拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪正當性反思
——以刑事程序權利保障為視角

艾明

（西南政法大學，重慶401120）

拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪正當性反思
——以刑事程序權利保障為視角

艾明

（西南政法大學，重慶401120）

從刑事程序權利保障角度而言，《刑法修正案（九）》增加的拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪對不少國家和地區承認的不得強迫自證己罪權和拒絕證言權構成了威脅。我國《刑法》中長期存在這種損害刑事程序權利的罪名，值得刑法學和刑事訴訟法學研究者深刻反思。為提升我國刑事立法的科學性和正當性，刑法學研究除了需要內部反思外，亦需加強與憲法學、刑事訴訟法學以及其他部門法學的交流。

拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪；刑事程序權利；不得強迫自證己罪權

一、問題的提出

2015年8月29日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議通過《刑法修正案（九）》，學界普遍認為該修正案的一個亮點是進一步嚴密了打擊恐怖主義犯罪的法網，①張明楷：《論〈刑法修正案〉（九）關于恐怖犯罪的規定》，《現代法學》2016年第1期。具體表現為：除增加了組織、領導、參加恐怖組織罪的財產刑，修改了資助恐怖活動罪罪狀外，還增設了五個新的恐怖主義犯罪，即準備實施恐怖活動罪，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪，利用極端主義破壞法律實施罪，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪。此外，《刑法修正案（九）》第38條將我國《刑法》原第311條修改為：“明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在司法機關向其調查有關情況、收集有關證據時，拒絕提供，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”修改后，我國刑法在拒絕提供間諜犯罪證據罪的基礎上增加了拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪。

與新增的其他五個恐怖主義犯罪相比，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪的不同表現在以下三個方面。第一，從處罰行為的性質來看，其他五個恐怖主義犯罪懲治的是與恐怖主義活動有密切關聯的實質性行為，②《中華人民共和國反恐怖主義法》第3條規定：“本法所稱恐怖活動，是指恐怖主義性質的下列行為：（一）組織、策劃、準備實施、實施造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產損失、公共設施損壞、社會秩序混亂等嚴重社會危害的活動的；（二）宣揚恐怖主義，煽動實施恐怖活動，或者非法持有宣揚恐怖主義的物品，強制他人在公共場所穿戴宣揚恐怖主義的服飾、標志的；（三）組織、領導、參加恐怖活動組織的；（四）為恐怖活動組織、恐怖活動人員、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓提供信息、資金、物資、勞務、技術、場所等支持、協助、便利的；（五）其他恐怖活動。”而拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪懲治的行為并不是實質性的恐怖活動行為，而是實質性恐怖活動行為實施后，他人拒絕提供證據的行為。第二，從處罰的行為主體的類型來看，其他五個恐怖主義犯罪懲治的是積極、主動實施了實質性恐怖主義活動行為的主體，而拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪懲治的是消極、被動的不作為（拒絕提供證據）主體，重點是證人和知情人。第三，從處罰的行為所產生的時空背景看，其他五個恐怖主義犯罪懲治的行為發生在司法機關調查前的時空背景中，而拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪懲治的行為是發生在司法機關著手調查后的時空背景中，由于后者懲治的行為是發生在刑事程序開啟后的時空背景中，這讓刑事程序法研究者不免關注，這種罪名設定是否可能會與某些刑事程序權利形成潛在的沖突？

來自刑事程序法研究者的擔心并非沒有道理，最近二十余年來，國際刑事訴訟發展的一個明顯趨勢是，越來越重視對刑事程序權利的保障，對刑事程序權利的內涵和適用范圍也較以往研究得更加精細、更加深入。尤其是歐洲人權法院做出的眾多標桿性判決（leading case），對歐洲乃至世界各國及地區的法律理論和實踐均產生了巨大的影響，促使這些國家及地區在立法和司法過程中更加關注對刑事程序權利的保障。憑借對《歐洲人權公約》第6條（公正審判條款）持續做出的自主性解釋，歐洲人權法院以一己之力，逐漸抹平了歐洲大陸法系和英美法系刑事訴訟的傳統界限。有學者就指出：“程序制度差異的存在，特別是國家權力性質上的分殊被認為排除了對程序權利采用統一的方法或者理念進行統合的可能性。但這種觀點已經為歐洲人權法院的工作所打破。該法院有意地將統一的‘程序公正’標準適用到政治、宗教、地理上迥然不同的成員國。……人權法院的判例法并非通過其協調程序差異的作為（或者不作為），而是僅僅通過其存在本身就提供了更多的東西。因為，其存在暗示了刑事訴訟中共同的潛在價值。”③［瑞士］薩拉·J.薩默斯：《公正審判：歐洲刑事訴訟傳統與歐洲人權法院》，朱奎彬、謝進杰譯，中國政法大學出版社2012年版，第22-23頁。

在此背景下審視拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪的正當性，至少從刑事程序權利保障的角度可以發出如下追問。第一，這種罪名設定是否潛在地對目前已得到世界公認，被視為公正審判權核心內涵的不得強迫自證己罪權構成了威脅？④2012年我國修改的《刑事訴訟法》于第50條增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定。例如，當證人或知情人因作出陳述或履行證據提交義務有致自身入罪危險時，不免會陷入兩難境地：一方面，證人或知情人因據實陳述，積極履行證據提交義務而暴露了自身的其他罪行，從而引來國家追訴的風險；另一方面，證人或知情人援引不得強迫自證己罪權，拒絕陳述和履行證據提交義務，但這種舉動又會招致國家以拒絕提供某類犯罪證據罪發動追訴的風險。尤其是在偵查實踐中，偵查機關完全可以合法地引用刑法的這種規定迫使證人或知情人放棄不自證己罪權，這種合法地強迫是否也構成了對不自證己罪權的侵害？第二，這種罪名設定是否潛在地對目前已被大多數法治國家和地區承認的基于某種特殊關系產生的拒絕證言權構成了威脅？例如當證人或知情人是此類犯罪嫌疑人的丈夫、妻子或其他直系親屬時，證人或知情人拒絕陳述和履行證據提交義務，偵查機關現在完全可以合法地引用刑法的這種規定迫使證人或知情人放棄拒絕證言權，這種作為是否也構成了對基于特殊關系產生的拒絕證言權的侵害？

基于上述問題意識，筆者將運用刑事程序法理，從刑事程序權利保障角度反思拒絕恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪的正當性，也希望立足這一角度的分析能增強我國刑法學和刑事訴訟法學的互動關系。

