小額多筆網絡電信售假和詐騙犯罪取證問題研究*

何邦武

（南京審計大學法學院，江蘇南京211815）

小額多筆網絡電信售假和詐騙犯罪取證問題研究*

何邦武

（南京審計大學法學院，江蘇南京211815）

追訴和懲罰小額多筆網絡及電信售假和詐騙犯罪的該當性毋庸置疑，但實踐中常常受阻于取證的不能。其主要原因在于：印證模式及其所固守的證明標準觀念產生了逆向效應，固化乃至強化了偵查取證中的證供結合取證模式及辦案思維，漠視甚至忽視了經由間接證據形成的證據鏈證明案件事實的取證模式。既有的取證模式以及網絡小額多筆犯罪的固有特點又使公正與效率難以協調。印證模式和現行證明標準觀念及其痼疾在取證中所產生的影響必須深究，其合理與可行的路徑應當是：摒棄印證模式，變革刑事證明標準的理念，強化間接證據的搜集，同時引入辯訴交易制度，推進刑事司法的實行性。

網絡小額多筆犯罪；小額多筆犯罪取證；印證模式；辯訴交易

一、小額多筆網絡電信售假和詐騙犯罪的取證現狀

當守法的民眾在享用互聯網時代網絡商品交易及金融服務的便捷時，犯罪——這一人類社會天生的毒瘤也在其中滋生蔓延并呈幾何級數的增長勢頭。以2015年北京市公安局網絡安全保衛總隊、北京網絡安全反詐騙聯盟聯合360互聯網安全中心共同發布的《2015年第一季度網絡犯罪數據研究報告》為例，2015年1月至3月，北京網絡安全反詐騙聯盟共接到網絡詐騙報案4920例，報案總金額高達1772.3萬元，人均損失3602元。其中，PC（個人計算機）用戶報案3773例，報案總金額為940.5萬元，人均損失2493元；360手機用戶報案1147例，報案總金額為831.8萬元，人均損失7252元。手機用戶人均損失是PC用戶的兩倍。①參見《2015年第一季度網絡犯罪數據研究報告》，http://hy.cebnet.com.cn/20150504/101173514.html，2016年5月12日訪問。不難想見，全國范圍內單位時間段的互聯網犯罪數據將十分驚人。諾頓公司發布的2013年網絡犯罪研究報告稱，網絡犯罪一年給全球消費者造成的財產損失高達1130億美元，有61%的成年人遭受過網絡犯罪侵害。該研究機構IDC全球首席研究官約翰·甘特茨（John F.Gantz）表示，全球網絡犯罪從早年間電腦光盤上的病毒和少量黑客的個人行為，逐漸演變成大規模、有組織的全球網絡犯罪，發展速度十分驚人，并已形成數額龐大的產業規模，且有愈演愈烈的趨勢。②參見《2013諾頓報告：網絡犯罪受害者損失上升》，http://software.it168.com/a2013/1025/1549/000001549951.shtml，2016年5月3日訪問。

尤其令人尷尬的是，在網絡犯罪行為和公權力懲處之間，后者似乎永遠處于一種被動、滯后的調適狀態中，立法的適度超前性已然完全失效，既有的偵查手段和法律制度仿佛落入了“道高一尺，魔高一丈”的魔咒。一方面，已有的網絡犯罪種類因電子數據的特有屬性而使偵查搜集困難，加上網絡犯罪數量的龐大，已經使得偵查起訴部門感到難以應對。另一方面，犯罪者的高智商和計算機的高智能因搭上互聯網這一無界和快捷的載體，使其犯罪手法的更新產生了乘數效應，新生的犯罪手段層出不窮，不斷向犯罪偵查和懲罰提出新的挑戰。本文所欲探究的網絡小額多筆犯罪問題即是一例。

所謂小額多筆網絡電信售假和詐騙犯罪（以下簡稱：網絡小額多筆犯罪）是指，通過網絡銷售假貨或虛假網店進行詐騙的行為。其共同特點是，犯罪者將每一筆交易或詐騙的數額控制在較小額度內，但交易或詐騙對象是不特定的多數，乃至人數眾多。犯罪者的預期是此種方式不易引起交易平臺和警方的注意，或者即使注意到也因取證的困難而難以進行有效偵查和追訴，從而可以逃避法律的懲罰。以下兩則案例可謂典型。

2013年12月12號上午，廈門市公安局海滄分局搗毀了位于湖里區某地的一個電信詐騙窩點，抓獲了蘇某真、蘇某德等6名嫌疑人，現場繳獲筆記本電腦3臺、手機3部、銀行卡32張，收繳贓款3萬余元。犯罪嫌疑人蘇某德原本開了一家正規網店，但經營中感覺競爭太大，賺不到錢，便萌生了開虛假網店進行詐騙的念頭，并召集其他五人著手實施。其作案手法就是每起案件詐騙的金額都控制在較小額度內，一般是幾百塊錢，成千上萬的偶爾也有。根據他們的經驗，大多數受害者覺得也就幾百塊錢，被騙也就算了，往往不會報警，因此，對他們來說這樣安全系數比較高。后警方初步查明他們共計作案150余起，涉案金額高達30多萬元。③詳見臺海網絡電視臺：《全民記錄欄目：警方打掉一電信詐騙團伙，專做小額詐騙（2013年12月17日）》，http://news.xinhuanet. com/legal/2015-11/16/c_128431359.htm，2016年5月15日訪問。

該案已查明的犯罪數額足以起訴和定罪量刑，雖然尚可算作成功告破的案例，但是實際情形則不免遺憾：按照目前的證據認定規則，該案數額最終如何認定，將以偵查部門能夠搜集到的受害人證言且能夠印證犯罪記錄數據為準確數據，但實際犯罪所得金額因僅有相關記錄或犯罪嫌疑人口供而無相關印證證據從而無法確認。更讓人遺憾的是，大量類似案件往往無果而終。下述這則案例即為不能成功起訴的典型。

