貪污受賄犯罪的法定刑應(yīng)當(dāng)區(qū)分*

姜　濤

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023）

貪污受賄犯罪的法定刑應(yīng)當(dāng)區(qū)分*

姜濤

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023）

貪污受賄犯罪的法定刑設(shè)置有并軌制模式與分離制模式之分。對此，1949年以后的我國刑法有一個從并軌制到分離制再到并軌制的發(fā)展過程。現(xiàn)行我國刑法對貪污受賄犯罪采取并軌制模式，采取同一法定刑。在從嚴治腐的刑事政策選擇中，功利意義上的效能是刑法首先考慮的價值，貪污受賄犯罪的法定刑并軌，是一種較為有效的制度安排。然而，從法理上審視，貪污罪和受賄罪在保護法益、不法內(nèi)涵、責(zé)任程度、量刑情節(jié)上不同，采取并軌制會帶來因法定刑設(shè)置粗糙而導(dǎo)致的量刑不公問題，故貪污罪與受賄罪的法定刑應(yīng)當(dāng)“區(qū)別對待”：受賄罪的法定刑原則上應(yīng)當(dāng)高于貪污罪，應(yīng)當(dāng)降低受賄罪的入罪門檻，且受賄罪應(yīng)當(dāng)采取交叉式法定刑。

貪污；受賄；量刑標(biāo)準(zhǔn)；刑事政策；法理；責(zé)任主義；交叉式法定刑

貪污受賄犯罪始終是我國立法與司法關(guān)注的焦點，①本文意義上的貪污受賄犯罪若無特指，是貪污罪與受賄罪的合稱。也是刑法理論關(guān)注的熱點。就前者而言，1949年以后的我國有一部專門刑法、兩部單行刑法、兩部刑法典、三部刑法修正案、兩個立法解釋和多部司法解釋涉及腐敗犯罪問題。就后者而言，學(xué)界就貪污受賄的立法重構(gòu)（主要集中于犯罪模式是采取定性或定性+定量），法定刑調(diào)整（如提高入罪門檻和法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)、計贓量刑抑或采取“數(shù)額+情節(jié)”量刑模式等），刑事政策（如嚴而不厲或又嚴又厲抑或抓大放小等）進行了比較全面的研究。遺憾的是，就貪污罪與受賄罪的法定刑是否應(yīng)該“區(qū)別對待”的問題，理論界雖有關(guān)注，②最早主張貪污受賄犯罪的法定刑應(yīng)當(dāng)分離的我國學(xué)者是曹子丹教授，他指出，因兩罪侵犯客體不同，不宜采取相同的法定刑。參見曹子丹：《我國刑法中貪污罪賄賂罪法定刑的立法發(fā)展及其完善》，《政法論壇》1996年第2期。隨著《刑法修正案（九）》（草案）對貪污受賄犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)的改動，兩罪是否應(yīng)采取同一法定刑的問題再次引起學(xué)界的關(guān)注，梁根林教授指出，兩罪在不法內(nèi)涵、行為性質(zhì)、行為內(nèi)容、行為方式等方面存在差異，并不適合采取同一法定刑。參見粱根林：《貪污受賄定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的立法完善》，《中國法律評論》2015年第2期。趙秉志教授則以貪污、受賄罪在犯罪客體、犯罪成本、犯罪黑數(shù)不同及犯罪數(shù)額在兩罪社會危害性評價上中的作用和地位不同為由，主張兩罪的法定刑應(yīng)該區(qū)分。參見趙秉志：《完善貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的思考和建議》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2015年第2卷），法律出版社2015年版。但并沒有進行系統(tǒng)研究。筆者認為，司法上的混亂與立法上對貪污受賄犯罪的法定刑設(shè)置采取并軌制的模式有關(guān)，這種并軌制的模式是政策治理時代的產(chǎn)物，當(dāng)前我國刑法仍采取這一模式，明顯不合時宜，會帶來顧此失彼的消極影響。如果立足于法理對待這一問題，則貪污受賄犯罪的法定刑應(yīng)走向分離制的模式，“區(qū)別對待”應(yīng)成為立法者未來修正我國刑法時的基本選擇。

一、貪污受賄犯罪之法定刑的演變

“一頁歷史勝過一卷邏輯”，③［美］本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第32頁。從歷史角度審視，貪污受賄犯罪的法定刑由分離走向并軌，只是近現(xiàn)代政策治理模式的產(chǎn)物，并不具有法律文化基礎(chǔ)，也不具有國際間的一致性，相反，這只是基于從嚴治腐刑事政策所做出的一種臨時制度安排。對此，筆者于本文中擬區(qū)分為兩個時期進行考察。

（一）建國前的區(qū)別對待

《唐律》是目前保存完整的我國封建社會刑法典，《唐律》把貪污、受賄犯罪集中規(guī)定在職制篇，并對貪污、受賄規(guī)定了不同的法定刑。有學(xué)者指出，《唐律》除在名例篇對貪贓受賄行為做出總則性規(guī)定外，還在職制篇規(guī)定了“（受財）枉法與（受財）不枉法”、“受所監(jiān)臨（財物）”、“坐贓”、“其它類型（受豬羊等供饋、受舊屬財物、因官挾勢乞索財物、家人借貸役使買賣、受財分求余官等）”。④參見羅欣：《〈唐律〉中之貪污賄賂犯罪初探》，《法學(xué)評論》2000年第4期。也有學(xué)者做出更細致的梳理，認為《唐律》用20條律文規(guī)定57個受賄罪罪名，《唐律》法網(wǎng)十分嚴密，“從具體規(guī)定來看，從犯罪性明顯的一般受賄到犯罪性不明顯的隱性受賄，從事前受賄到事后受賄，從接受財產(chǎn)性利益的受賄到接受非財產(chǎn)性利益的受賄，律疏皆規(guī)定為犯罪，監(jiān)臨官、在官非監(jiān)臨、非監(jiān)臨官、使職官、離任官、一般官員、官員家人，律疏皆將其規(guī)定為犯罪主體”。⑤謝紅星：《〈唐律疏議〉受賄罪罪名體系探析——兼與〈刑法〉比較》，《北方法學(xué)》2012年第2期。盡管《唐律》中的貪污、受賄與現(xiàn)代意義上的貪污、受賄有所區(qū)別，但對貪污、受賄的法定刑進行區(qū)分的規(guī)定是明確的。比如，職制篇第136條規(guī)定：“諸受人財而為請求者，坐贓論加二等；監(jiān)臨勢要，準(zhǔn)枉法論。與財者，坐贓論減三等。若官人以所受之財，分求馀官，元受者并贓論，馀各依己分法。”再如，職制篇第142條規(guī)定：“諸貸所監(jiān)臨財物者，坐贓論；（授訖未上，亦同。馀條取受及相犯，準(zhǔn)此。）若百日不還，以受所監(jiān)臨財物論。強者，各加二等。（馀條強者準(zhǔn)此。）若賣買有剩利者，計利，以乞取監(jiān)臨財物論。強市者，笞五十；有剩利者，計利，準(zhǔn)枉法論。即斷契有數(shù)，違負不還，過五十日者，以受所監(jiān)臨財物論。即借衣服、器玩之屬，經(jīng)三十日不還者，坐贓論，罪止徒一年。”此外，即使都是受賄罪，但因主體或客觀表現(xiàn)（如犯罪對象、利用職權(quán)或身份不同），《唐律》規(guī)定的法定刑也有差異。《唐律》把監(jiān)臨主司受賄罪依據(jù)后果分為“受財枉法”和“受財不枉法”兩種，職制篇第138條規(guī)定：“諸監(jiān)臨主司受財而枉法者，一尺杖一百，一匹加一等，十五匹絞；不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流。無祿者，各減一等：枉法者二十匹絞，不枉法者四十匹加役流。”官員受財不枉法的危害小于受財枉法，故對受財枉法的法定刑重于不枉法，受財枉法贓物價值達到15匹，就要處絞刑，而受財不枉法財物價值即使到30匹，最高也只處加役流。