二、拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪與不得強迫自證己罪權的潛在沖突

如果仍然對不得強迫自證己罪原則作傳統上的狹義理解，那么就難以發現拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪與這一原則的潛在沖突。事實上，過去二十余年里，隨著國際刑事訴訟程序的蓬勃發展，不得強迫自證己罪原則的內涵和適用范圍較傳統已有了大幅度的擴展，尤其在歐洲人權法院將不得強迫自證己罪視為《歐洲人權公約》第6條規定的“公正審判權”的核心內涵后，⑤盡管《歐洲人權公約》并沒有明確規定不得強迫自證己罪原則，但歐洲人權法院自從1993年馮克（Funke）案與1996年穆雷（Murray）案后，已數度表示不得強迫自證己罪權，乃是國際普世原則，也是《歐洲人權公約》第6條規定的“公平審判權”的核心內涵。已將對該原則的理解推上了一個新的高度。在此背景下，類似拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪這樣的罪名設定與不得強迫自證己罪權的沖突開始慢慢浮出水面。

（一）不得強迫自證己罪的適用主體：從犯罪嫌疑人、被告人到證人及凡是有自證己罪沖突之人

或許有學者認為，不得強迫自證己罪原則只適用于犯罪嫌疑人或者被告人，例如，這些學者可能會舉美國聯邦憲法第5修正案為例，該修正案規定“沒有人……可以被迫在刑事案件中成為對自己不利的證人”（No person……nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself）。從這一修正案的文義來看，好像不得強迫自證己罪原則的適用主體只包括犯罪嫌疑人或被告人，而不包括證人。實際上這種理解過于表面，早有訴訟法學者指出：“第5修正案之所以會產生上面這些疑問，原因就是制憲者犯了撰寫上的疏忽，……事實上，早期的裁判已經可以證實，即便擱置第5修正案，還是可以同樣理解不自證己罪，且如同在普通法般獲得遵循，特別是當證人面臨追訴危險時，也可以援用‘拒絕自我入罪特權’，從不曾有人懷疑過證人此時此刻的不自證己罪權利。”⑥王士帆：《不自證己罪原則》，春風煦日學術基金（臺北）2007年版，第35頁。現代以來，不得強迫自證己罪的適用主體包括證人已成為大多數國家和地區的共識。例如，德國《刑事訴訟法》第55條規定：“每個證人對此類問題可以拒絕回答，即回答這些問題就可能給自己帶來因犯罪行為或違反秩序行為受到追訴危險的問題。”⑦《德國刑事訴訟法典》，宗玉琨譯注，知識產權出版社2013年版，第30頁。德國聯邦憲法法院亦曾表示：“若對被告已不能期待其作不利于己的陳述，對于真正的證人，則更應享有這樣的待遇。他是無關的第三者，只是基于國民身份來履行發現真實的義務；法秩序于證人陳述受有刑事追訴之虞時，給予其拒絕證言權，這樣的規范彰顯了不證自明的法治國原則——公平審判原則，保護證人的人格權，使其不必貶抑為單純為了發現真實的客體地位來參與訴訟。”⑧同前注⑥，王士帆書，第69頁。日本《憲法》第38條第1項規定：不得強迫任何人為不利己之陳述。日本《刑事訴訟法》第146條規定：“證人有使自己受刑事追訴或判決之虞時，得拒絕陳述。”我國臺灣地區“刑事訴訟法”第181條規定：“證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關系之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。”

而在歐洲人權法院眼中，不得強迫自證原則不僅適用于犯罪嫌疑人/被告人和證人，凡是有自證己罪沖突之人均在該原則的射程距離之內，無論此時是否已經開啟刑事程序。在1993年的馮克（Funke）案中，法國海關官員搜查了申訴人馮克（Funke）的住宅并且扣押了一些文件，以便了解其國外資產的情況。海關官員要求申訴人交出銀行賬簿，申訴人拒絕交出，后海關官員搜查未果。法國司法部門并未對申訴人展開刑事追訴，只是以申訴人非法隱匿文件為由，起訴并判處申訴人應支付罰金。⑨根據當時的法國海關法，為了貫徹證據提交義務得發動某一法院的程序，而該項程序目的在于對違反該義務之行為人，施加自由拘束或罰金（得處10天到1個月的拘留及科處600到3000元法郎的罰金）。申訴人據此申訴至歐洲人權法院，歐洲人權法院認為，法國海關官員的作為侵害了申訴人不自證己罪的權利，違反了《歐洲人權公約》第6條的規定。盡管法國從未對申訴人進行刑事追訴，但歐洲人權法院運用“合并觀察法”仍然肯定本案存在刑事訴訟因素，因此有不自證己罪原則的適用空間。⑩林鈺雄：《論不自證己罪原則——歐洲法整合趨勢》，《臺大法學論叢》（臺北）第35卷第2期。在1996年的桑德斯（Saunders）案中，該案涉及英國公司法所定公司負責人接受行政檢查的據實答詢義務。按照當時英國公司法（Companies Act 1985）的規定，為了對抗法人欺詐等不法行為，該法科予公司負責人對于依法指定之調查員的答詢義務，違反者并有罰金及拘禁的制裁規定。①其他兩個相關的法案還包括Police and Criminal Evidence Act 1984和Criminal Justice Act 1987。英國政府在行政檢查的前置程序中發現了疑點，隨后發動刑事追訴程序，并且不顧桑德斯（Saunders）的反對，援引其在行政檢查程序的陳述，作為主要的不利證據。該案中，英國政府主張采取分離觀察法，認為前置程序本身根本還不是刑事程序，因此不適用不得強迫自證己罪原則；但歐洲人權法院堅持馮克案采用的“合并觀察法”認為，既然英國刑事法院最終使用了前置程序取得的證據，兩段程序的關聯性就不容切割，內國刑事追訴機關不能以前置或分離程序的方式或理由，來規避公約所要求的程序保障。②林鈺雄：《不自證己罪于非刑事程序之前置效力》，《月旦法學雜志》（臺北）第161期。

可見，在歐洲人權法院看來，不得強迫自證己罪原則的適用主體并不拘泥于犯罪嫌疑人/被告人，還包括有自我入罪危險的證人以及有自證己罪沖突之人，無論此時是否已經開啟刑事程序。