2015年1月，某市公安分局刑偵支隊根據某交易平臺提供的信息，最終查獲了一起以名貴寵物貓狗名義進行欺詐銷售的案件。主犯楊某雇傭沈某等人，通過線上展示名貴寵物貓狗的圖片甚至視頻，編造理由誘導買家線下交易，但發給買家的是市值很低的“野貓”、“中華田園犬”，甚至根本不發貨。根據主犯交代，以類似手法騙取資金量在250萬元左右。而該團伙總的涉案資金流水在1000多萬元。該案涉及被害人160多個，分布在全國各地，最終因取證方式難確定、取證成本太高昂以及取證質量無保證等問題而未能順利進行追訴。

如果涉及跨境電商的犯罪，上述問題產生的矛盾將更加突出。根據筆者所了解到的由某省會城市公安部門提供的訊息：截止2015年11月，某網絡平臺國際站共收到海外買家的受欺詐投訴1900余起，涉及國家或地區124個，受害人1300余人，總案值超過100萬美元，涉及7個犯罪團伙。公安部門在處理這一案件時，除了案件管轄難題，最令公安部門困惑甚至束手無策的，就是分散在世界各地的受害人取證問題。④本文引述案例，均出自某網絡平臺真實數據，由于涉及案件進一步偵查等多方面因素，故隱略其出處，但筆者對數據的真實性負責。

歸納前述各案，可以發現，其共同的難點即分散且人數眾多的受害人陳述無法獲取，使得犯罪數額無法查證。盡管公安、檢察等各機關對于此類行為的社會危害性及行為的可罰性不乏共識，但終因這一證據問題而被迫放棄追訴。可以想見，法律規則的“具文化”將使此類犯罪更加泛濫。更加棘手的是，在現行證明理念下，懲治這種網絡小額多筆犯罪又不可能求助立法，即通過規定某種新的取證方法予以解決，因為無論采取何種方法，其面對的對象都是多數且分散于各地甚至境外的受害人。立法的無解性、既有法律制度的無效性與犯罪行為的必罰性，客觀上呼吁理論研究者和制度實踐者應重新思考現行的證據制度、證明理念及其實踐方式，分析其中的原因，尋找在既定制度內的解決路徑，以此完成對此類犯罪行為的追訴與懲罰，實現刑事證據理念及制度的內在超越。

二、小額多筆行為難以取證以定罪量刑的原因

需要申明的是，在有關電子數據證據的研究和實踐中，確曾需要注意到對象的獨特性，因而應對其搜集、存儲等關乎證據資格和證明力的手段和方法予以充分關注，并進行有異于其他種類證據的研究和相應的實踐操作。此一方法可名之為“電子數據搜集運用理論研究及實踐的內在視角”。但同樣重要的是，研究者也應具備相應的外在視野，即能夠出繁入簡，在有關使用電子數據為主要犯罪手段的犯罪行為偵查取證中，尋找其中潛存的犯罪偵查取證的一般原則等剛性要素，及其對電子數據搜集與運用的影響。這些原則性因素除了偵查取證特別是強制偵查時應遵守的基本偵查原則外，縱向來看，偵查取證終須服務于法庭調查中的舉證質證，而在現有的法庭證據調查制度中，法庭服膺的模式是以“印證”為證據采信和證明力判斷的基礎，由此逆向影響到審前階段的偵查取證。亦即，證明過程中“印證”的理念成為偵查取證過程中必須考慮的剛性因素。此種影響在電子數據的搜集中也概莫能外。

歸納言之，有關網絡小額多筆犯罪中電子數據偵查取證問題的研究及實踐，只有兼顧取證的一般原則乃至現行證據調查模式這些外在要素，以及電子數據作為特定種類證據，在偵查取證中應具備的規則、理論和技術要求，以此在二者之間進行另一種意義上的“目光的往返流轉”，⑤此論出自卡爾·恩吉施（Karl Engisch），原系法律適用中，法官在事實與法律之間的類型化思維的切換及定準，即“在大前提與生活事實間之目光的往返流轉”。參見舒國瀅：《尋訪法學的問題立場——兼談“論題學法學”的思考方式》，《法學研究》2005年第3期。筆者將其援引于此旨在說明一般偵查和證明理論與特定種類的偵查手段之間的相互攝取。才能明了此類犯罪中的證據和證明原理，并使偵查取證程序中搜集的各類證據（包括電子數據）最終符合法庭的證據調查要求。就本文前述案例來看，網絡小額多筆犯罪難以取證并定罪量刑的主要原因不是在電子數據搜集自身，而是在如何將電子數據與其他證據結合起來，形成有效的證據鏈并證明案件事實，因此，本文的研究重心在“外在視角”的理解與運用。

在外在視角所關涉的諸要素中，偵查程序的基本原則尤其是強制偵查原則在電子數據偵查取證中的影響，因為涉及證據資格問題，尚能為理論研究及實踐操作者所關注，但印證模式對其的影響則關注度相對不足。而從本文前述各案亦即小額多筆行為偵查取證的共同難點來看，其背后更主要的原因，顯然集中在印證模式所固守的理念對偵查取證的影響中。正是受到印證理念的潛在約束，才使此類犯罪難以入罪量刑，且此一理念還形成一種疊加效應，固化了偵查取證過程中的某些“傳統”的做法，并進而影響到整個訴訟過程。