這種分離制的模式在《大清新刑律》也有體現(xiàn)。《大清新刑律》在第6章“關(guān)于瀆職之罪”中專門規(guī)定了受賄、濫用職權(quán)等瀆職犯罪，在其第33章“詐欺取財罪”中規(guī)定了貪污犯罪的刑事責(zé)任，對貪污受賄的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)進行區(qū)分。⑥參見高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會科學(xué)文獻出版社2013年版，第736-737頁。其中，受賄罪區(qū)分為事前受賄罪與事后受賄罪，《大清新刑律》第141條所規(guī)定的對于官員、公斷人事后預(yù)約或收受賄賂的處刑為：基本犯的刑罰為拘役或四等以下有期徒刑；“因為不正之行為或不為相當(dāng)之行為”，而事后又實際或預(yù)約收受賄賂的處刑為“二等至四等有期徒刑”。⑦參見懷效鋒：《清末法制變革史料（下卷）》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第479頁。該法并沒有設(shè)置貪污罪罪名，但其規(guī)定的“攬納稅糧罪”、⑧《大清律例·吏律·倉庫·攬納稅糧》律文規(guī)定：“凡攬納（他人）稅糧者，杖六十，著落（本犯）赴倉（照所攬數(shù)）納足，再于犯人名下（照所納數(shù)）追罰一半入官。”“若監(jiān)臨主守（官役挾勢）攬納者，加罪二等（仍追罰一半入官）。”《大清律例·吏律·倉庫·攬納稅糧》，田濤、鄭秦點校，法律出版社1999年版。“監(jiān)守自盜倉庫錢糧罪”、⑨《大清律例·刑律·賊盜·監(jiān)守自盜倉庫錢糧》規(guī)定：“凡監(jiān)臨主守自盜倉庫錢糧等物，不分首從并贓論罪（并贓謂如十人節(jié)次共盜官銀四十兩，雖各分四兩入己，通算作一處，其十人各得四十兩，罪皆斬，若十人共盜五兩，皆杖一百之類，三犯者絞問實犯）。”《大清律例·刑律·賊盜·監(jiān)守自盜倉庫錢糧》，田濤、鄭秦點校，法律出版社1999年版。“侵欺、借貨守掌在官財物罪”等，⑩《大清律例·戶律·倉庫·守掌在官財物》規(guī)定：“凡官物當(dāng)應(yīng)給付與人，已出倉庫而未給付，若私物發(fā)供官用，已送在官而未入倉庫（實為官物），但有人守掌在官（官司委僉守掌之人），若有侵欺借貨者，并計（入己）贓以監(jiān)守自盜論（若非守掌之人侵欺者，依常人盜倉庫律論，其有未納而侵用者，經(jīng)催里納保歇，各照隱匿包攬欺官取財科斷，不得概用此律）。”《大清律例·戶律·倉庫·守掌在官財物》，田濤、鄭秦點校，法律出版社1999年版。都屬于現(xiàn)代刑法意義上的貪污罪，其法定刑與受賄罪存在明顯的差異。

在抗日戰(zhàn)爭與解放戰(zhàn)爭時期，中國共產(chǎn)黨政權(quán)制定了不少條例，以滿足懲治腐敗的需要。1930年3月25日制定的《裁判條例》第4章第33規(guī)定：“有下列行為之一者槍決：（一）侵吞公款至300元以上者；（二）受賄至50元以上者；……”在量刑標(biāo)準(zhǔn)上區(qū)別對待，受賄的處罰比貪污重。1938年8月15日陜甘寧邊區(qū)政府頒布的《陜甘寧邊區(qū)政府懲治貪污暫行條例》第2條規(guī)定了以貪污論罪的九種情形，即“克扣或截留應(yīng)行發(fā)給或繳納之財物者”、“買賣公用物品從中舞弊者”、“盜竊侵吞公有財物者”、“強占強征或強募財物者”、“意在圖利販運違禁或漏稅物品者”、“擅移公款作為私人營利者”、“違法收募稅捐者”、“仿造或虛報收支賬目者”、“勒索敲詐，收受賄賂者”、“為私人利益而浪費公有之財物者”。該條例第3條規(guī)定了四個法定刑幅度：（1）貪污數(shù)額在五百元以上者，處死刑或五年以上之有期徒刑；（2）貪污數(shù)額在三百元以上五百元以下者，處三年以上五年以下之有期徒刑；（3）貪污數(shù)額在一百元以上三百元以下者，處一年以上至三年以下之有期徒刑；（4）貪污數(shù)額在一百元以下者，處一年以上之有期徒刑或苦役。此外，1941年《晉西北懲治貪污暫行條例》、1940年《山東省懲治貪污暫行條例》中的“勒索敲詐、招搖撞騙、收受賄賂者”，1942年《淮北蘇皖邊區(qū)懲治貪污暫行條例》中的“因職務(wù)上之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正當(dāng)利益者”，1943年《蘇中區(qū)懲治貪污暫行辦法》中的“收受賄賂者”，1945年《浙東行政區(qū)懲治貪污暫行條例》中的“因職務(wù)上之行為，要求期約，收受賄賂或其他不正當(dāng)利益者”，1947年《東北解放區(qū)懲治貪污暫行條例》中的“利用職權(quán)違法受賄及圖謀不正利益者”等規(guī)定，也都把受賄納入貪污罪的范疇，并對貪污與受賄實行同一的法定刑，體現(xiàn)了政策模式下“宜粗不宜細”、“功效重于公平”等立法理念。

另外，1949年之前的兩個有關(guān)懲治貪污的條例，也采取并軌制。

綜上可見，把受賄視為貪污的一個類別，并對貪污受賄按照同一法定刑、同一量刑標(biāo)準(zhǔn)量刑，在我國戰(zhàn)爭年代是具有政策傳統(tǒng)的。在戰(zhàn)爭年代，中國共產(chǎn)黨的主要任務(wù)是聯(lián)合一切可以團結(jié)的力量進行抗戰(zhàn)和解放全中國。這些條例兼具有黨紀(jì)和國法的功能，屬于典型的政策。政策追求效率、功能，而忽略犯罪類型劃分的意義，對貪污受賄犯罪采用并軌制的模式，也就在所難免。

（二）建國后的往復(fù)循環(huán)

歷史地看，貪污受賄犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)在1949年后的我國刑法發(fā)展中，有一個“不區(qū)分”到“區(qū)分”再到“不區(qū)分”的發(fā)展過程。回顧這一歷程，有助于正確分析并軌制背后的政策推動力。

由于劉青山、張子善貪腐案的重大影響，我國1952年頒布了《中華人民共和國懲治貪污條例》，該條例只規(guī)定了貪污罪，此類貪污包括貪污、受賄、挪用、假公濟私等，并且不論數(shù)額大小一律構(gòu)成犯罪。可見，該條例對貪污受賄犯罪的法定刑采用的是并軌制的模式。

1979年我國《刑法》第155條（貪污罪）規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，貪污公共財物的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大、情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑。”該法第185條（受賄罪）規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役。贓款、贓物沒收，公款、公物追還。犯前款罪，致使國家或者公民利益遭受嚴重損失的，處五年以上有期徒刑。”可見，在1979年我國刑法中貪污受賄犯罪的法定刑有所區(qū)分，且貪污罪的法定刑高于受賄罪。

1982年我國開始第一輪“嚴打”專項整治活動，因當(dāng)時刑法理論儲備不足和對貪污受賄犯罪本質(zhì)屬性認識上的偏差，以及對經(jīng)濟犯罪與社會穩(wěn)定之間關(guān)聯(lián)的過度估計，全國人民代表大會常務(wù)委員會1982年3月8日通過的《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》（以下簡稱：《決定》）將1979年我國刑法第185條第1款和第2款修改為“國家工作人員索取、收受賄賂的，比照刑法第155條貪污罪論處；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑”。這在加重對受賄罪處罰的同時，也使貪污受賄犯罪的法定刑實現(xiàn)了并軌。就此次并軌的原因來說，正如《決定》所指出的，“鑒于當(dāng)前走私、套匯、投機倒把牟取暴利、盜竊公共財物、盜賣珍貴文物和索賄受賄等經(jīng)濟犯罪活動猖獗，對國家社會主義建設(shè)事業(yè)和人民利益危害嚴重，為了堅決打擊這些犯罪活動，嚴厲懲處這些犯罪分子和參與、包庇或者縱容這些犯罪活動的國家工作人員，有必要對《中華人民共和國刑法》的一些條款作相應(yīng)的補充和修改”。其實，立法者對受賄罪的法定刑的改變，應(yīng)當(dāng)是受類推思維的影響，這種類推思維的法律依據(jù)是1979年我國刑法第79條的規(guī)定：“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)。”

與此同時，隨著“嚴打”刑事政策的實施，1987年，國家把貪污、行賄受賄納入“嚴打”刑事政策的范疇，強調(diào)從嚴、從快懲治腐敗犯罪。緊接著，1988年1月22日全國人大常委會頒布并實施了《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》（以下簡稱：《補充規(guī)定》），其第2條規(guī)定貪污罪的量刑，第5條對受賄罪的處罰做出規(guī)定。《補充規(guī)定》對貪污受賄犯罪的處罰既采取并軌制的模式，又有所分離。這種分離具體體現(xiàn)有三點。（1）受賄數(shù)額不滿1萬元，使國家利益或者集體利益遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑。這種處罰比貪污罪重，貪污罪需要5萬元以上.（2）受賄數(shù)額在1萬元以上，使國家利益或者集體利益遭受重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。這種處罰比貪污罪重，貪污罪需要5萬元以上，且有“十年以上有期徒刑”這一量刑幅度。（3）索賄的，從重處罰。這是受賄罪所具有的特有情節(jié)。