（二）不得強迫自證己罪的適用基準：從供述基準到主動基準

按照拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪的罪狀描述，該罪處罰的是“在司法機關向其調查有關情況、收集有關證據時，拒絕提供”的行為，這一罪狀描述使用的詞語是“證據”，而根據我國《刑事訴訟法》第48條的規定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。證據包括：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見；（七）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；（八）視聽資料、電子數據。”據此，處罰的拒絕提供證據的行為既包括拒絕進行言詞陳述的行為，也包括拒絕提交實物證據的行為。有學者在分析同出一源的拒絕提供間諜犯罪證據罪時就指出：“所謂‘拒絕提供’，主要是指當國家安全機關向知情人調查、收集他人進行間諜犯罪活動的情況和證據時，而知情人以‘不知道’、‘沒看見過’、‘沒聽見過’等虛假理由為借口，不告訴實情，不提供證言，或不將自己掌握的物證、書證等提供給國家安全機關。其實質是拒不協助國家安全機關的調查取證工作。”③潘家永：《論拒絕提供間諜犯罪有關情況、證據罪》，《政法學習》1995年第1期。

或許有學者認為，處罰拒絕進行言詞陳述的行為固然有違不得強迫自證己罪原則，但處罰證人或知情人拒絕提交掌握的實物證據并沒有違反該原則。這些學者或許會舉出美國聯邦憲法第5修正案為例，認為該修正案的字面意思是“不被強迫充當反對自己的證人”，充當證人當然要開口說話，由此可以理解為不得強迫自證己罪僅止于保護言詞證據。他們甚至還會舉美國聯邦最高法院在施默伯（Schmerber）案件中所持的觀點為例，在施默伯訴加利福尼亞案（Schmerber v.California）中，聯邦最高法院強調了證言和物證之間的區別，指出只有被告人受強迫作出的證言才受到特權的保護，包括在審判中作出的陳述。④［美］阿希爾·里德·阿馬：《憲法與刑事訴訟》，房保國譯，中國政法大學出版社2006年版，第161頁。實際上，根據美國聯邦最高法院的后期判決，不得強迫自證己罪的適用范圍不僅包括實質上導致自我歸罪的陳述，而且包括有可能導致自我歸罪的其他證據。參見宋英輝：《不必自我歸罪原則與如實陳述義務》，《法學研究》1998年第5期。

實際上，隨著對不得強迫自證己罪原則研究的深入，不得強迫自證己罪原則的保護客體早已由僅止于保護言詞證據的供述基準拓展為還保護“交出實物證據以及利用自己的身體積極配合國家追訴”的主動基準。⑤陳學權：《論不被強迫自證其罪的保護客體》，《政法論壇》2013年第5期。“所謂不自證己罪原則，是指被告/證人沒有義務在陷自己于不利的犯罪認定上主動/積極協助或主動/積極貢獻，即被告/證人無主動/積極協助義務，僅有被動協助和忍受義務。主動、被動區分模式，乃是德國通說與歐洲人權法院一致看法，亦即被告/證人并不負擔所謂的協力義務，也就是說，他沒有義務以積極的作為來協助不利于己的刑事追訴，國家也不能強制任何人必須參與對自己所涉及犯罪事實之調查。”⑥同前注⑥，王士帆書，第113-114頁。

主動基準在前述歐洲人權法院判決的馮克案中表現得最為明顯，在該案中，法國海關官員要求申訴人主動交出銀行賬簿，而歐洲人權法院認為，法國海關官員的這一作為侵害了申訴人不自證己罪的權利。不自證己罪具有超過沉默權（供述證據）的保障內涵，科予被告及相關當事人主動配合交出證物之義務，縱使不違反沉默權，還是有可能侵犯不自證己罪權。歐洲人權法院堅持的主動基準亦得到了歐盟刑事法典（Corpus Juris）的認同，⑦歐盟刑事法典是部綜合實體與程序的刑事法典。實體法部分包括刑法分則以及刑法總則的基本原則，程序法部分主要是歐盟追訴機關及程序原則的規范。在該法典中，不得強迫自證己罪原則被明文規定為作為被告人的基本程序權利及證據法則，且該法典采納了主動基準：“除了依據內國法或共同體法而來的特定文件提出義務之外，任何人皆無以積極方式直接或間接自我入罪的義務。”

主動基準抓住了設立不得強迫自證己罪原則的核心內涵，因此日益成為國際刑事訴訟的主流見解，“主動基準，其實正好緊握一個核心宗旨，即刑事訴訟禁止自我控訴入罪，因其涉及人性尊嚴，而人性尊嚴關注的是，被告必須能自由決定是否愿意將自己作為自己犯罪的證明工具”。⑧同前注⑥，王士帆書，第115頁。當然必須明確的是，在主動基準下，不自證己罪原則固然禁止強制被告積極配合追訴，但并未免除其“消極”的忍受義務，因此，諸如抽血檢測、搜查等強制處分，并不會違反此項原則。參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），中國人民大學出版社2005年版，第148頁。

（三）“強迫”含義的擴展

或許有學者認為，不得強迫自證己罪原則禁止的是國家使用直接的物理強制力迫使被告人/證人自證己罪，并不禁止國家依據制定法處罰被告/證人不協助提供證據的行為。這種看法實際上是對“強迫”概念作了傳統的狹義理解，已經不符合國際刑事訴訟發展的最新趨勢。目前主流見解普遍認為，不得強迫自證己罪原則中的“強迫”概念不僅包括直接強制情形，亦包括間接強制情形。所謂間接強制是指，追訴機關未施予物理力，但透過對被告人/證人拒絕主動協助的行為科予不利益的方式，等于是處罰不協助，壓縮被告人/證人本可自由決定是否主動協助作證的空間，是從反面來強迫被告人/證人放棄不自證己罪權利。⑨同前注⑥，王士帆書，第122頁。

