定制度，在集體土地抵押權征收補償方面有必要實行嚴格的登記條件要求。

5.2集體土地他項權利征收補償的實體性制度

由于不同集體土地他項權利設定的目的的不同，它們對征收補償的具體制度的需求也就不同。整體而言，對地役權和租賃權的征收補償主要體現為補償的公正性；對抵押權的征收補償，重要的不是如何進行具體經濟的補償，而是如何通過法律保障其能夠最終得以實現。

地役權的法定補償內容主要包括設定費用補償、建設投資補償、收益減損補償和重新建設補助等。需要說明的是：第一，由于農村地役權的設定費用低，甚至常常是無償的，未經登記的可以不給予該項補償；第二，地役權的內容復雜，給予收益減損補償的前提條件是存在可以確定的損失；第三，在只有供役地被征收的情況下，如果條件許可也可以保留需役地人的地役權在供役地上的效力。

租賃權的法定補償內容主要包括建設投資補償、營業損失補償、搬遷補償和臨時安置補償等。對于實踐中租賃合同當事人雙方已經在事前就征收補償問題做了約定的情況，如果約定租賃權人因征收所受到的損失由租賃權人自負的，那么政府就應該對租賃權人給予補償；如果約定租賃權人因征收所受到的損失由出租人負擔的，租賃權人可以選擇請求出租人承擔合同責任，也可以請求政府給予征收補償，前一種情況下出租人承擔合同責任后，可以再請求政府給予相應的補償。

對于抵押權，《物權法》分別于第174條和第193條規定了抵押權的代位權、保全權。根據抵押權的權利性質，在征收關系中抵押權人進一步所應享有的權利，主要是為了有效防止對抵押物征收的補償不當，也即在征收法中所應賦予抵押權人的權利主要表現為程序性的權利。

5.3集體土地他項權利征收補償的程序性制度

沒有必要的程序性權利，實體權利就很難有效實現。例如抵押權，雖然實體法賦予了抵押權人的代位權和保全權，但征收補償的形式多樣，在以土地換社保等補償形式下，抵押權的實現就很容易出現問題。因此，抵押權人有必要參與到征收補償的過程中，以保障抵押權的代位權和保全權的可實施性。現行集體土地征收制度的突出問題是沒有確立集體土地他項權利人的征收法律關系主體地位，在程序法上他項權利人就不可能享有任何的程序性權利。為保障集體土地他項權利能夠得到有效的征收保護，應該首先在中國土地征收法中明確集體土地他項權利人的征收法律關系主體地位。

現行土地征收法在對被征收人的程序性賦權及其實現保障方面還存在嚴重不足，在征收法上有必要賦予并保障包括集體土地他項權利人在內的被征收人以下三項基本的程序性權利。第一，知情權，政府實施土地征收，有義務將有關征收信息告知被征收人。被征收人需要查詢相關信息的，有關部門有義務給予必要的方便或協助。第二，參與權，負責征收的政府主管部門應當注意聽取被征收人的意見，被征收人對征收范圍、補償標準、補償及安置方式等有異議的，有權向征收主管部門提出建議，并有權提出聽證申請。第三，請求權，被征收人有權請求征收主管部門履行征收程序法上的義務，對于有關不當征收行為，被征收人不僅應該有權提出異議，而且有權提起訴訟，政府部門因不當征收行為給被征收人造成損失的，應該承擔賠償責任。

6 結論

現行集體土地他項權利征收補償制度問題的產生原因是復雜的，它既與中國傳統的私權保護社會觀念有關，也與保障征收行為順利實施的有關規范性文件的制定目的有關。但是，根據民法和行政法的基本理論要求以及有關域外的立法經驗，未來有必要在《物權法》和《土地管理法》的修改中，在《農村集體土地征收補償條例》的制定中，在有關地方性規范性文件的制定及其修改中，從登記條件要求、實體性制度和程序性制度三方面，建立健全集體土地他項權利征收補償的法律制度。

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（本文責編：王慶日）

Study on Compensation System of the Collective Land Encumbrance Rights Acquisition

LI Yan
（Law Politics and Public Management School of Huaiyin Normal University， Huai’an 223001， China）

The purpose of this study is to institutionalize the compensation system of the collective land encumbrance rights acquisition. Research methods include documentation， and normative-empirical analysis. Results show that existing compensation system of the collective land encumbrance rights acquisition is incomplete in our country. It’s unable to reflect the consistency between the rights and duties for some compensation issues. The encumbrance right is only serve as the law force of the Jus In Re， but has its own independent economic value， which has already been taken as the object of the compensation in many national and regional acquisition laws worldwide. The paper concludes that it’s necessary to establish and improve the compensation system when modifying the relevant regulatory documents from the perspectives of registration requirements， substantive and procedural system.

land law； collective land； encumbrance right； quality of real right； independent economic value； acquisition compensation scope

DF521，F301.1

A

1001-8158（2016）07-0049-07

10.11994/zgtdkx.20160817.125354

2016-05-30；

2016-06-12

李宴（1964-），男，江蘇泗洪人，教授。主要研究方向為物權法、土地法。E-mail: lyan823@sohu.com