隨后，1997年我國刑法基本上延續(xù)《補充規(guī)定》的量刑標(biāo)準(zhǔn)，對貪污受賄犯罪采取完全意義上的并軌制，即我國刑法第382條規(guī)定了貪污罪是什么和該法第383條規(guī)定了貪污罪的四個法定刑幅度；該法第385條規(guī)定了受賄罪是什么；該法第386條規(guī)定：“犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依據(jù)刑法第383條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰。”可以說，1997年我國刑法雖然規(guī)定索賄的從重處罰，但只是以法律擬制的方式，對受賄罪的加重處罰情節(jié)做出規(guī)定，除此之外，其他方面采取的乃是完全意義上的并軌制。1997年我國刑法頒布之后的《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（九）》（以下簡稱：《修九》）雖然都涉及貪污受賄犯罪問題，但主要是嚴密法網(wǎng)（如增加利用影響力受賄罪），或?qū)α啃虡?biāo)準(zhǔn)進行調(diào)整（確立“數(shù)額+情節(jié)”量刑標(biāo)準(zhǔn)、增加死緩后的終身監(jiān)禁），其均沒有改變貪污受賄犯罪之法定刑的并軌制模式。

從上述梳理不難看出，在1949年以前，中國共產(chǎn)黨政權(quán)制定的貪污條例等具有典型的政策性，主要是為應(yīng)對戰(zhàn)爭年代反腐的需要，“宜粗不宜細”成為反腐立法的選擇，因此把受賄行為等納入貪污罪，并對貪污受賄犯罪實行完全相同的法定刑。1949年以后，雖然1979年我國刑法對貪污受賄犯罪采取分離制的模式，但終究是曇花一現(xiàn)。自1982年《決定》頒布以后，我國法中貪污受賄犯罪的法定刑再次走上并軌制，并一直延續(xù)至今。在現(xiàn)代刑法中，對貪污罪、受賄罪采取同一法定刑，這是中國特有的現(xiàn)象，①筆者查閱了國內(nèi)學(xué)者翻譯的《比利時刑法典》、《古巴刑法典》、《西班牙法典》、《斯洛文尼亞共和國刑法典》、《瑞士聯(lián)邦刑法典》、《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》、《日本刑法典》、《德國刑法典》、《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》、《意大利刑法典》、《芬蘭刑法典》、《墨西哥聯(lián)邦刑法典》、《荷蘭刑法典》、《捷克刑法典》、《土耳其刑法典》、《黑山刑法典》、《丹麥刑法典》、《阿根廷刑法典》、《新西蘭刑事法典》、《馬其頓共和國刑法典》、《保加利亞刑法典》、《希臘刑法典》、《葡萄牙刑法典》、《加拿大刑事法典》、《埃及刑法典》、《克羅地亞共和國刑法典》、《塞爾維亞共和國刑法典》、《羅馬尼亞刑法典》、《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》、《新加坡刑法》、《匈牙利刑法典》、《尼日利亞刑法典》、《法國刑法典》、《美國模范刑法》、《蒙古刑法典》、《菲律賓刑法典》等三十六個國家現(xiàn)行刑法典后發(fā)現(xiàn)，其均采用分離制模式，無一例采用并軌制模式。它們也是我國刑法分則部分僅有的采用并軌制模式的罪名。問題的存在，需要對之進行系統(tǒng)的法理思考。那么，貪污受賄犯罪究竟是實行并軌制抑或分離制？這從深層上涉及具體個罪的法定刑確立的政策模式與法理模式問題。

二、政策模式與法理模式：法定刑確立的兩種模式

貪污受賄犯罪的法定刑應(yīng)依據(jù)什么模式確立，這是一個關(guān)系我國刑法分則發(fā)展的重要命題。長期以來，我國立法者主要是立足于從嚴治理腐敗的刑事政策需要，以政策模式確立貪污、受賄犯罪的法定刑，忽視現(xiàn)代責(zé)任原則和刑罰目的對貪污罪和受賄罪所具有的不同意義，這是我國法上貪污受賄犯罪之法定刑采用并軌制的主要原因。因此，有對此給予再次思考與重新定位的必要。

（一）關(guān)于個罪法定刑確立的政策模式與法理模式

在量刑問題上，理論界的有關(guān)主張素有法理學(xué)模式與社會學(xué)模式之分。前者主張，法律的本質(zhì)是規(guī)則，法官量刑是一種以教義學(xué)為基底、以規(guī)則權(quán)威為導(dǎo)向的司法實踐，即是以法律規(guī)范為大前提，以被證據(jù)證明的法律事實為小前提，在此基礎(chǔ)上進行的邏輯推演。②參見周永坤：《規(guī)則權(quán)威與政治道德權(quán)衡——藥家鑫案量刑評與思》，《甘肅社會科學(xué)》2 0 1 2年第3期。后者主張，量刑固然以規(guī)范為前提，但必須從后果考察意義上判斷量刑的社會效果，尤其是量刑可能導(dǎo)致的連鎖反應(yīng)，這就需要汲取社會學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)的知識，把刑事政策和婚戀糾紛、鄰里糾紛、賠償被害人損失、被害人諒解等非規(guī)范的要素納入量刑判斷的范疇，以得出一個更為符合刑罰目的或刑事政策目標(biāo)的量刑結(jié)論。③參見趙秉志、陳志軍：《社會危害性理論之當(dāng)代中國命運》，《法學(xué)家》2 0 1 1年第6期；蘇青：《我國刑法中社會危害性概念之界定》，《中國刑事法雜志》2012年第7期。就后者而言，政策對量刑的影響最大，“嚴打”政策與“寬嚴相濟”刑事政策對司法的不同影響即是明證。

其實不止是量刑，具體個罪法定刑設(shè)置也有政策模式與法理模式之分。政策模式是立足于政策的需要而對具體個罪的法定刑做出制度安排，維護社會穩(wěn)定、促進經(jīng)濟發(fā)展、減少死刑適用、打黑除惡等都可以依附于一般預(yù)防的需要，而成為具體個罪法定刑設(shè)置的依據(jù)；責(zé)任原則與刑罰目的等則往往被忽視。在我國，黨領(lǐng)導(dǎo)立法主要是通過黨的政策主張影響立法的，這是政策模式的合法性根據(jù)。法理模式立足于法理，主張立足于責(zé)任原則與刑罰目的來建構(gòu)具體個罪的法定刑，它強調(diào)個罪法定刑設(shè)置應(yīng)與政治、道德保持中立，既強調(diào)個罪的法定刑與行為的不法內(nèi)涵與有責(zé)程度相適應(yīng)，又強調(diào)刑罰的目的為報應(yīng)與預(yù)防，不可以把一般預(yù)防作為法定刑設(shè)置的內(nèi)在依據(jù)，以免立法者以治安形勢、維護穩(wěn)定等需要為理由來侵蝕刑法自身的中立性。

不難看出，政策模式具有功利性，強調(diào)“生活”、“行動”和“效果”，它把“政策制定”和“政策實施”歸結(jié)為“行動的效果”，把“刑法規(guī)范”歸結(jié)為“行動的工具”，把“政策實施的績效”歸結(jié)為“有用”、“效用”、“行動的成功”。正如有學(xué)者所指出：“政策的論證盡力顯示，如果特定的計劃得以實行，則共同體整體的利益將受到促進……政策的論證與功利主義的邏輯相呼應(yīng)，它是目標(biāo)導(dǎo)向的，通常只考慮共同體的利益。”④勞東燕：《罪刑規(guī)范的刑事政策分析——一個規(guī)范刑法學(xué)意義上的解讀》，《中國法學(xué)》2 0 1 1年第1期。在1 9 4 9年后相當(dāng)長的一個時期內(nèi)，刑事政策對政治功利價值的追求曾導(dǎo)致了“政策為政治服務(wù)”的結(jié)論，把刑事政策視為階級斗爭的工具。上世紀(jì)八十年代以來貫徹執(zhí)行的“嚴打”政策是政策實踐中的價值越位，價值越位內(nèi)在地導(dǎo)源于刑事政策的功利價值。以此功利價值觀為指導(dǎo)去建構(gòu)刑事政策，就必然會把政治或社會功利需要作為衡量尺度，從而將社會的、政治的現(xiàn)實作為刑事立法有關(guān)具體個罪法定刑設(shè)置的要求，衡量法定刑模式也只是看政治上對治安形勢、社會穩(wěn)定的判斷，這就會把一般預(yù)防作為刑罰種類選擇與具體個罪的法定刑設(shè)置的重要依據(jù)，從而不僅形成重刑主義趨勢，而且導(dǎo)致不同犯罪之間法定刑的比例失調(diào)的現(xiàn)象。同時，這樣就會形成或?qū)е铝啃獭皩ο笸馕皇健薄岩话泐A(yù)防作為刑罰目的考量，忽略責(zé)任與刑罰目的對具體個罪法定刑設(shè)置的制約意義，從而帶來具體個罪法定刑設(shè)置的輕重失衡現(xiàn)象。