其中，“于法有據”的“依法強制”是間接強制的典型型態。“依法強制”是指，國家在法律中明定得對不供述者或不配合追訴者，施以某種不利或制裁效果，據此間接達到強制被告人/證人自我入罪的目的。⑩林鈺雄：《不自證己罪原則之射程距離》，《臺灣本土法學》（臺北）第93期。1981年，德國聯邦憲法法院首先在“破產人裁定”中表達了這樣的見解，即“依法強制”侵害了被告人的沉默權，因此須以證據使用禁止來彌補、平衡，這實際上間接承認了“依法強制”型態可能損害不得強迫自證己罪原則。該案基本事實為：根據德國1877年制訂的《破產法》，該法規定破產人在破產程序中負有答覆義務，分別體現在第75條、①德國《破產法》第75條規定：“破產法院為查明程序相關狀況，得為必要調查，尤其得訊問證人、鑒定人。”盡管該條中的法律用語是“得問證人、鑒定人”，但德國實務及文獻一致認為破產法院可以訊問破產人。第100條②德國《破產法》第100條規定：“對于破產管理人、債權人委員會、債權人會議就程序相關狀況所為之詢問，破產人有義務答覆。”和第101條。③德國《破產法》第101條第2項規定：“破產人未履行法定義務或為保全破產人財產時，法院得強制拘提或給予破產人聽審后管收之規定，得施加強制手段促其履行。”此處涉及不自證己罪問題的是：當破產人遵守答覆義務而必然揭露自己犯罪行為時，是否仍須履行陳述義務以及是否強制管收？對這一問題，德國《破產法》并未交代清楚，也未明確禁止將該破產人于破產程序所作不利于己的陳述作為刑事證據使用。于是，犯罪的破產人顯然處于兩難抉擇：履行法定義務而自我入罪，或者違反義務并受拘提管收。在這樣的背景下，1981年，德國聯邦憲法法院做出“破產人裁定”，尋求彌補之道。

在該案中，破產人（憲法訴愿人）以在破產程序答覆提問有揭示刑事不法之虞為由，欲行使拒絕陳述權。德國聯邦憲法法院認為，破產人固然不得主張拒絕陳述權，但強迫自證己罪仍會影響德國《基本法》第2條第1項的人格權。因此，破產人的答覆義務，必須以刑事證據使用禁止加以補充。假如破產人在強迫下，違反其意志地引起與原規定目的不符的自我指控入罪，并且供作刑事追訴使用，破產人的人格權便是不合比例地受到侵害。④BVerfGE 56,37,50.轉引自前注⑥，王士帆書，第310頁。

其后，歐洲人權法院也在前述提及的馮克案中認為，如果國家依法強制（依據法國當時的海關法）被告人提出某項可能和刑事相關行為的證據，而在命令提出之際，刑事追訴機關對該項證據的存否根本不確定時，此種作為已經是抵觸不自證己罪核心內涵的強制行為。在2001年的J.B.案中，瑞士稅法對違反協力配合義務（含揭示義務）者所科予的罰款，同樣被歐洲人權法院認為具備“強制”要素。⑤同前注⑨，林鈺雄文。

德國聯邦憲法法院和歐洲人權法院對“強迫”概念所作的擴張理解目前已向外產生了較大的學術影響和實務影響。例如，我國臺灣地區“槍炮彈藥刀械管制條例”第18條第4項規定：“犯本條例之罪，于偵查或審判中自白，并供述全部槍炮、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。”對于“拒絕供述加重其刑”的規定，有學者即已開始反思：“所施加的加重刑罰制裁，屬于對不自證己罪最為核心內涵的直接侵犯，實乃罕見而難以想象的立法例。這個例證也清楚說明，形式上于法有據的間接強制，實質上還是可能構成違反不自證己罪原則的不當強制。”實務上，我國臺灣地區“最高法院”也已意識到該條款有違反不自證己罪之虞，因此予以“實質凍結”，形成雖有條文但幾乎不見裁判的情形。⑥同前注⑩，林鈺雄文。

（四）可能的沖突表現

通過以上梳理，從刑事程序權利保障視角而言，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪這樣的罪名設定確實可能存在著和不得強迫自證己罪權的沖突。

第一，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪的犯罪主體是明知他人有恐怖主義、極端主義犯罪行為的人，亦即證人、知情人包含在此犯罪主體之中。而不得強迫自證己罪的適用主體不僅包括犯罪嫌疑人/被告人，還包括證人，因此，不得強迫自證己罪權亦是證人的一項重要的刑事程序權利，在有的國家甚至還是一項憲法規定的程序基本權。

第二，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪處罰的是證人、知情人拒絕提供證據的行為，既包括拒絕進行言詞陳述的行為也包括拒絕提交實物證據的行為。而在不得強迫自證己罪的主動基準看來，被告人/證人沒有義務在陷自己于不利的犯罪認定上主動/積極協助或主動/積極貢獻，即被告人/證人無主動/積極協助國家取證的義務，僅有被動協助和忍受義務。因此，證人在陷自己于不利的犯罪認定上拒絕進行言詞陳述的行為和拒絕提交實物證據的行為都在不得強迫自證己罪原則的保護范圍之內。

第三，不得強迫自證己罪原則中的“強迫”概念不僅包括直接強制，還包括“依法強制”等間接強制型態。而拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪這樣的罪名設定直接將拒絕主動協助的行為入罪化，通過“以刑事構成要件入罪化，來間接脅迫人民自我入罪”，⑦同前注⑥，王士帆書，第129頁。實屬“依法強制”型態中最極端、最粗暴的立法例，直接構成對不得強迫自證己罪權利的實質侵害。

從罪狀描述來看，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪并沒有通過但書規定的設置，將例外情況排除在外，因此從理論上來說，當證人或知情人因作出陳述或履行證據提交義務有致自身入罪危險時，拒絕陳述或拒絕提交證據亦屬本條罪名處罰范圍，這已經構成對不得強迫自證己罪權利的侵害，這樣的立法例讓人憂慮。更加令人不安的是，相比之前的間諜犯罪，⑧我國《刑法》規定的間諜犯罪僅包括兩種行為：一是參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務；二是為敵人指示轟炸目標。恐怖主義犯罪、極端主義犯罪涉及的罪名更多，囊括的行為更廣，這樣的罪名設定無疑將大幅增加對不得強迫自證己罪權的殺傷范圍和力度。⑨參見《中華人民共和國反恐怖主義法》第3條對恐怖活動的規定。有刑法學者指出：單從我國現行《刑法》規定來看，有關恐怖活動犯罪的規定極為零散，尚未形成集中的、系統的結構體系。例如，我國《刑法》中純正的恐怖活動犯罪罪名相對較少，而且大多規定的是恐怖活動犯罪的“外圍性”犯罪行為，而真正的恐怖活動犯罪實行行為則由散見于危害公共安全罪、妨害社會管理秩序罪、侵犯財產罪以及侵犯公民人身權利、民主權利罪中的非純正的恐怖活動犯罪罪名進行規制。可見，恐怖活動犯罪的多樣性，導致拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪的適用范圍隨之增廣，進而擴大了對不得強迫自證己罪權的侵害范圍。參見梅傳強：《我國反恐刑事立法的檢討與完善》，《現代法學》2016年第1期。此外，這種罪名設定，一方面使得偵查機關“威脅取證”的行為正當化，對國家刑事司法的正直性造成損害，另一方面也可能助長偵查機關的取證惰性。這正如美國聯邦最高法院在著名的米蘭達訴亞利桑納州案（Miranda v.Arizona）中對不得強迫自證己罪存在的政策基礎所作的闡述：“政府必須‘尊重人格不受侵犯’，而且政府必須‘依靠自己的獨立勞動’來提供不利于被告人的證據。因此，在被追訴人拒絕提交的情況下，偵查機關可以通過強制搜查和扣押的方法收集實物證據。如果偵查機關棄用可以依法采用的強制搜查和扣押，強迫被追訴人自己交出實物證據，則其違法性就顯得非常突出。”⑩Miranda v.Arizona,384 U.S.436(1966).