印證是我國司法實踐中奉行的一種證明模式，其具體運作模式為，法官在采信某一證據以及根據全部證據認定案件事實時，必須注重證據之間的相互印證，即單個證據必須得到其他證據的印證，據以認定案件事實的證據必須全部相互印證。其中，“證明的關鍵在于獲得相互支持的其他證據。單一的證據是不足以證明的，必須獲得更多的具有內含信息同一性的證據來對其進行支持。如證言必須有基本內容相同的口供支持，或者其他證言支持，或者物證、書證以及其他證據支持”。⑥龍宗智：《印證與自由心證：我國刑事訴訟證明模式》，《法學研究》2004年第2期。其中，犯罪嫌疑人口供的獲取，是偵查取證的中心。雖然我國《刑事訴訟法》第46條規定，沒有被告人供述，證據充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。但事實上，經由間接證據形成完整的證據鏈而定案，在司法實踐中并不多見。由于特別強調印證的重要性，因此在案件事實尤其是關鍵事實上，要求證據間應當有充分、直接的相互支持。故而，對犯罪嫌疑人案件事實的印證性口供的獲得，可以說是破案最重要的標準。如在偵查中達到了這一目的，一般意味著案件告破。因而，某種程度上可以說，我國刑事司法中諸如刑訊逼供等違法行為是由“印證”證明制度“逼”出來的。究其原因，印證模式與現行的證明標準、法官素質及審判模式存在著因果關系。⑦參見上注，龍宗智文。也有學者認為，印證雖然難免對刑事訴訟的效率產生掣肘，并難以防止刑事司法錯誤發生而被人質疑，但是它畢竟反映了事物存在的規律和司法認識的規律，體現了刑事司法的理性主義精神，因此，重要的是正確把握證據相互印證的合理限度。參見李建明：《刑事證據相互印證的合理性和合理限度》，《法學研究》2005年第6期。總之，重視各類人證的言詞、供述，并以之印證搜集到的其他種類的證據，是印證的根本特征。⑧筆者認為，龍宗智教授的印證觀點似不甚明了。從其前引論文所舉的案例看，應該是將沒有直接證據而只有間接證據但已形成證據鏈的證明方式也混入其所說的印證模式中了；如此一來，則舉凡使用間接證據形成證據鏈以證明某一事實的證明方式皆可納入印證模式之中，這應該不是龍教授的初衷。同樣的問題也出現在最高人民法院發布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》中，根據該司法解釋第105條的規定，“沒有直接證據，但間接證據同時符合下列條件的，可以認定被告人有罪：（一）證據已經查證屬實；（二）證據之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問”。印證不可取，但間接證據形成證據鏈的方式卻是理論和實踐鼓勵的方法。有關此問題的詳盡分析，筆者將另撰文論述。該模式注重證明過程中偏重于集體經驗的“外部性”，而非偏重于個體感受的“內省性”，強調證明的外部可感知性而不是所謂的“內心確信”。這種證明模式在客觀上提高了證明的標準，以致在信息有限的司法環境中很難達到該證明標準。

現行印證模式的產生固然受到多重因素的影響，但既有的證明標準理念是其中產生影響的根本性因素。我國現行的刑事證明標準立基于一種實事求是的認識理論，這種認識理論的基本要素為：可知論、實踐是檢驗真理的唯一標準和追求客觀真實。該認識理論以主客觀二元對立的認知模式為基礎，堅信認識主體之外存在一個“客觀真實”的世界，這個客觀真實的真理，“具有超越人的權威”。⑨[英]卡爾·波普爾：《猜想與反駁：科學知識的增長》，傅季重等譯，中國美術學院出版社2015年版，第38頁。同時，其堅持認為，從理論上來說，一切客體都具有可知性，通過人的主觀努力能夠認識這一客觀世界，可以達到所謂“絕對的真實（絕對真理）”，知識是外部世界的摹寫，知識的正確性就在于與外部世界的符合（真理符合論）。

受上述認識理論制約，我國的證明標準理論主張，“我國證據制度要解決的核心問題是如何保證司法人員能夠正確認識案件事實，亦即如何保證其主觀符合客觀”；以及提出“要忠于事實真相……務必查明起初情況，還事實的本來面目”。⑩參見陳一云：《證據學》，中國人民大學出版社2000年版，第94-95頁；常怡：《民事訴訟法學新論》，中國政法大學出版社1989年版，第71頁。類似的論點還可見于廖永安：《民事證據法學的認識論與價值論基礎》，中國社會科學出版社2009年版，第169頁以下。與之相應，不少學者對兩大法系的證明標準持強烈的批判之態度，并自負地認為我國“客觀真實”的證明標準科學可靠，其科學性要高于前二者，可以防止兩大法系證明標準的恣意。因為通過現行標準，法官的主觀認識可以也必須符合客觀發生的事實，這樣就可以保證認識事實的客觀性、唯一性。在刑事訴訟實踐中，“案件事實清楚，證據確實、充分”已經成為刑事判決書的經典和必要的表述。現行我國《刑事訴訟法》第53條承繼此前的規定，要求對被告人定罪和處以刑罰需要達到“證據確實、充分”的證明標準。為使該標準更為詳盡，立法者在該條同時規定：“證據確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。”自此，作為對確實、充分原則的“解釋性立法”，排除合理懷疑原則走入中國的刑事訴訟法典中。然而，對“排除合理懷疑”通常的解讀是，辦案人員在每一證據均已查證屬實的基礎上，經過對證據的綜合審查，運用法律知識和邏輯、經驗進行推理、判斷，對認定的案件事實達到排除合理懷疑的程度，得出的肯定結論具有唯一性。雖然立法及理論研究已經注意到刑事證明標準的程序性屬性，但對“唯一性”的客觀真實信念仍然不離不棄。總之，現行立法中的刑事證明標準仍應是“確實、充分”，作為描述性解釋立法的“排除合理懷疑”，只是對確實、充分的解釋，有真理融貫論的旨趣。而作出這一解釋性立法的目的，顯然是立法者試圖以此消弭“確實、充分”語義的不確定性，實現對既定標準在適用中的清晰理解與準確把握。不過，令人尷尬的是，作為形容性短語的排除合理懷疑和結論唯一，自始即因其擬態性特征而無法實現確定性，對于證明主體而言，則是一種能排除合理懷疑的“心理體驗”，且極易淪為認識中的相對主義。