法理模式立足于責(zé)任原則，對具體個罪的法定刑進行合理配置，這是一種尊重現(xiàn)代刑法上“刑罰以責(zé)任為基礎(chǔ)，沒有責(zé)任就沒有刑罰”（nulla poena sin culpa，Kiene Strafe ohne Schuld）的責(zé)任主義原則要求，行為人對其不法行為所產(chǎn)生的一切結(jié)果，無條件地承擔(dān)責(zé)任。這里的“責(zé)任”，與作為犯罪成立條件之一的有責(zé)性（也稱為責(zé)任）不是完全等同的含義，而是由構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性組成的犯罪性。罪責(zé)刑法的概念本身具有雙層意義。罪責(zé)刑法概念的第一層意義指的是，某人在面對一個特定的事件時，如果按照規(guī)則他完全能夠避免這個事件的發(fā)生，然而，他卻沒有那樣做，他就對這個事件的發(fā)生負有責(zé)任，在這樣的情況下他將被處以刑罰。罪責(zé)刑法概念的第二層意義指的是，這個懲罰必須適度，絕不允許對一個小小的過錯執(zhí)行非常嚴厲的刑罰。即使這個小錯誤確實導(dǎo)致了更大的損害。⑤參見薛曉源、劉國良：《法治時代的危險、風(fēng)險與和諧——德國著名法學(xué)家、波恩大學(xué)法學(xué)院院長烏·金德霍伊澤爾教授訪談錄》，《馬克思主義與現(xiàn)實》2005年第3期。這種責(zé)任不僅能夠確證刑罰適用的正當(dāng)性，而且是適用刑罰時確定刑種、強度及其極限的根據(jù)。根據(jù)責(zé)任主義原則的要求，刑罰既然是作為有責(zé)的違法行為的抵償，就必須保持責(zé)任內(nèi)容、責(zé)任程度與刑種、刑度的適當(dāng)?shù)谋壤蛘呔怅P(guān)系。貫徹責(zé)任主義是尊重人權(quán)的基本要求，量刑必須以刑罰的正當(dāng)化根據(jù)為指導(dǎo)，并合主義要求妥善處理好責(zé)任刑與預(yù)防刑的關(guān)系，除非基于預(yù)防的需要，國家不得基于任何功利主義的考慮，超越責(zé)任程度所容許的刑罰上限，適用與罪行及其罪責(zé)不成比例的刑罰。⑥參見梁根林：《責(zé)任主義原則及其例外——立足于客觀處罰條件的考察》，《清華法學(xué)》2 0 0 9年第2期。為此，刑罰必須與違法性及有責(zé)性相適應(yīng)；其中的違法性是指客觀的法益侵犯性、有責(zé)性是指主觀的罪過性，二者的統(tǒng)一體（罪行的輕重）就是責(zé)任刑的根據(jù)。⑦參見張明楷：《結(jié)果與量刑——結(jié)果責(zé)任、雙重評價、間接處罰之禁止》，《清華大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2 0 0 4年第6期；張明楷：《責(zé)任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，《法學(xué)研究》2010年第5期。堅持把責(zé)任作為量刑的根據(jù)，其意義體現(xiàn)在，能夠為法官公正量刑提供基準(zhǔn)，防止法官恣意量刑，從而保障罪刑均衡的實現(xiàn)。

綜上所述，政策模式與法理模式對刑罰目的之定位，前者關(guān)注一般預(yù)防，后者關(guān)注報應(yīng)與預(yù)防二元刑罰目的觀。這種差異進而造成兩者會對現(xiàn)代責(zé)任主義原則有不同定位：政策模式忽視責(zé)任原則，而法理模式以責(zé)任原則為基礎(chǔ)。同時，就兩種模式產(chǎn)生的后果來看，政策模式求功利而失公正，法理模式得公正而失功利，進而兩種模式會對具體個罪的法定刑采取不同規(guī)范建構(gòu)。

（二）個罪法定刑確立應(yīng)由政策模式轉(zhuǎn)向法理模式

政策模式雖然具有靈活性的優(yōu)勢，但在“全面依法治國”這一新的時代背景下其不適合懲治貪污受賄犯罪的需要，因此，具體個罪法定刑確立應(yīng)由政策模式轉(zhuǎn)向法理模式。關(guān)于這一主張，筆者的進一步理由如下。

其一，具體個罪法定刑設(shè)置需要保持價值中立。法律與政治、法律與道德之間的關(guān)系，是法理學(xué)中的永恒主題。刑法自古以來受政治影響甚大，政治家與一般民眾不論是否對國家、社會有共同的理想，他們最迫切追求的秩序與利益分配的愿景都會反映在刑法上，被刑事立法視為最核心元素的刑事政策，也必然反映政治家有關(guān)犯罪控制的愿景，這就使刑事政策與刑事立法的關(guān)系十分緊密。但是，如果這種政策考量缺乏價值中立，把政治需要作為法律建構(gòu)的出發(fā)點，則會使刑法成為政治的附屬品，使政策建構(gòu)變得不理性。盡管我國目前所走的法治道路是一種典型的自主型、建構(gòu)型法治道路，法律與政治在立法層面往往互為糾纏、相互制約，但是，使具體個罪的法定刑確立根據(jù)回歸法理模式，則是使這種法治建設(shè)更加具有可持續(xù)性的理論保障。就此而言，刑法在規(guī)定具體個罪的法定刑時，不應(yīng)將政治需要意義上的維穩(wěn)、反腐等政策考量納入法定刑判斷。

其二，具體個罪法定刑設(shè)置需要固守責(zé)任原則。具體個罪的法定刑必須以責(zé)任為根據(jù)，現(xiàn)代責(zé)任主義認為，量刑以責(zé)任為基礎(chǔ)，刑罰既然是作為有責(zé)的違法行為的抵償，就必須保持責(zé)任內(nèi)容、責(zé)任程度與刑種、刑度的適當(dāng)比例或者均衡關(guān)系。除非基于預(yù)防的需要，國家不得基于任何功利主義的考慮，超越責(zé)任程度所容許的刑罰上限，適用與罪行及其罪責(zé)不成比例的刑罰。⑧參見姜濤：《責(zé)任主義與量刑規(guī)則——量刑原理的雙重體系建構(gòu)》，《政治與法律》2 0 1 4年第3期。責(zé)任主義原則已經(jīng)體現(xiàn)在各國刑法中。比如，《德國聯(lián)邦刑法》第46條第1項規(guī)定：“行為人之責(zé)任為量刑之基礎(chǔ)，且應(yīng)該考量刑罰之效果是否符合社會上對行為人未來生活之期待。并應(yīng)斟酌之。”《日本改正刑法草案》第48條第1項也規(guī)定：“刑罰應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的責(zé)任量定。”我國刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”這是責(zé)任主義原則在我國刑法中的簡要體現(xiàn)。責(zé)任原則之所以應(yīng)成為個罪法定刑設(shè)置的內(nèi)在根據(jù)，因為它是一個與法益相關(guān)的概念，與不法一起把刑法分則個罪所保護的法益體現(xiàn)出來。比如，故意殺人罪保護的法益是生命權(quán)，體現(xiàn)這種法益保護的不法與有責(zé)程度，就比保護健康法益的故意傷害罪高，由此帶來兩罪不同的法定刑配置。