三、拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪與拒絕證言權的潛在沖突

現代國際刑事訴訟法發展的另一個重要趨勢是，認識到發現真實并非是刑事訴訟的惟一目的，“發現真實也不是刑事訴訟的惟一目的。由于法治國家之刑事訴訟程序，承認其他可能優于發現真實的價值，因此，發現真實必須與其他價值相互權衡，以免偏廢一方”。①同前注⑧，林鈺雄書，第388頁。在此背景下，不少國家和地區在開展刑事訴訟活動時已經遏制了不惜一切代價查明事實真相的強烈沖動，轉而堅持證據調查上的“三不”原則（禁止不計代價、不擇手段、不問是非地發現真實）。為貫徹“三不”原則，不少國家和地區的刑事訴訟法均對證據調查手段有所拘束，“這種在一定形式上的拘束也被稱為刑事訴訟程序的司法形式性。司法形式性以一定方式與實體刑法犯罪構成要件之拘束相應。”②［德］科勞斯·緹德曼：《德國刑事訴訟法導論》，《德國刑事訴訟法典》，宗玉琨譯，知識產權出版社2013年版，第17頁。這種司法形式性除取證程序上的一般規制外，還表現為賦予相關當事人一定的權利以對證據調查手段予以限制，除了前述論及的不得強迫自證己罪權，目前被不少國家和地區承認的拒絕證言權亦是此種限制證據調查手段的重要權利。③此處所稱的拒絕證言權僅指基于某些特殊關系產生的拒絕證言權，不包括基于不得強迫自證己罪原則派生的拒絕證言權。

（一）拒絕證言權的理論基礎

證人，系指于刑事程序中，陳述自己對于系爭刑事案件待證事實的見聞的訴訟第三人。證人是一種重要的證據方法，其陳述稱為“證言”，屬于供述證據。④同前注⑧，林鈺雄書，第383頁。為實現刑事訴訟發現真實的目的，各國于刑事訴訟中普遍科以證人作證的義務，惟基于某些特定情形，可豁免證人的此項作證義務，從而形成證人的一項特殊權利。例如，在美國，拒絕證言權在性質上屬于一種“特權”（privilege），原因在于，自普通法（commonlaw）以來，美國公民皆負有作證的義務，因此，得主張免除此項義務的權利，當可名之為特權。⑤王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學出版社2005年版，第392頁。

關于拒絕證言權的理論基礎，最主要的學說有實用說（Utilitarian Approach）及人性說（Humanistic Approach）兩種見解。

實用說是美國證據法大師威格莫爾（Wigmore）所創，威格莫爾（Wigmore）認為司法正義的追求為人們所需要且企盼，公眾有權要求任何人作證，只有在符合下列四個條件時才能犧牲司法正義的需要而賦予拒絕證言權：（1）其所拒絕陳述的內容，必須基于互相信賴不會泄漏出去的情況下所得知；（2）此種信賴為維持雙方完整關系的重要因素；（3）基于公眾意見，（政府）有努力維護這種關系的必要；（4）因泄漏所帶來雙方關系的損害必需大于因獲得其證言產生正確司法裁判的利益。⑥轉引自張麗卿：《刑事程序中之拒絕證言權》，《刑與思——林山田教授紀念論文集》，元照出版有限公司（臺北）1983年版，第445-446頁。

另一派學者則批評威格莫爾的這種見解過于功利，忽略了隱私及人性尊嚴的重要性。這派學者以主張人性說的艾倫·威斯汀（Alan Westin）教授為代表，威斯汀教授認為秘密溝通的保護在現代社會中有下列四種功能。（1）個人自主（personal autonomy）：秘密溝通的保障有保護個人想法的功能。（2）情緒宣泄（emotional release）：秘密溝通的保障為人們日常所扮演的社會角色所帶來的壓力提供了宣泄渠道，使人可以放心批評而不用擔心責任。（3）自我評估（self-evaluation）：秘密溝通的保障有助于民眾判斷將個人想法從私人溝通邁進公開階段的時機。（4）親密關系的交流保護（limited and protectedcommunications）：秘密溝通的保障有助于配偶、家人、密友、同事間的互信、親密關系。其后，托馬斯·克拉藤梅克（Thomas Krattenmaker）教授更將威斯汀的人性說發揚，主張秘密溝通的保障是隱私保護的重要內容，不僅夫妻之間、律師與委托人、心理醫生與病人間的秘密溝通有保障必要，父母子女、室友與室友、醫生與病人、顧問與客戶、法官與法官助理、議員、行政官員及其助理間的秘密溝通亦有于一定條件下加以保障的需要。⑦轉引自吳巡龍：《新刑事訴訟制度與證據法則》，新學林出版股份有限公司（臺北）2003年版，第246頁。

（二）拒絕證言權的類型

目前，拒絕證言權已被不少國家和地區普遍承認，惟基于不同的法律文化傳統，在對拒絕證言權的具體規定和類型劃分上有所差異。

在美國，拒絕證言權在制定法上的表現形式為概括規定。1975年《聯邦證據規則》制訂通過之前，絕大多數的拒絕證言權型態，僅是延續普通法（common law）以來的證據法則，完全委由法官決定，并無制定法上的依據。1972年，當時的司法咨詢委員會（Judicial ConferenceAdvisory Committee）所提出的聯邦證據法草案，其中曾建議將多種在部分州法院、州法已得到承認的拒絕證言權型態，諸如配偶之間、心理醫師與病人之間、律師與委托人間等等特權，于該章做成列舉規定。不過當時國會并未接受這一建議，最后采用“理性與經驗”這一概括標準，規定于《聯邦證據規則》第5章第501條中。該條規定：“除了聯邦憲法、國會制定的法律和聯邦最高法院根據授權確立的規則另有規定外，關于證人、個人、政府或相關政府部門的特權，適用普通法的原則，由聯邦法院根據‘理性與經驗’加以解釋。”由于“理性與經驗”標準系委由聯邦最高法院依個案操作，其發展空間更大，使拒絕證言權類型能持續發展。以美國目前為例，聯邦與各州所分別承認的拒絕證言權類型，目前已不下10種，且在持續發展中。⑧許家源：《醫病關系之拒絕證言權——從美國聯邦最高法院Jaffee判決談起》，《軍法專刊》（臺北）第50卷第7期。