在另外兩種修正的并以之與前者對立的“法律真實”觀、“程序真實”觀中，仍然認為證明的目的是客觀真實，而標準是融主觀性、客觀性與法律性為一體的“法律真實”或“程序真實”。此類真實觀仍然與“客觀真實”一樣，堅持真理的客觀性和認識的至上性（可知論），同樣滑入認識論中主觀與客觀對立的二元論，無法觸及我國證明標準問題的本質即心證究竟是如何形成的實質，沒有正視證明標準的主觀性，“不能為證明標準、證據規則提供正當性”。①王敏遠：《一個謬誤、兩句廢話、三種學說：對案件事實及證據的哲學、歷史學分析》，載王敏遠：《公法》第4卷，法律出版社2003年版，第172頁。關于客觀真實和法律真實的論爭，還可參見王敏遠等：《“證據法的基礎理論”筆談》，《法學研究》2004第6期。此外，陳光中（《訴訟中的客觀真實與法律真實》，《檢察日報》2000年7月13日）、李浩（《論法律中的真實》，《法制與社會發展》2004第3期）等學者的論述中也有討論。顯然，在證明標準從“客觀真實”到“法律真實”或“程序真實”的表面變遷背后，是各種主張雖異辭卻同理，即秉持相同的分析進路和理論背景的同質輪回：各種證明標準的主張都以相同的認識理論為起點和基礎，以認識主體與認識客體為二元對立的兩極，信奉本質主義的真理符合論，維系著對真實的信仰。此外，刑事證明標準還帶有強烈的中國訴訟證明話語體系的特色：現行證據知識體系將證明標準作為與證明責任并列的知識與理論，與域外證據知識體系中，以及漢語世界原初對證明標準的認知，即證明標準乃證明責任的一部分、系完成證明責任的一種形態有較大差異。亦即，在域外，證明標準是證明責任的內在知識體系的一部分，系伴隨著訴訟和證明程序推進產生的結果，而我國則將其視為一種獨立的認知狀態，是認知主體“格物致知”的產物，似與訴訟程序和證明責任無涉。究其原因，則是由于“證明標準的提出和建構主要是基于對法官的不信任，人們期望通過標準來制約法官，使法官在認定事實時能夠受其制約，而不是肆意妄為”。②參見張衛平：《證明標準建構的烏托邦》，《法學研究》2003年第4期。以陳瑞華教授新近發表的文章《刑事證明標準中主客觀要素的關系》為例，按照該文的論述，我國刑事證明標準將“排除合理懷疑”引入證明標準之中，是從過去注重外在的、客觀化的證明要求走向重視裁判者內心確信程度的重要立法嘗試，從裁判者主觀認識的角度重新確立裁判者認定犯罪事實的證明標準。但支撐該文的核心理念，仍然是認識中的主觀與客觀如何調適的問題。參見陳瑞華：《刑事證明標準中主客觀要素的關系》，《中國法學》2014年第3期。

過于理想化且絕對主義的證明標準，催生了將案件“坐實”——一種不能以“內心確信”或“排除合理懷疑”為充足——的動機。其實現的路徑則是取得反映案件事實某一方面直接信息的載體——“供”、“述”等各類言辭證據并以之印證其他證據或互相印證。因此，以第一手的言辭證據印證案件事實，成為我國刑事證明的“習慣法”而暢行于實踐。盡管事實上，由于沒有考慮到訴訟證明認知過程的特殊性，而使證明過程缺乏可操作性，結果使心證的形成失去制約，司法實踐中因此出現了一種“超自由心證”的現象，但出于達到證明標準的考量，印證仍是固守的模式。

不僅如此，正在推進的一系列司法改革中，有關冤假錯案追究終身制的規定和實施，無疑又給現行的偵查、起訴和審判行為套上了一道新的緊箍咒。雖然該制度有著防止冤假錯案發生和提高司法公信力的良好預期，但在證明標準、審判模式的理念及制度沒有根本改變之前，該制度的出臺實施，實際上也帶來了更多的負面效應。司法實踐部門將在證據的搜集、審查和判斷上更加謹小慎微，以便進行嚴格的“印證”，不敢“越雷池一步”，防止危及自己的職業生涯和聲譽。可以想見，既有的印證模式遇到冤假錯案追究終身制后所產生的疊加效應。對此，理論與實踐部門已經有了較強的質疑之聲。③具體分析可參見張玉潔：《錯案追究終身制的發展難題——制度缺陷、逆向刺激與實用主義重構》，《北方法學》2014年第8期。

以上述印證模式及其影響下的取證方式，反思前述案例中偵查起訴部門搜集證據的困境及最終選擇放棄追訴的事實，可以發現，在訴前證據的準備上，偵、訴部門正是遵循印證模式，試圖通過分散于各地且人數眾多的被害人的陳述“印證”網絡平臺和銀行系統相關數據的一一對應，以便做實犯罪數額。由于是小額多筆，犯罪嫌疑人即使自己自愿供述了犯罪的數額，也無法提供準確的信息，因此，通過網絡平臺數據和銀行交易信息印證犯罪嫌疑人供述的犯罪數額的方法實際上不可行。其結果是，由于能夠對應出來的數額或依據犯罪現場的貨物價值總額達不到實體法中明確規定的犯罪數額，或者由于被害人分散和不確定而無法印證，檢察部門不得已選擇放棄追訴。