其三，個罪法定刑設(shè)置需重視刑罰目的。具體個罪的法定刑設(shè)置是一個與刑罰目的相關(guān)的范疇，盡管當(dāng)代各國刑法基本上在總則中確認量刑中的責(zé)任主義原則，但這種責(zé)任主義原則最終還是受制于立法者對刑罰目的的取舍。如前所述，政策模式推崇一般預(yù)防，把一個犯罪學(xué)上的概念移入刑法中，這是刑法不能承受之重。從理論上分析，一般預(yù)防與報應(yīng)主義并非等同概念，一般預(yù)防把被告人作為工具看待，有侵犯人權(quán)之嫌，并不可取，而報應(yīng)意味著以刑罰滿足社會的報應(yīng)情感，這是刑罰最原始的目的，應(yīng)該得到肯定。在后續(xù)刑法理論發(fā)展中，由于刑事實證學(xué)派的興起，犯罪發(fā)生的社會原因、國家原因與個體原因一道，成為法學(xué)家們認識犯罪的素材，因此，預(yù)防犯罪理論被提出并受到?jīng)Q策者的關(guān)注，這就是綜合主義形成的原因。國外學(xué)者認為，量定刑罰的基礎(chǔ)不是與報應(yīng)對立的預(yù)防（VorbeugungnebenVergel tung），而是處在報應(yīng)中的預(yù)防（Pr?vent ioninnerhalbVergel tung）。⑨轉(zhuǎn)引自［日］大冢仁：《刑法概論（總論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2 0 0 3年版，第4 7 0頁。在國內(nèi)學(xué)界，不少學(xué)者也堅持綜合主義。如陳興良教授指出，刑罰在總體上應(yīng)以報應(yīng)為主要目的，預(yù)防為附屬目的，報應(yīng)保持刑罰的公正性，預(yù)防確保刑罰的功利性。⑩參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2 0 0 0年版，第4 3 6頁以下；陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2 0 0 1年版，第637頁以下。這一觀點在趙秉志教授的著述中也有體現(xiàn)。他認為，一般預(yù)防不是刑罰的目的，刑罰目的應(yīng)當(dāng)是特殊預(yù)防與報應(yīng)的統(tǒng)一。①參見趙秉志：《刑法基本理論專題研究》，法律出版社2 0 0 5年版，第5 8 9頁以下。盡管這兩位教授的觀點都是在十年前提出的，但并沒有過時。不難看出，貪污與受賄在報應(yīng)刑的立足點上不同，前者主要是犯罪數(shù)額，后者乃關(guān)系犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)，兩罪的法定刑不具有并軌的基礎(chǔ)。

總之，具體個罪法定刑的設(shè)置，應(yīng)遵守罪刑法定原則要求的明確性、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則對應(yīng)的責(zé)任程度和刑法平等原則要求的正義性，并通過一定的空間性和層次性來確保法定刑可以涵蓋具體個罪的各種情形。上述三個原因決定，立法者在建構(gòu)具體個罪的法定刑時，應(yīng)該實現(xiàn)由政策模式到法理模式的轉(zhuǎn)型，重視具體個罪法定刑設(shè)置的內(nèi)在根據(jù)。

三、貪污受賄犯罪法定刑區(qū)分的法理基礎(chǔ)

刑法分則個罪的法定刑設(shè)置是一個與法益保護相關(guān)，由行為的不法內(nèi)涵和責(zé)任程度體現(xiàn)，并與量刑情節(jié)有關(guān)的范疇。如果兩罪的法益保護明顯不同，不法內(nèi)涵與責(zé)任程度差距較大，且量刑情節(jié)沒有重合，那么刑法上對兩罪的法定刑采用并軌制的模式，就明顯不具有法理基礎(chǔ)。貪污罪與受賄罪的情況正是如此。

其一，保護法益不同。刑法以保護法益為重任，法益保護上的差異，不僅是區(qū)分不同犯罪的最重要依據(jù)，而且對具體個罪的法定刑設(shè)置也有制約意義。如果兩罪保護的法益不同，則會決定兩罪在行為性質(zhì)、行為內(nèi)容、行為對象等方面存在差異，自然在法定刑建構(gòu)上也存在差異。早期刑法學(xué)者把職務(wù)犯罪的不法內(nèi)涵界定為勤務(wù)義務(wù)違反說或職務(wù)義務(wù)違反說，即國家工作人員因違背其應(yīng)履行的勤務(wù)或職務(wù)義務(wù)而具有不法內(nèi)涵，這是從國家與國家工作人員的內(nèi)部關(guān)系來定位職務(wù)犯罪的不法內(nèi)涵，因此學(xué)界對國家工作人員的定義堅持身份說。自法益侵害說被學(xué)界普遍接受后，犯罪處罰的合理化基礎(chǔ)變成了法益侵害或危險，單純的違反義務(wù)但并不具有法益侵害或危險的行為，不再具有處罰的合理化根據(jù)。而職務(wù)犯罪的不法內(nèi)涵也有所發(fā)展，代表國家的國家工作人員與公民之間的外部關(guān)系，則成為職務(wù)犯罪之不法內(nèi)涵判斷的重要基準(zhǔn)，職務(wù)犯罪之不法內(nèi)涵的判斷雖然涉及國家與國家工作人員之間的內(nèi)部關(guān)系（如貪污罪、挪用公款罪等），但其更主要涉及的乃是國家與公民之間的外部關(guān)系（如受賄罪、利用影響力受賄罪），②參見［日］曽根威彥：《“國家公務(wù)員の政治的行為”処罰の刑法上の問題點——社會保険庁職員機関紙配布事件の意見書を素材として》，《早稻田法學(xué)》2010年第85卷第4號；林雍昇：《實質(zhì)的刑法公務(wù)員概念——兼論職務(wù)犯罪之保護法益及不法內(nèi)涵》，《律師雜志》（臺北）第316期（2006年）。后者往往體現(xiàn)著職務(wù)犯罪最本質(zhì)的特征。

盡管貪污罪與受賄罪的行為主體均系國家工作人員，但兩罪的法益侵害不完全相同，貪污罪實質(zhì)上是一種貪利型犯罪，其危害性很大程度上可以通過貪污數(shù)額直觀反映出來，其犯罪行為的實施往往會留下多種證據(jù)，查處率高，而且只要健全財務(wù)制度就能有效降低貪污罪的實施幾率；但受賄罪卻不是單純貪利型犯罪，賄賂背后涉及的權(quán)力與利益的交易往往衍生出其他性質(zhì)更為惡劣的罪行，賄賂的數(shù)額并非評價受賄罪的社會危害性的唯一甚至主要因素，而且受賄罪通常發(fā)生在一對一的場合，較為隱蔽，證據(jù)難以查找，案件偵破難度較大。③參見趙秉志：《貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題研究》，《中國法學(xué)》2 0 1 5年第1期。基于以上區(qū)別，不宜對貪污罪與受賄罪適用同樣的法定刑和量刑規(guī)則。對于貪污罪而言，法定刑配置的基本依據(jù)是貪污的數(shù)額和情節(jié)；而對于受賄罪而言，除了數(shù)額、情節(jié)外，受賄給國家、社會與個人造成損失的大小，也是法定刑配置的重要依據(jù)。

其二，不法內(nèi)涵不同。法定刑設(shè)置與現(xiàn)代責(zé)任主義原則有關(guān)，它必須立足于具體個罪所保護的法益及其行為的不法內(nèi)涵，而不法判斷是一個與行為性質(zhì)、行為對象、行為方式、行為場景、行為后果等相關(guān)的范疇。正如人們所知道的那樣，貪污與受賄在行為內(nèi)容、行為方式、行為后果等方面差異較大，不可同日而語。其中，貪污罪涉及國家與公務(wù)員之間的忠誠關(guān)系，以及國家公務(wù)員與公共財產(chǎn)之間的支配關(guān)系，這是貪污罪區(qū)別于一般意義上的盜竊罪、詐騙罪和侵占罪的地方；受賄罪同樣涉及國家與公務(wù)員之間的忠誠關(guān)系，此外，還涉及國家公務(wù)員和他人財產(chǎn)之間的支配關(guān)系，以及公務(wù)員所代理的國家權(quán)力與其他國家機關(guān)、社會組織與個人之間的關(guān)系，且這種權(quán)力扭曲是受賄罪之行為后果最集中的體現(xiàn)。就此而言，貪污與受賄雖然在行為方式上存在相同的地方，即均涉及公務(wù)員違背對國家的忠誠義務(wù)，但也存在相異的地方，即貪污罪只是借助權(quán)力侵占公共財產(chǎn)，受賄罪則是借助權(quán)力為他人謀取利益，其對公務(wù)員忠誠義務(wù)的違反程度比貪污罪高。同時，兩者在行為內(nèi)容與行為后果上完全不同：一方面，在行為內(nèi)容上，貪污罪屬于以權(quán)謀私，并不涉及權(quán)力尋租問題，而受賄罪屬于典型的權(quán)力尋租、權(quán)錢交易；另一方面，貪污罪除侵犯公共財產(chǎn)外，一般不會帶來嚴重的社會后果，但是受賄罪往往會帶來嚴重的社會后果，造成不正當(dāng)競爭，帶來嚴重的社會不公問題。