與美國不同，德國《刑事訴訟法》對拒絕證言權的類型作了明確規定，除了基于不得強迫自證己罪產生的拒絕證言權外，還包括如下類型。

第一，完全不受限制的拒絕證言權。德國《刑事訴訟法》第52條規定，與被指控人訂有婚約者、其配偶（即使已離婚者）及特定親等內之親屬，有權拒絕提供證言。此項規定的目的在于保護家庭和平的利益。對于這些人，法官必須在每次訊問前，用證人所能了解的方式對其告知有拒絕陳述證言的權利，否則可依德國《刑事訴訟法》第337條為上訴第三審的理由。

第二，有限制的拒絕證言權。依據德國《刑事訴訟法》第53條第3款、第3a款、第3b款的規定，“特定職業之人就其特定范圍因此身份被信賴告知或所知悉的事項”有權拒絕提供證言。所謂特定職業之人包括神職人員、律師、專業代理人、公證人、會計師、宣過誓的查賬員、稅務顧問和稅務全權代理、醫師、牙醫、心理治療師、兒童與青少年心理治療師、藥劑師和助產師等等。

第三，允許陳述證言之例外。法官及其公務人員就其職務上應保密事項，原則上，有限制性的陳述禁止，亦即，有拒絕證言的權利，但就職務上應保密事項，在獲得職務上的上級長官允準后，得為陳述（德國《刑事訴訟法》第54條）。這種上級長官的允準只有在該陳述可能帶給國家不利影響，或其對公務將有所危害或造成重大困難時，才可以被拒絕或受到限制。

此外，日本《刑事訴訟法》和我國臺灣地區“刑事訴訟法”也規定了基于身份關系、業務關系和公務關系所產生的拒絕證言權。

（三）可能的沖突表現

在不少法治國家和地區于刑事訴訟中普遍承認拒絕證言權的背景下，我國仍然在刑法中增訂拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪這樣的罪名，此種立法對拒絕證言權這項程序權利構成了實質威脅。

第一，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪的犯罪主體是明知他人有恐怖主義、極端主義犯罪行為的人，易言之，這款罪名所針對的處罰對象直指知悉恐怖主義犯罪、極端主義犯罪的證人，而且從罪狀描述來看，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪并沒有通過但書規定的設置，將可能享有拒絕證言權的證人排除在外，而是將潛在的一切證人一網打盡，因此從理論上而言，即使牽涉這些犯罪的犯罪嫌疑人、被告人之至親（如配偶、父母、子女）亦在此款罪名處罰范圍內。由于有這樣的罪名設定，這些基于身份關系的至親證人將陷入法律制造的兩難情境中，一方面，基于親情倫理的考量，自身可能并不情愿提供使至親之人入罪的證言，另一方面，如拒絕提供證言，自身亦將面對國家的追訴風險。而且，這樣的罪名設定，也為偵查機關隨意操弄犯罪嫌疑人的程序地位，為其“合法”威脅犯罪嫌疑人提供了空間。例如，偵查機關在已鎖定犯罪嫌疑人的情況下，卻以證人身份傳喚其提供證言，并以此種罪名發出“合法”的追訴“威脅”，使犯罪嫌疑人陷入兩難境地，如果拒絕陳述，自身可能觸犯拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪，如果陳述，則有將自身陷入其他罪名之虞，偵查機關的這種作為無疑又對犯罪嫌疑人不得強迫自證己罪的權利構成了威脅。

第二，拒絕證言權既保護證人拒絕陳述證言的行為，也保護拒絕提交證據的行為。例如，德國《刑事訴訟法》第95條規定，拒絕證言權亦適用于提出命令式的扣押。根據該規定，即使享有拒絕證言權之人拒絕主動提交證據，亦不得對其施以秩序罰或強制措施，遑論直接入刑。而我國《刑法》設定的拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪不僅處罰證人拒絕陳述證言的行為，亦處罰證人拒絕主動提交證物的行為，這種罪名設定對證人享有的拒絕證言權可謂造成了全方位的侵害。

四、進一步的反思：從刑法學和刑事訴訟法學的雙重角度

或許有學者認為，筆者的上述擔憂實屬多慮，因為按照拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪的罪狀描述，只有“情節嚴重”的拒絕提供行為才會觸犯此罪名，也即謂此款罪名屬于情節犯，在實務運作中容有解釋空間，因此并不一定會對不得強迫自證己罪權和拒絕證言權構成侵害。另有學者或認為，我國《刑事訴訟法》第60條規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”該條并沒有除外規定，因此從實證法的角度，我國的證人并不享有拒絕證言權，⑨我國《刑事訴訟法》第188條規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”據此，在我國，基于身份關系的證人只享有拒絕強制出庭作證權。既然不享有拒絕證言權，何談與拒絕證言權的沖突。

上述質疑或許有一定道理，但筆者撰寫本文的意圖并不是要從微觀的法律技術角度探討該條罪名的具體適用和解釋問題，而是想從宏觀的國際刑事訴訟發展趨勢，從刑事程序權利保障角度，探討該條罪名設定的正當性問題，以期加強刑法和刑事訴訟法的互動。如果在法學研究中一味地屈從于實證法，長此以往的結果將削弱研究者批判的意識和能力。這一點德國著名法學家拉德布魯赫在反思實證主義對納粹統治所應負的責任時就深刻地指出：“實證主義，使德國的法學人士階層無力反抗以犯罪為內容的法律。”⑩［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2013年版，導論，第6頁。

因此，對于法學研究者而言，更值得反思的是，在域外刑事訴訟法學界日益強調對程序權利保障的今天，類似拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪這樣的罪名為何在我國《刑法》有擴大趨勢？我國刑法為什么會有這樣的立法理念和立法技術？刑法的立法除了受到自身的約束如刑法謙抑原則、罪刑法定原則的約束外，是否還應當多傾聽來自憲法、刑事訴訟法以及其他部門法的聲音？限于篇幅，以下筆者主要從刑法學和刑事訴訟法學雙重角度進行反思。