印證的思維和辦案理念還造成了偵查取證模式的“路徑依賴”，成為阻滯小額多筆案件成功追訴的又一重要原因。由于遵循印證的模式，偵查實踐中奉行的是由供到證、證供合一的取證模式。其中，“供”（包括證人、被害人的言辭證據）的獲得是中心。其運行圖式大致是，偵查部門在接到舉報后即展開初查（摸排），在掌握一定線索后，就直接對被舉報人進行調查盤問，由此獲得的口供將成為下一步搜查取證的線索和依據，整個偵查活動基本上都是圍繞犯罪嫌疑人的口供而進行。由供到證的偵查模式強調獲取言詞證據尤其是犯罪嫌疑人口供是第一位的、先導性的，然后以此為基本事實和證據，再獲取實物證據。實踐部門對此模式的經驗體會是：“由供到證模式的優勢是一旦取得口供就能較為輕松地展開案件的縱深偵查，可在一定程度上節省人力、物力和辦案時間等司法資源，但是一旦無法獲取口供或被告人、證人改口，案件就會半途而廢，訴訟程序要走回頭路，必然造成訴訟成本浪費。而且過于倚重犯罪嫌疑人口供和各種人證，可能會導致刑訊逼供的發生。”④范榮生：《理性看待由供到證向由證到供轉變的提法》，http://www.yangzhou.jcy.gov.cn/baoying/ReadNews.asp?NewsID=264，2016年5月15日訪問。正是鑒于由供到證取證模式的弊端，為了防止和化解“由供到證”的取證模式的危害，有人遂提出了所謂的“由證到供”或者“證供并重”的取證模式。“由證到供”的偵查模式強調優先獲取各種實物證據，然后以此為基礎，再獲取口供等言辭證據。所謂“證供并重”，則是因應具體案情靈活處置證、供關系，不以某一方為重心，或者由證到供，或者由供到證，供、證因具體案情無限循環，交叉往復。但筆者認為，無論是“由證到供”還是“證供并重”，該兩種模式實際上仍然是前者即“由供到證”取證思維的延續，即取證過程始終不脫離對口供獲取的追求，將案件偵破倚賴于口供等言辭證據上。所以，放寬對當前證供關系模式考察的視角，現行于偵查實踐中的上述三種模式實際上又都是一種，即都建立在將其他證據與口供等言辭證據進行印證的辦案理念上的。其結果是，三種模式都將導致或者訴諸逼供以獲取證據，從而侵害相對人的人身權利和訴訟權利，或者因無法獲得證據而放棄偵查追訴。

同時，重視“供”的獲取，還導致取證思維的逐漸固化，忽視甚至妨礙了對本應足以形成證據鏈的其他間接證據的搜集。以某網絡交易平臺舉報的販賣假冒vans鞋案為例，某市警方對于平臺提供的300萬元交易數據不作為案件假貨的銷售金額予以認定，認為需要以買家（受害人）的口供和貨物鑒定印證。此案最終因買家分布在全國各地，辦案成本太高而現場發現的假貨人均不足15萬元而作出取保候審的處理。⑤該案及前述寵物貓狗銷售案均出自筆者調研中得到的某網絡交易平臺提供的信息，因涉及商業隱私等內容，故均隱去網絡交易平臺及具體辦案機關名稱。如果偵查部門能夠舍棄該案中的證供關系相印證的辦案思維模式，利用網絡平臺300萬元的交易信息輔之以物流平臺的發貨信息、假貨生產基地一線工人生產、包裝情況的記錄或類似證據，將能夠證明案件事實的間接證據形成一個完整的證據鏈條，該案本應可以定罪量刑，即使達不到300萬元，但超過15萬元的入罪額應該沒有問題。著名國際刑偵專家李昌鈺博士曾經偵破的美國康涅迪克州“鋸木機殺妻案”，就是在沒有被告人口供、沒有發現兇器和尸體、沒有作案現場的情況下，僅憑臥室中的殘留血跡，通過物證的層層勾連和DNA檢測等手段，還原了犯罪事實，確定了疑兇并順利實現了追訴和懲罰。⑥該案的信息資料非常多，較權威的資料可參見鳳凰衛視“魯豫有約”欄目中對李昌鈺的專訪。反觀上述案件中的刑事司法實踐以及反復討論并試圖從中尋找突破的所謂證供關系偵查模式，應不難發現既有偵查思維模式的不足。

此外，網絡小額多筆犯罪行為的取證困難還有出于司法成本和訴訟效率考慮的無奈。由于對證供關系相印證的取證思維模式的固守，使人證的言辭證據（包括犯罪嫌疑人供述）成為必須搜集的對象。然而，正如在前文所述的案例中辦案人員遇到的取證困境一樣，此類犯罪如果繼續沿用搜集被害人陳述等人證言辭作為印證證據的取證模式，實際上也就預設了問題的無解性。為尋求突破，有公安部門在實踐中采用通過網絡以視頻方式讓被害人作證，以取得證據。但是此種方式仍然需要確定被害人及其地址等，如果被害人地處偏遠且交通、通信都不便利的地方，或者是境外被害人，網絡作證仍然面臨技術、司法協助等難題，辦案的實際工作量仍然巨大，需耗費巨額的司法成本、經歷曠日持久的取證，常常使公安部門不得不選擇放棄。