其實，即使是犯罪數(shù)額，在貪污罪與受賄罪中的評價也不同。貪污罪侵犯的是公共財產(chǎn)，這種公共財產(chǎn)是合法的，甚至有的財產(chǎn)的意義重大，如軍費、搶險和救災(zāi)物質(zhì)等，貪污此類財產(chǎn)的不法內(nèi)涵程度更高，而受賄罪的犯罪對象為他人財物，也就是行賄人的財物，這類財物在法律上被評價為不法財物，不受法律保護，因此，受賄罪中犯罪數(shù)額的不法內(nèi)涵程度較低。也因此，在司法實踐中，同樣是貪污與受賄人民幣100萬，如果受賄沒有瀆職行為的話，則法官對貪污罪的處罰比受賄罪重一些。受賄罪的客體是職務(wù)行為的廉潔性與職務(wù)行為的公正性，體現(xiàn)行為不法內(nèi)涵的主要標(biāo)準(zhǔn)是有沒有瀆職行為，即行為人是否違背職責(zé)及職責(zé)的違背程度，而不是受賄的數(shù)額。此外，由于我國反貪機構(gòu)在偵查手段與方式上的問題，貪污罪中的犯罪數(shù)額一般不存在遺漏，但受賄罪中的犯罪數(shù)額往往會存在遺漏，甚至存在重大的遺漏，這也會導(dǎo)致犯罪數(shù)額在法定刑建構(gòu)上的差異性處理。從這種意義上說，我國刑法上將貪污受賄犯罪的犯罪數(shù)額作為量刑標(biāo)準(zhǔn)，并對貪污罪與受賄罪的法定刑采取并軌制的模式，是存在重大瑕疵的。

其三，責(zé)任程度不同。刑法理論的核心是歸責(zé)問題，盡管責(zé)任在道義責(zé)任論、社會責(zé)任論、規(guī)范責(zé)任論與功能責(zé)任論之間存在重大分歧，但犯罪以不法與責(zé)任為基礎(chǔ)，卻是學(xué)界共識。責(zé)任程度不同，會導(dǎo)致處罰上的差異，這是立法者在設(shè)置具體個罪的法定刑之時應(yīng)該慎重對待的命題。受賄罪與貪污罪不同，它涉及的是國家與公民之間的外部管理與服務(wù)關(guān)系。刑法禁止以國家工作人員為主體或行為客體的職務(wù)犯罪，其目的在于防止行政功能惡化或失靈，因為社會一方面需要賦予國家機關(guān)以特殊權(quán)力，以維護社會的高效、有序運轉(zhuǎn)，另一方面也需要國家機關(guān)依法行政、公正廉潔司法。就此而言，刑法對受賄罪評價的重點在于職務(wù)犯罪所產(chǎn)生的外部效果。在受賄罪保護法益的問題上，只要行為人實施了收受、要求（索取）、約定賄賂行為之一的，就已經(jīng)說明受賄罪保護的法益受到了侵害。因此，受賄的入罪標(biāo)準(zhǔn)要比貪污罪低，而其法定刑通常情況下應(yīng)比貪污罪要高，這是由其自身的責(zé)任程度所決定的。相反的情況是，假如行為人A和B分別實施貪污與受賄100萬人民幣，且B沒有利用職權(quán)為他人謀取利益，人們會在生活經(jīng)驗層面認為貪污罪的法益侵害性大于受賄罪，因為貪污侵犯的是合法的公共財產(chǎn)。此時，貪污罪的責(zé)任程度高于受賄罪。

就責(zé)任復(fù)雜程度來說，受賄罪也較貪污罪復(fù)雜。不難看出，德、日刑法并無嚴格意義上的貪污罪，而是將我國刑法意義上的貪污罪規(guī)定在侵占罪中（具體來說是放在業(yè)務(wù)侵占罪中），并且認為業(yè)務(wù)侵占罪的法定刑之所以重于一般侵占罪，是因為業(yè)務(wù)者乃是一種責(zé)任身份，需要加重其責(zé)任。但對于受賄罪來說，刑法規(guī)定就比較詳細，比如，德國《刑法》第331條第1款規(guī)定受賄罪的基本犯，即只要就一般的職務(wù)行為要求、約定、收受利益，即構(gòu)成受賄罪（抽象的不法協(xié)議），需要被判處三年以下自由刑或罰金。該法第331條第2款規(guī)定了法官或仲裁人的加重受賄罪，即要求、約定、收受的利益是針對確定的法官性質(zhì)的行為的回報。此種情況，行為人需要被判處五年以下自由刑或者罰金。可見，該法第331條第2款規(guī)定的犯罪系該條第1款的加重犯。德國《刑法》第332條第1款、第2款則屬于德國《刑法》第331條第1款、第2款的加重犯，即行為人為收受不法利益而違法或者將要違反其職務(wù)義務(wù)，法定最高刑為十年監(jiān)禁。這就在受賄行為的責(zé)任程度上進行了嚴格區(qū)分，行為人的職務(wù)行為是否違法與將要違反其職務(wù)義務(wù)不同，這種區(qū)分十分有利于法官在量刑中正確評判受賄行為的責(zé)任程度及其復(fù)雜情況。比這種區(qū)分更為精細的立法是日本刑法，日本刑法中的受賄罪規(guī)定在其第197條至197條之四，共規(guī)定7個罪名，即受賄罪、受托受賄罪、事前受賄罪、第三者供賄罪、加重受賄罪、事后受賄罪、斡旋受賄罪。④參見［日］山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2 0 1 1年版，第7 1 6頁。刑法對不同犯罪規(guī)定的法定刑有差異，這就有利于正確評判各種類型受賄行為的責(zé)任程度，有助于實現(xiàn)量刑公正。

其四，量刑情節(jié)不同。貪污罪本屬于財產(chǎn)犯罪的范疇，屬于以權(quán)謀私，受賄罪則屬于瀆職犯罪的范疇，屬于權(quán)錢交易。以權(quán)謀私與權(quán)錢交易不同，盡管行為人“以權(quán)謀私”也存在著濫用權(quán)力問題，但這種權(quán)力濫用并不帶來權(quán)力扭曲，只是利用這種權(quán)力構(gòu)筑的屏障，把公共財產(chǎn)據(jù)為己有，換言之，這種權(quán)力的濫用一般并不對外發(fā)生效力，除非貪污的對象屬于給付性行政急需的搶險、救災(zāi)、扶貧等款項。權(quán)錢交易則是外向型的，即將權(quán)力作為交換的砝碼換取某種利益，而這通常會帶來權(quán)力濫用問題，這種權(quán)力濫用不僅會破壞社會公平、阻礙市場經(jīng)濟發(fā)展，而且會造成官商結(jié)合，帶來嚴重的制度認同危機。同時，即使涉及犯罪數(shù)額，也因兩者財產(chǎn)性質(zhì)不同，而在評價上存在差異，貪污罪的對象主要是公共財產(chǎn)，而受賄罪的對象是他人財產(chǎn)，且這種財產(chǎn)本身就屬于違法所得的范疇，因此，在實踐中，同樣是貪污與受賄人民幣20萬，如果均沒有加重處罰的情節(jié)，判刑結(jié)果上，貪污罪會重一些。

從案發(fā)量來看，受賄罪愈來愈多，但犯罪黑數(shù)很大，這是一個不可忽視的犯罪學(xué)命題，司法實踐中處理的腐敗犯罪，受賄罪比例高達90%以上，即便如此，社會生活中的受賄犯罪還有很多未被發(fā)現(xiàn)。可以說，凡是具有國家工作人員身份的人，均有可能利用公權(quán)力受賄，但是，只有對公共財產(chǎn)具有實際監(jiān)督、管理、支配等權(quán)力的國家工作人員，才有可能實施貪污罪。由于兩者性質(zhì)不同，⑤當(dāng)然，兩者可能在犯罪動機、贓物的去向、是否退贓、是否自首和坦白等問題上存在相同之處，但這是所有犯罪之量刑情節(jié)的共同點，并不構(gòu)成兩罪在犯罪或量刑情節(jié)上的本質(zhì)區(qū)別。在量刑情節(jié)上也就差異較大。貪污罪作為以權(quán)謀私的犯罪，涉及的量刑情節(jié)主要是貪污對象是否為救災(zāi)、搶險、抗洪等專項資金，貪污的次數(shù)等；而受賄犯罪屬于權(quán)錢交易，涉及的量刑情節(jié)多種多樣，不僅涉及受賄的次數(shù)與方式，而且涉及是否利用職權(quán)為他人謀取利益、利用什么權(quán)力、為他人謀取利益是否帶來嚴重的后果。多次貪污行為，以數(shù)額累計方法計算犯罪數(shù)額，基本上不存在疑問；但是，對于多次受賄行為，以數(shù)額累計方法計算犯罪數(shù)額，就存在疑問，因為可能出現(xiàn)的情況是每次受賄的行為方式及帶來的危害不同。