（一）刑法學層面的反思

首先值得反思的是，我國刑法學研究的視野較為狹窄，對與其緊密相關的刑事訴訟發展的最新趨勢較為忽視，以致頻頻出現侵害刑事程序權利的立法例。①另一個典型的例子是圍繞我國《刑法》原第306條設立的辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪引發的爭論。參見孫燕：《“律師偽證罪”該不該取消？》，《河南法制報》2011年7月25日。實際上，刑法和刑事訴訟法同屬于公法中的重要部門法，二者分別從實體和程序兩個方面對國家的刑罰權進行了限制，由于目的的一致性，有關研究者應當加強交流和了解，但我國目前的刑法學研究較為忽視刑事程序權利對實體法的限定功能。“程序權利的作用在于對國家權力從程序上進行制約，以便確保個人受到有尊嚴的對待，并受到尊重，因此程序權利被用來限制實體法的適用”。②同前注③，薩默斯書，第212-213頁。對于刑法學研究中忽視刑事程序保障的觀念，學者亨利·哈特（Henry Hart）早在其1959年的刑法名著中就提出了警示：“如果任何行為皆可被界定為犯罪，那么堅持刑事追訴中的程序保障有什么作用呢？”③同前注③，薩默斯書，第220頁。

與之相比，域外法治國家刑法學的研究視野較為廣闊，較為注重與刑事訴訟法學的互動交流，尤其在探討某些刑法問題時，往往會引入刑事訴訟法學的視角進行反思。例如，圍繞德國《刑法》規定的交通肇事罪的爭論即屬此例。

德國《刑法》第142條規定：“交通事故發生后，交通事故參與人未為下列行為而離開肇事地點者，處三年以下有期徒刑并處罰金（Ⅰ）：①為有助于其他肇事參與人或被害人，在場以查明確認肇事參與人的身份、車輛、或參與方式，或陳述其于事故發生之參與方式。②無人證實其身份之前，根據當時情形等候相當時間。事故參與人有下列情形之一，離開肇事地點且未事后立即加以查明確認者，依前款規定處罰（Ⅱ）：①等候期間已過（第1款第2項）；②認為離開有理由或可被原諒。事故參與人向權利人（第1款第1項）或就近的警察機關報告其參與該事故，且告知其通訊地址及牌照和車輛停放地點，并且在可期待的期間內立即查明確認者，即已完成事故參與人之確認義務。但事故參與人藉由查明確認的舉動而意圖阻撓者，不在此限。”

根據以上規定，德國交通肇事罪的條文總共科予肇事者三項義務：在場義務，等候義務與查明、報告義務。德國著名刑法學家許內曼（Schünemann）教授從憲法和刑事訴訟法的角度認為，如果以不得強迫自證己罪原則的主動基準判斷，肇事者的查明、報告義務已違反不得強迫自證己罪原則。“事故參與者不僅必須在事故現場等待，也必須明示地告知警察或受害人‘他參與了事故’；并且如果他離開事故現場，他必須使立即的事后確認成為可能，透過通知就近的警察機關他參與事故的發生，以及他的通訊方式、居所和其汽車的特征以及所在地。……涉及之人必須透過明白地說明幫助警察進行事故的確認，而且甚至規定在他未照情況等待適當時間之后，有人樂意進行確認，他才可以離開事故現場。……返回義務和介紹義務已違反憲法的基本原則。”因此，許內曼教授從刑事程序權利保障角度，將該條規定稱為：“整部刑法典在憲法上最有疑問的規定”，乃是“現代德國刑法最令人憂傷的事件之一，無法被推薦為典范。”④轉引自前注⑥，王士帆書，第129-130頁。

其次值得反思的是，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪設立的保證人是否都具備作為可能性，從而構成真正不作為犯（尤其是從刑事程序權利保障角度而言）。

所謂真正不作為犯，是指刑法分則條文明文規定了保證人與不作為內容的犯罪。我國學者張明楷教授認為，刑法規定的真正不作為犯存在兩種類型，其中一類是對保證人只需要進行事實判斷的真正不作為犯，例如，我國刑法關于拒絕提供間諜犯罪證據罪的規定：“明知他人有間諜犯罪行為，在國家安全機關向其調查有關情況、收集有關證據時，拒絕提供，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”該罪的保證人是明知他人有間諜行為并受國家安全機關調查的人，對此只需要進行事實判斷即可，不作為內容是不提供有關情況與證據。⑤張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第151頁。按照不作為犯成立的理論，“任何一種不作為犯的成立，都以保證人具有作為可能性和結果回避性為前提。所以，作為義務的發生根據，同樣適用于非典型的真正不作為犯；作為可能性與結果回避可能性，則適用于全部不作為犯”。⑥同上注，張明楷書，第154頁。

那么類似拒絕提供證據罪這種罪名設定的保證人——證人，是否都具備作為可能性呢？對于怎樣認定保證人履行義務可能性的問題，我國刑法學界目前的主流見解是采客觀說。“作為的可能性是不作為犯客觀方面的構成要件，只能就客觀存在的事實而做客觀判斷。至于義務人的主觀認識問題，則屬于其主觀要件。因此，認定有無作為可能性，只能以行為人的本人能力為標準，而做客觀判斷。”⑦熊選國：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，第219頁。一般認為，在下列情況下，行為人沒有履行義務的可能性。⑧林山田：《刑法通論》（增訂七版），三民書局（臺北）2001年版，第305頁。（1）無作為能力：如因昏迷、麻醉、抽搐、或手腳為繩索捆綁等情況下。（2）生理上的缺陷：如聾啞、疾病，或其他身體之殘障等。（3）空間之距離：如保證人與足以防止結果發生之地，相距過遠。（4）欠缺救助所必要之能力、經驗、知識或者工具：如不會游泳、不會做人工呼吸、體力不足等。

筆者認為，一律以行為人自然能力為標準做有無履行義務可能性的客觀判斷并不全面，因為行為人畢竟是社會人，處于千絲萬縷的社會聯系之中，對于某些義務的履行可能會損及其他的社會倫理關系或者信賴關系，此時亦應考量行為人的某些主觀認識因素。因此，在判斷保證人作為的可能性方面，應當在客觀說的基礎上，吸納主觀說的合理內容。主觀說認為，除就生理之作為可能性外，尚需就行為人對于作為目的之認知而作判斷。⑨［日］大塚仁：《刑法概說各論》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第129-130頁。具體至拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪設立的保證人——證人而言，如果其認識到陳述行為或提交證據行為有致自身或其直系親屬入罪危險，或者有損親情倫理關系以及基于職業所生的信賴關系，且這些主觀上的考量目前已為國際刑事程序權利普遍加以客觀承認，在此狀況下，亦應認定保證人不具備作為可能性，不能成立真正不作為犯。這條思路的提出，也為從刑事程序權利保障角度限縮該條罪名的適用范圍，提供了一定的理論支持。