即便舍棄證供相印證理念下的取證方式，通過搜集其他間接證據形成某種證據鏈以確定罪與刑，也同樣面臨司法成本和效率的挑戰。可以設想，在固有的網絡電子數據容易滅失、變易等風險之外，間接證據鏈的形成本身已是一項浩繁的工程。其中，對犯罪數額這一關鍵證據的確定還將存在較大的不確定性。如果考慮到案多人少、專業人才缺乏、錯案追究終身制等因素，實踐部門臨案止步甚至卻步的心態應不難理解。⑦司法實踐中，通過間接證據形成證據鏈以證明犯罪事實的困難分析及解決路徑，可參見阮堂輝：《“證據鎖鏈”的困境及其出路破解——論間接證據在我國刑事訴訟中的獨立定案功能》，《中國刑事法雜志》2006年第4期。偵查一線警力不足是很長時間以來已存在的現象，以致偵查部門常常疲于應付。筆者在與一些市、縣、區的公安部門座談時，該問題屢被提及。筆者認為，除卻機關因文牘之風而導致的警力配置不當的因素，警力不足確屬客觀存在的現實，這在非戶籍人口比例較大的沿海經濟發達地區和內地中心城市，應是不爭的事實。關于專業知識不足，這里只舉在與某電商平臺人員座談時聽到的消息，應可說明：某公安部門偵查人員去查封某用于非法運營活動的服務器時，一沖進房間，即將電源切斷，以為可以固定犯罪證據，并沒有想到這樣的結果是幫助銷毀了正在運行的某些數據。另外，所謂錯案追究終身制，實際上已成為懸在公、檢、法人員頭上的達摩克利斯之劍，影響至深。

三、小額多筆行為成功取證以定罪量刑的可行性路徑

網絡小額多筆犯罪具有毋庸置疑的刑事必罰性，否則，在網絡和信息發達的當今時代，將會產生放大的負面示范效應，對個人、家庭及社會等的危害性極重。從前文分析的原因來看，既有的偵查取證思維模式必須突破，并代之以新的偵查理念及取證模式，若非如此，此類行為的懲治將永遠停留在理想與愿景之中而難以成功實現。同時，還應考慮到網絡小額多筆犯罪行為的個性，通過引入認罪協商制度，在公正與效率之間作出理性的抉擇，以免出現“非正義的遲來正義”。

首先，轉變證明理念，摒棄印證的思維模式。印證模式的轉變應從證明標準的轉換開始，而證明標準的理念變更，則離不開認知理論由傳統向現代認知理論的轉捩。

現代認知理論在理性主義的普遍認知能力受到挑戰、知識的主體性得到認同、認識不再以是否與客體相符為衡量標準的新情勢下，擯棄了傳統的認識理論及與其相關的存在絕對主義真理的獨斷論，即認為認識是對外部世界的摹寫，其正確性就在于與外部世界相吻合，轉而認為知識只具有相對確定性。知識的進步不是證實而是不斷地證偽從而無限接近真理的過程。人們應當“放棄終極知識源泉的觀念，承認一切知識都是人的知識；承認知識同我們的錯誤、夢想和希望混在一起”。⑧同前注⑨，卡爾·波普爾書，第38頁。而獲得知識的途徑，是由理性主體經由對話協商的民主模式，即在所有對話的參加者機會平等、言談自由、沒有特權、誠實、免于強制的條件中，通過理想的程序條件和嚴格的理由論證獲得。⑨哈貝馬斯在對伽達默爾詮釋學進行修訂的基礎上，引入商談模式理論，重新解釋了所謂的“正確性”標準，認為規范性判斷的正確性是無法在真理的符合論的意義上來解釋的，原因在于，權利是一種社會構造，不能把它們實體化為事實，正確性意味著合理的、由好的理由所支持的可接受性。主張在自然法和宗教觀念不再被普遍接受的“后形而上學”時代，能夠證成法律的正當性（Legitimacy）和有效性的唯一基礎，便是理性的、符合對話（商談）理論要求的民主的立法程序和司法程序。司法程序的產品是司法判決，一個司法判決的正當性或可合理接受性（rational acceptability），不僅取決于判決所適用規范本身的正當性——這取決于作為規范證成對話（商談）的立法程序是否符合理性對話（商談）標準和要求，而且取決于作為規范適用對話（商談）的司法程序是否符合理性對話（商談）的標準和要求，如是否做到體現訴權平等、公開審判、公布判決理由等。這種商談理論，將“司法判決的合理可接受性同論據的質量連接，而且同論辯過程的結構相連接”。哈氏以程序性理念為核心，借助程序和溝通的前提，釋清了法律的合法性，并論證了這樣一個推定：立法的和法律適用的過程導向一個理性的結果。參見[德]哈貝馬斯：《在事實與規范之間》，童世駿譯，三聯書店（北京）2003年版，第277頁以下；陳弘毅：《當代西方法律解釋學初探》，《中國法學》1997年第3期。法律論證模式即系商談模式在法律實踐中的具體運用。而在諸多關于法律論證的理論中，德國法哲學家羅伯特·阿列克西的法律論證理論更是其中的佼佼者，值得借鑒。在理論淵源上，阿氏以哈貝馬斯的“商談模式（對話性論證模式）”和“交往共識”理論為宗。阿氏法律論證理論的核心是通過程序性技術（論證的規則和形式）來為正確性要求提供某種理性的（可靠的、可普遍化的或可以普遍接受的）基礎，試圖在其設定的限度內于普遍實踐論辯和法律論證領域走出“明希豪森困境”。其理由是，理性不應等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規則和形式，那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結果就可以成為理性的結論。阿氏為此設置了系統的證立性程序和規則。阿氏法律論證理論的核心，就是其自述的“實踐正確性程序理論”，經由此程序，彌合“（知識）確實性之墻”的裂隙，從而使中國語境中較為耳熟能詳的“（知識的）客觀性”轉化為結論的可接受性。⑩參見舒國瀅：《走出“明希豪森困境”（代譯序）》，[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論：作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，序言部分第7頁。