綜上所述，貪污與受賄盡管都涉及利用公權(quán)力實施犯罪，但在法益侵害、不法內(nèi)涵、責(zé)任程度與量刑情節(jié)上，均有重大差異。立法者忽視這種差異，對貪污、受賄罪的法定刑采取并軌制的模式，并非一種合理、公正的制度安排。

四、貪污受賄犯罪之法定刑區(qū)分的規(guī)范建構(gòu)

在《修九》之后，我國對于貪污罪的法定刑以“數(shù)額+情節(jié)”模式進行完善，基本上能夠滿足國家懲治貪污犯罪的需要，但筆者認為，在受賄犯罪日趨多發(fā)的當(dāng)下中國，需要立足于社會治安形勢、再犯罪率等考慮，適當(dāng)加重對受賄罪的處罰，降低受賄犯罪的入罪門檻，并對受賄罪采取交叉型法定刑。

（一）受賄罪的法定刑應(yīng)高于貪污罪

一般認為，立法上可以根據(jù)一般預(yù)防的需要加重配置刑罰，但所加重的分量不得超出犯罪的輕重所允許的限度。同時，司法上絕對不能將預(yù)防需要作為加重配刑的根據(jù)。⑥參見邱興隆：《配刑原則統(tǒng)一論》，《中國社會科學(xué)》1 9 9 9年第6期。貪污與受賄屬于社會生活中的不同犯罪類型。長期以來，我國刑法將受賄罪與貪污罪的法定刑保持并軌，這是以預(yù)防需要加重受賄罪處罰的邏輯。1982年《決定》加重對受賄罪的處罰，主要就是基于改革開放以后受賄犯罪的發(fā)生率大幅度提高，預(yù)防需要成為決策層重要的考慮要素，而這也最終導(dǎo)致了立法意義上貪污、受賄犯罪法定刑由分離制走向并軌制。如果說在政策治理時代，并軌制還具有存在的正當(dāng)性的話，那么在逐步走向法治化的時代，并軌制則面臨正當(dāng)性危機。

如前所述，作為表征罪刑關(guān)系的范疇，法定刑受制于刑罰目的與責(zé)任主義原則，并與具體個罪所保護的法益相關(guān)。法定刑配置應(yīng)堅持報應(yīng)與預(yù)防相統(tǒng)一的原則，在刑罰公正的基礎(chǔ)上追求刑罰的效益。其中，刑罰目的中預(yù)防價值體現(xiàn)在法定刑的下限，它考慮的是：是否為具體個罪配置法定刑；具體個罪法定刑有無降低的必要。而刑罰目的中報應(yīng)價值體現(xiàn)在法定刑的上限，法定刑配置的正當(dāng)性來自于公正觀念，這不僅涉及法定刑之間的協(xié)調(diào)性，而且涉及法定刑與責(zé)任、犯罪程度之間的協(xié)調(diào)性。這就為貪污罪與受賄罪的法定刑應(yīng)該如何設(shè)置提供了評判標(biāo)準(zhǔn)。

受賄罪不僅涉及國家工作人員對國家的忠誠關(guān)系，而且涉及國家與一般民眾之間的外部關(guān)系，且涉及權(quán)力種類眾多，關(guān)系民眾范圍廣泛，會影響到民眾對國家的信任，而貪污罪僅涉及國家工作人員對國家的忠誠關(guān)系，一般并不會關(guān)聯(lián)到民眾對國家的信任問題。正因為如此，貪污罪的不法內(nèi)涵與責(zé)任程度是由財產(chǎn)數(shù)額決定的，與一般意義上的盜竊罪、詐騙罪和侵占罪等并無區(qū)別。受賄罪的不法內(nèi)涵雖然與財產(chǎn)數(shù)額有關(guān)，但其他的情節(jié)（如有沒有濫用職權(quán)、濫用職權(quán)帶來的影響與后果是什么等）對不法與責(zé)任的判斷更加具有意義，在強調(diào)公有制經(jīng)濟與非公有制經(jīng)濟、公共財產(chǎn)與私人財產(chǎn)平等保護的前提下，受賄罪之不法與有責(zé)判斷也就比單純的貪污罪更加復(fù)雜，從而使兩者在行為性質(zhì)、行為內(nèi)容與行為方式等方面存在差異。就此而言，受賄罪的法定刑比貪污罪高，也是符合責(zé)任主義原則的。同時從刑罰目的角度考慮，受賄罪的發(fā)案率遠遠高于貪污罪，由此加重個罪的法定刑，也是符合刑罰目的要求的。

（二）受賄罪的入罪門檻比貪污罪低

就受賄這一理性犯罪而言，罪犯受到懲罰的幾率大小對預(yù)防犯罪的意義要大于罪犯受懲罰強度的大小。早在十幾年前，就有調(diào)查表明，對受賄罪犯罪人而言，并不在于判多少年自由刑或者死刑，而在于進入司法程序的可能性大小，他們對判刑可能性的關(guān)注遠遠勝于輕重的關(guān)注。⑦參見梁國慶：《國際反貪污賄賂理論與司法實踐》，人民法院出版社2 0 0 0年版，第1 0頁。事實的確如此，對于理性的犯罪人來說，犯罪成本與收益之間的比例關(guān)系，是立法者在設(shè)置法定刑時需要重點關(guān)注的，如果犯罪收益明顯大于犯罪成本，則犯罪發(fā)生率會增加，相反，則會降低。長期以來，不少人簡單地認為，懲罰的強度愈大，犯罪成本也就愈高，在重刑化治腐刑事政策指導(dǎo)下，這就帶來了受賄罪法定刑的不斷攀升。

殊不知，當(dāng)法定刑比較重的時候，也會出現(xiàn)以下問題。一方面，決策者認為打擊面不能太大，需要“抓大放小”，這就會以立法方式對受賄罪的構(gòu)成要件進行限制。1979年我國刑法第185條對受賄罪的規(guī)定中是“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役。贓款、贓物沒收，公款、公物追還。犯前款罪，致使國家或者公民利益遭受嚴重損失的，處五年以上有期徒刑”。很顯然，1979年我國刑法對受賄罪采取的是定性標(biāo)準(zhǔn)。但是，為了鼓勵國家干部積極投身改革開放，保護在改革開放過程中偶爾失足的干部，1988年通過的《補充規(guī)定》第4條在受賄罪的構(gòu)成要件上增加了“非法收受他人財物，為他人謀取利益的”的要求，同時把受賄罪的入罪門檻提高到2000元，這使受賄罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)由定性模式發(fā)展成為“定性+定量”模式，從而走向條件式立法。另一方面，法定刑設(shè)置過高，反而使犯罪更為隱秘，偵查難度增加，造成懲罰犯罪幾率的下降，反而進一步強化了行為人的機會主義心理。此外，立法上對受賄罪規(guī)定重刑，但司法實踐上卻存在著明顯的輕刑化傾向，這反而會使一般民眾認為立法不公、司法不公。

有學(xué)者指出：“在我國目前對貪污、賄賂犯罪懲罰的確定性和及時性得不到有效提高之前，保持懲罰的嚴厲性更加重要。”⑧張兆松：《“交叉式”法定刑不利于司法公正——與于陽同志商榷》，《中國社會科學(xué)報》2 0 1 5年3月9日，第B 0 2版。應(yīng)該說，這種觀點在學(xué)界有一批支持者，也為決策者所采納。以嚴刑懲治腐敗，是把刑罰的一般預(yù)防置于十分重要的位置，這不是一種法理分析的結(jié)論，而是政策模式的副產(chǎn)品。就受賄罪這種特殊的職務(wù)犯罪而言，行為人實施犯罪的必要條件是擔(dān)任一定的職務(wù)，享有一定的公權(quán)力。對于這類犯罪的特殊預(yù)防，只需要剝奪其公權(quán)力即可，剝奪政治權(quán)利就可以完成這一使命，對犯受賄罪者應(yīng)剝奪其政治權(quán)利，這在我國學(xué)界并沒有爭議。比較有爭議的是，為實現(xiàn)報應(yīng)目的，立法者需要以何種刑罰強度來貫徹落實責(zé)任主義原則問題。鄧小平同志曾指出：“我們過去發(fā)生的各種錯誤，固然與某些領(lǐng)導(dǎo)人的思想、作風(fēng)有關(guān)，但是組織制度、工作制度方面的問題更重要。這些方面的制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至?xí)呦蚍疵妗！雹帷多囆∑轿倪x》（第二卷），人民出版社1 9 9 4年版，第3 3 3頁。筆者認為，目前我國所發(fā)生的腐敗問題，與改革開放以來政治體制、經(jīng)濟體制與社會體制不完善有關(guān)，就造成這種犯罪的原因來說，社會原因比個人原因還重要。就此而言，此類犯罪的不法與有責(zé)程度需要結(jié)合社會原因進行評判，其不是單純的數(shù)額或情節(jié)問題。