（二）刑事訴訟法學層面的反思

首先值得反思的是，我國《刑事訴訟法》對具體程序權利的保障似乎持一種矛盾的態度，這種看似矛盾的態度給了刑事法立法者一個錯誤的信號。盡管我國《刑事訴訟法》增加了“尊重和保障人權”的規定，但在具體程序權利的保障上似乎卻持一種矛盾的態度。最明顯的例子是，一方面我國《刑事訴訟法》在第50條增加“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定，另一方面仍然在該法第118條保留“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”的規定。針對這些沖突的規定，德國的赫爾曼教授就指出：“一部法律中有兩項重要的規定完全對立，這必須被看作是一個非常性立法策略。中國立法機關可能在改革的過程中不知道應當往哪個方向走。這項改革不僅會影響刑事司法而且會影響公眾生活的諸多方面。”⑤［德］約阿西姆·赫爾曼：《警察審訊的權力游戲：德、美、中三國比較研究》，朱奎彬譯，《西南民族大學學報（人文社科版）》2015年第12期。既然研究者看來在刑事訴訟法內部，對不得強迫自證己罪權利的保護都是如此不堅決，那么就很難責怪刑事實體法中會出現類似拒絕提供證據罪這種損害不得強迫自證己罪權的罪名。

其次值得反思的是，我國《刑事訴訟法》在刑事訴訟的目的上，盡管抽象上一貫強調查明事實真相與保障人權的平衡，但在具體的條文設計上，查明事實真相的目的仍占壓倒性優勢。例如，前述的“三不”原則（禁止不計代價、不擇手段、不問是非地發現真實）在我國并沒有得到徹底貫徹。最明顯的例子是，我國《刑事訴訟法》并沒有規定各種類型的拒絕證言權，而是規定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”，從這種規定所運用的語言和句式中，不難嗅出我國《刑事訴訟法》所散發的為查明事實真相不惜損害其他社會關系的氣息。

再如，我國《刑事訴訟法》第52條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據。……凡是偽造證據、隱匿證據或者毀滅證據的，無論屬于何方，必須受法律追究。”該條款未規定任何的除外規定，表現出不惜代價獲取證據，查明事實真相的強烈意愿，有違現代法治國家在證據調查上堅持的“三不原則”。尤其是在我國《刑事訴訟法》于第50條增訂“不得強迫任何人證實自己有罪”的背景下，上述規定明顯與不得強迫自證己罪原則相沖突。因為按照前述闡明的不得強迫自證己罪原則的主動基準，被告人/證人沒有義務在陷自己于不利的犯罪認定上主動/積極協助或主動/積極貢獻，而我國法一方面規定“不得強迫任何人證實自己有罪”，另一方面又科予有關單位和個人積極主動提交證物的義務，且以間接強制為保障，明顯與不得強迫任何人證實自己有罪原則相沖突。更令人憂慮的是，調取證據條款規定本身只是我國《刑事訴訟法》規定的一個概括授權條款，但實踐中偵查機關卻依據此條款開發出獨立的取證措施——調取證據措施，對此現象，我國刑事訴訟法學界基本上沒有問題意識，也沒有提出法理質疑。如果對我國《刑事訴訟法》都可以作此種解讀，那么特別授權規定的取證規范還有何意義？這正如有學者尖銳指出的：“假使警察可以援引這種一般調查權限規定來作為正當基本權干預的概括授權條款，那么，刑事訴訟上依照法律保留而來的特別授權條款（諸如搜索、扣押、身體檢查、通訊監察等），豈非形同具文？”⑥林鈺雄：《干預保留與門檻理論——司法警察（官）一般調查權限之理論檢討》，《政大法學評論》（臺北）第96期。正是由于刑事訴訟法學界對我國《刑事訴訟法》中有違證據調查“三不”原則，且與不得強迫自證己罪原則相沖突的規定反思不足，才給立法者在刑法上設立這種損害不得強迫自證己罪權的罪名提供了機會。

最后值得反思的是，我國刑事訴訟法學界對于刑事程序權利保障的最新趨勢了解較為滯后，由于研究滯后，對于損害程序權利的立法例往往沒有形成問題意識，不能有效地從刑事程序權利保障角度展開正當性質疑。例如，由于對不得強迫自證己罪原則內涵的最新發展缺乏了解，刑事訴訟法學界不僅未對我國刑法中原有規定的拒絕提供間諜犯罪證據罪這種有損該原則的罪名提出質疑，而且放任該罪名擴充內容，形成拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪，使其進一步對不得強迫自證己罪權造成沖擊。

五、結語

針對最近幾年我國刑法罪名不斷擴張的現象，部分刑法學研究者已經開始了反思。例如，劉憲權教授就指出《刑法修正案（九）》中情緒性立法現象表現較為突出和嚴重。他建言：“科學的刑事立法必須力戒情緒，既要遵循刑法發展的內在規律，又要對輿論或民意的反應有所為且有所不為。”⑦劉憲權：《刑事立法應力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，《法學評論》2016年第1期。筆者認為，提升刑事立法的科學性和正當性除了需要刑法學內部的反思，亦需加強與憲法學、刑事訴訟法學以及其他部門法學的交流。蘇力教授在分析最高人民法院關于奸淫幼女的批復時就已指出，刑法解釋的這種錯誤主要來自對部門法操作理論的過度信任和缺少學術的多樣性。⑧蘇力：《司法解釋、公共政策和最高法院》，《法學》2003年第8期。為了進一步增強刑法學研究的學術多樣性，筆者于本文中嘗試從刑事程序權利保障的角度，對拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪的正當性進行反思，希望從這一角度展開的探討，能增進刑法學和刑事訴訟法學研究者之間的交流和了解。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）08-0148-13

艾明，西南政法大學教授，法學博士。

*本文為2014年國家社科基金重點項目“刑事訴訟法解釋學的原理及運用研究”（項目編號：14AFX014）和2016年西南政法大學科研資助項目“偵查程序法治化與公民基本權利保障問題研究”的階段性成果。