不可否認，阿氏理論對完善自由心證過程中的認識論基礎和重新審視關于證明標準的含義，將具有積極的建構意義。因為，在心證的形成上，“從演繹證明到對話證明，從‘封閉’到比較‘開放’的推理形式，從不容質疑的權威到在不同解決方案之間辯證選擇，已成為一種趨勢，盡管這一趨勢是在各種法律傳統或法律制度內部發生的，是漸進的而非突發的”。①參見張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版，第208頁。與此相適應，求助于所謂理性和孤立的認識個體的印證方式必須被廢棄，對證明標準的解讀也應從個體認知和探索轉向群體的對話和共識。至于如何經由制度實現證明標準理念的轉變，顯然需要精細的制度設計，限于篇幅，本文不擬展開討論，容筆者另文撰述。

其次，與印證理念轉變相適應，變更取證方式，重視間接證據的搜集。通過間接證據編織成證據鏈證明案件主要事實時，需要厘清的關鍵因素是，一個關于主要事實的完整證據鏈究當如何形成？易言之，證明某一犯罪主要事實時，應當搜集哪些間接證據即為充足？由于在證明的邏輯思維過程中，運用間接證據證明案件主要事實是一種依據證據進行“推斷”的過程，由此面臨的問題是：作為推斷的基礎事實，是否需要再以更基礎的事實證明，如此層層遞進后，最基礎事實又如何確定，方可擺脫“無窮倒退”的困境？實踐中的“證明你媽是你媽”就是一個雖然從常理看似荒唐卻又不失其邏輯合理性的例證。

需要說明的是，實踐中完全依靠間接證據的證據鏈形成案件主要事實是一種純然假設的情況，案件主要事實或多或少總是有一些直接的證據。②參見阮堂輝：《“孤證”或證據“一對一”的困境及其出路破解》，《湖北社會科學》2008年第5期。本文討論的小額多筆案就是如此，因此，間接證據在實踐中主要起拾遺補缺的作用。即便是純然使用間接證據的案件中，也應當與直接證據的使用一樣，根據證據可采性的要求，決定間接證據的取舍，而不宜對間接證據的采用提出更高的要求。例如，美國《聯邦陪審團工作指南》即明確規定：“法律并未在直接證據或者間接證據的價值或重要性方面做出任何區分，對于間接證據的確定性要求也不應高于直接證據。”③Edward J.Devit,Fed.Jury Prac.&Instr.§12.04(1992).并且，1954年聯邦最高法院在判決中予以明確肯認：間接證據與直接證據在證明案件中具有同等地位，適用排除合理懷疑的標準；同時取消了運用間接證據定案時法官須向陪審團作證明標準特別指示的規定。④Holland v.United States，348 U.S.121(1954).

廓清了間接證據使用中的觀念及制度障礙后，回到正常情況下間接證據使用的法理，筆者認為，比較而言，在某一案件中可能是海量的間接證據，取證中應更多關注其與待證案件事實的關聯性，因此本文就間接證據的其他屬性姑且不論。借鑒《布萊克法律詞典》中的定義，對于關聯性的判斷可以是：“關聯性是指那種有助于證明有關假設的屬性，這種假設一旦成立，將從邏輯上影響爭議事項。證據的關聯性描述了向法庭提交的證據與某一案件中的關鍵命題或可證明的命題之間的邏輯關系，是證據與待證事實之間的邏輯關系。”⑤Black’s Law Dictionary(5th ed),p.1160.但即使是有關聯性的證據，也不能悉數搜集，必須進行必要的挑選。美國《聯邦證據規則》第403條所確立的平衡檢驗原則不無借鑒意義，即：“證據雖然具有關聯性，但其證明價值不及所含有的不公正的偏頗、導致爭點混淆，或者有誤導陪審團的危險，或被認為是不當拖延、費時或不必要的重復舉證時”，也可以排除該證據。⑥[美]諾曼·M·嘉蘭等：《執法人員刑事證據教程》，但彥錚等譯，中國檢察出版社2007年版，第351頁。總之，間接證據的關聯性主要建立在邏輯性、合理性、良好的意識以及準確判斷的基礎之上。

上述關于關聯性的詮釋，由于概念的天然模糊性特征，⑦Ray.Jackendoff.Semantics and Cognition.Cambridge:MIT Press,1983,p117.可以預見，無論是經由“法律術語方案”的專業化提純（一種近乎人工語言創制的努力），還是通過歷史因果鏈條理論、本質屬性理論以及“抽象的共同意圖”理論所拱衛的“指稱理論方案”實現語詞指稱的確定化，甚或根據“語法與解釋規則方案”的邏輯演繹，對關聯性這一概念的解析都面臨著無法達致“唯一正解”（德沃金語）的難題。⑧有關這幾種釋義方案的詳盡討論可參見陳坤：《法律、語言與司法判決的確定性——語義學能給我們提供什么？》，《法制與社會發展》2010年第4期。依筆者揣度，基于“語言模糊只是一種表象，其背后是常規實踐方式或有效社會共識的缺乏”的認識，⑨同上注，陳坤文。解決關聯性概念模糊的可行辦法唯有尋求有關關聯性概念背后可能存在的共識，以此推演建立于其上的概念“所指”。凝聚在間接證據關聯性概念背后的共識，可以是語詞使用的環境、條件等諸多元素，但相關人員的“經驗則”，無疑是其中的基礎性元素。所謂經驗則（德語erfarungssatze）系指“從經驗中歸納出來的有關事務的知識或法則，包括從一般的生活常識到關于一定職業、技術或科學專業上的法則”，而且經驗則“并非具體的事實，而是在對事物進行判斷的場合用來作為前提的知識及法則”。需要注意的是，經驗則不能僅僅停留在個別人所特有的個別經驗水平上，而應該是至少能獲得相當一個范圍的人們普遍承認的命題。⑩參見王亞新：《對抗與判定：日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2002年版，第202頁以下。即一定范圍特定職業人士的“共識”。

以下內容摘自一個辦案人員在間接證據采信上的辦案心得，可以較為直觀地反映在間接證據關聯性及間接證據使用問題上經驗則的運用，具有借鑒意義。關于間接證據的采用，該辦案人員認為要做好以下幾個方面的工作：一是建立間接證據清單，構成最終定案的根據；二是闡明各證據與待證事實的關系，以顯示證據的關聯性；三是論述哪些間接證據單獨或者結合起來證明了一個共同的事實；四是從整體上論證上述間接證據如何結合來證明案件主要事實。①參見凌云、俞硒：《間接證據定案規則在快遞員身份認定中的適用》，《人民法院報》2014年12月11日。

最后，引入辯訴交易制度。如前文所述，與有特定、明確且被害人數有定限的一般刑事案件不同，在網絡小額多筆犯罪案件中，無論是傳統的證供印證模式取證，還是經由間接證據的證據鏈構建模式取證，都面臨著取證時的公正與效率之間如何衡平的難題，并因之最終影響到案件的起訴和審判。可以說，引入辯訴交易制度，通過控方與辯方律師之間的協商，以控方撤銷指控、降格指控或者要求法官從輕判處刑罰為條件，來換取被告人的有罪答辯，并輔以其他證據，以起訴和審判小額多筆網絡電信詐騙及售假案，將是走出其刑事訴訟困境的必由之路。盡管由于我國現行刑事訴訟體制在制度環境、公權力的理念等方面還存在著向刑事法治目標繼續推進的現實障礙，有學者因此對該制度的引入主張持強烈的批評及質疑之聲，但更多的學者主張應理性對待該制度在我國刑事訴訟體制中的植入問題。而且，我國刑事訴訟從制度到實踐，從“公開打折”到“黑市交易”（孫長永語），訴辯交易、審辯交易的存在已是不爭的事實。②有關辯訴交易在我國引入可能的弊端并主張杜絕者可參見孫長永：《珍視正當程序，拒絕辯訴交易》，《政法論壇》2002年第6期；主張有條件引入者，可參見龍宗智、潘君貴：《我國實行辯訴交易的依據和限度》，《四川大學學報（哲學社會科學版）》2003年第1期，以及龍宗智：《正義是有代價的：論我國刑事司法中的辯訴交易——兼論一種新的訴訟觀》，《政法論壇》2002年第6期等。值得注意的是，孫長永教授后來也就刑事訴訟中的審辯交易進行了實證研究，并提出了相應的應對策略，從中可以看出其觀念及態度的變化。參見孫長永、王彪：《刑事訴訟中的“審辯交易”現象研究》，《現代法學》2013年第1期。

實踐中，針對網絡小額多筆犯罪，有地方司法部門已經開始了類似于辯訴交易的實踐，可以從另一個方面反映引入辯訴交易制度的必要性與可行性。福建某地司法部門在犯罪數額認定上的做法是，根據全案事實，對有證據證明系專用于犯罪的銀行賬戶，只要犯罪嫌疑人交代純用于作案，輔以抽樣取證的受害人材料印證，即可認定該賬戶的進賬系團伙組織者、指揮者的犯罪數額。對參與者則可根據犯罪時間段、犯罪嫌疑人提成的記錄并結合犯罪嫌疑人的供述予以綜合認定。該實踐經驗得到其他地方司法部門的認同，并據此向所在地政法主管部門提出了適用建議。可以斷言，在網絡小額多筆犯罪中對辯訴交易進行制度性確認，避免因其無據性而導致無序性，不僅可以解決此類犯罪追訴和懲罰中的困難，也是基于公正和效率均衡后的一種理性和可行的選擇。

此外，由于網絡犯罪取證尤其是通過間接證據形成的證據鏈模式的取證，涉及執法人員的素質、技術水平等多方面問題，對偵查人員的邏輯推理、經驗判斷以及概率運算等各方面能力的培訓也是不可或缺的因素。鑒于訴訟制度的交互影響，同樣的要求也適合起訴、審判人員。

四、結語

本文力圖在開放的視野中，通過將網絡小額多筆犯罪取證問題置身于刑事訴訟體制及刑事證明制度和理念系統中的研究，疏通刑事取證問題中所蘊含的技術理性及其與刑事證明制度和法理之間的關系，以此揭示該取證行為對整個刑事訴訟和證明制度的深度依存關系。而經由該取證制度的完善分析，則進一步說明了：具體刑事訴訟制度的完善不應單純地以該制度所稟具的技術理性的厘清為充足，還應著眼于刑事訴訟的整個系統，關注刑事訴訟和證明的基本法理的研究，并將該法理轉化為審前取證可資借鑒的技術理性，在形上學理與形下實踐的互動中，實現具體取證問題的適當解決。

本文的論證視域雖然起始于特定種類的取證問題，但溯源其因果關系后，筆者復將論證視域切換至刑事證明制度的法理及其相關理念等視域。不過，視域的轉換，仍然以聚焦的問題及其解決為宗旨和依歸。其間的邏輯，筆者堅信，特定的取證行為仍無外于刑事訴訟的基本法理。借用古人的話，就是“理一分殊”，其中的法理仍然并無二致。

由于理有窮而情無限，實踐中的網絡犯罪取證問題還會遇到更多的挑戰。如何應對各類挑戰，實現刑事訴訟的正義，本文的論證視角和運思邏輯或可視為一種可以嘗試的新路。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）08-0047-11

何邦武，南京審計大學法學院教授，法學博士。

*本文系作者主持的國家社會科學基金項目“近代中國證據法學知識體系形成研究”（項目編號：14BFX068）的階段性成果及浙江大學互聯網刑事法律研究中心2016年度課題的階段性研究成果。