（三）受賄罪需要重視交叉式法定刑

從銜接式法定刑轉(zhuǎn)向交叉式法定刑，這也是受賄罪法定刑設(shè)置不同于貪污罪的地方。銜接式法定刑是指受賄罪的各個法定刑幅度之間相互銜接，比如，數(shù)額5000元到5萬元、5萬元到10萬元、10萬元以上分別對應(yīng)的法定刑分別是五年以下有期徒刑，五年以上、十年以下有期徒刑，十年以上有期徒刑，或者以情節(jié)較重、情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重等實現(xiàn)法定刑之間的銜接。交叉式法定刑意味著不同數(shù)額或情節(jié)下的法定刑之間會有交叉、重合，從而使不同情況下的法定刑之間既有輕重順序的安排，又有某種程度的交叉。應(yīng)該說，兩種法定刑模式各有利弊，銜接式法定刑的各個量刑幅度之間相互銜接、輕重有序，罪刑階梯架構(gòu)沒有交叉，也不存在空隙，這種法定刑對于具有單一量刑標(biāo)準(zhǔn)的犯罪具有解釋力，司法實踐操作起來也十分便利。但是，對不是依靠犯罪數(shù)額遞進來衡量不法與有責(zé)程度的犯罪來說，銜接式法定刑可能造成量刑不公現(xiàn)象。而交叉式法定刑的各個量刑幅度之間會有交叉、重合，同一罪名的不同罪刑階段的法定刑，并不一定就是完全不同的，法定刑的一部分甚至相當(dāng)大的一部分存在重合。它對于存在復(fù)合型量刑標(biāo)準(zhǔn)的情況更加具有適應(yīng)性，也更有利于實現(xiàn)量刑公正。

1997年我國刑法第383條規(guī)定：“個人貪污數(shù)額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑……；個人貪污數(shù)額在5萬元以上不滿10萬元的，處5年以上有期徒刑……；個人貪污數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑……；個人貪污數(shù)額不滿5000元，情節(jié)較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役……”可見，1997年我國刑法對貪污罪采取的是交叉式法定刑，只是在數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)上采取銜接制。然而，《修九》將1997年我國刑法第383條修改為：“對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：（一）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。（二）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。（三）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。”

交叉式法定刑或銜接式法定刑體現(xiàn)的是法定刑的空間形式，這種空間形式是法定刑的刑種（或刑期）結(jié)構(gòu)及其相互之間的數(shù)量關(guān)系和排列位置。依法表現(xiàn)量刑空間形式，正確處理各刑種（或刑期）之間的數(shù)量關(guān)系，乃是量刑公正的客觀標(biāo)尺。⑩參見趙廷光：《法定刑空間形式是量刑公正的標(biāo)尺》，《檢察日報》2 0 0 4年1 1月4日，第0 0 3版。法定刑升格所需的空間形式并不是一種由數(shù)額或情節(jié)等表征的自然事態(tài)的結(jié)果，而是說明行為的價值內(nèi)容即不法與有責(zé)的結(jié)果，如果表面這種不法與有責(zé)的自然事態(tài)具有多樣性，那么，這種法定刑設(shè)置就需要小心求證。對于銜接式法定刑來說，雖然法定刑的銜接輕重有序，但本身卻忽略了法官量刑的復(fù)雜性，不能涵蓋特殊情況對法定刑的特殊要求，從而制造出“許霆案”中被告人被判處無期徒刑等不公正的量刑。當(dāng)面對“數(shù)額+情節(jié)”或“行為+情節(jié)”等復(fù)合量刑標(biāo)準(zhǔn)時，銜接式法定刑就有可能存在量刑不公。比如，我國刑法上關(guān)于搶劫罪的規(guī)定采取的是銜接式法定刑，搶劫罪的基礎(chǔ)法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，但具有法定的八種情形，則適用加重的法定刑：十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。以入戶搶劫為例，如果行為人入戶搶劫時僅采取輕微暴力和劫取少量財物，會因為完全符合入戶的要件，同時又沒有減輕處罰的情節(jié)，就被判處十年有期徒刑，這恐怕有失公正。①參見李潔：《論犯罪定量因素立法化對法定刑模式的要求——以搶劫罪為實例的研究》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2 0 0 8年第3期。因而刑法在一罪的不同罪刑階段之間規(guī)定交叉式法定刑，更容易處理該類事件。

貪污罪侵犯的主要法益是公共財產(chǎn)，而受賄罪侵犯的法益是國家工作人員職務(wù)的廉潔性，體現(xiàn)受賄罪之法益侵害的行為內(nèi)容、行為方式與情節(jié)等五花八門，種類繁多。如果說對貪污罪采取銜接式法定刑尚可滿足量刑公正的需要的話，那么對受賄罪采取銜接式法定刑則會帶來量刑不公問題，也無法適應(yīng)受賄罪的復(fù)雜情況。在《修九》規(guī)定的量刑標(biāo)準(zhǔn)之下，數(shù)額與情節(jié)屬于二擇一的法定刑升格條件。問題是，在受賄數(shù)額較大但情節(jié)特別嚴重的情況下，也需要按照我國《刑法》第383條第三款規(guī)定的法定刑，對被告人適用十年以上有期徒刑或無期徒刑，這就會帶來刑法的自洽性危機。受賄罪盡管屬于刑法特別規(guī)定的犯罪類型，但整體屬于瀆職罪和侵犯財產(chǎn)罪的復(fù)合，且就其侵犯財產(chǎn)行為而言，被害人具有明顯過錯（主動為之或為利益被動為之），在瀆職罪的法定刑原則上不超過十年有期徒刑的前提下，就存在比例失調(diào)問題。同時，如果司法解釋大幅度提高“數(shù)額特別巨大”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，則會使貪污、受賄罪的法定刑與其他犯罪如盜竊罪、詐騙罪等明顯不協(xié)調(diào)，人們從觀念意義上會認為貪污、受賄犯罪比盜竊、詐騙等財產(chǎn)犯罪重，但如果將數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高到100萬至200萬元以上的話，則明顯高于盜竊罪數(shù)額特別巨大（30萬元至50萬元以上）的標(biāo)準(zhǔn)，從而造成個罪法定刑設(shè)置不公現(xiàn)象。就此而言，司法解釋不宜過分提高“數(shù)額特別巨大”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)運用交叉式法定刑避免由此帶來的刑罰過重問題。正因如此，在我國《刑法》第383條第二款、第三款法定刑幅度內(nèi)，應(yīng)該采取交叉式法定刑，即“數(shù)額巨大或情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大或情節(jié)特別嚴重的，處七年以上有期徒刑或無期徒刑。”

五、結(jié)語

盡管我國刑法對貪污受賄犯罪的法定刑采用并軌制的模式不會使行為人面臨著非常懸殊的處理結(jié)果，但在刑法走向明確化、規(guī)范化的時代背景下，應(yīng)當(dāng)慎重思考貪污受賄犯罪之法定刑設(shè)置的法理依據(jù)，認真對待兩者保護法益上的差異。貪污罪與受賄罪在保護的法益上有所區(qū)別，由此帶來兩者在不法內(nèi)涵與有責(zé)程度上的差異，且受賄罪的量刑情節(jié)比貪污罪復(fù)雜，對兩罪采取同一的法定刑難免有混淆之嫌，背離了責(zé)任主義原則與刑罰目的理論的框架。就此而言，筆者主張對貪污罪與受賄罪的法定刑應(yīng)當(dāng)區(qū)分，強調(diào)受賄罪的法定刑要重于貪污罪，并認為需要對受賄罪的法定刑采取交叉型法定刑。這并不是為再出臺我國刑法修正案規(guī)劃未來，而是期待立法者正確對待犯罪的不法與有責(zé)程度，對貪污賄賂犯罪的法定刑做出更為合理的制度安排，從而將刑法平等原則真切地體現(xiàn)在罪刑規(guī)范建構(gòu)之中。

當(dāng)然，在我國刑法的條文保持不變的情況下，通過司法解釋的努力，也可以實現(xiàn)貪污罪與受賄罪法定刑在某種程度上的區(qū)分。這大致涉及四個方面。（1）如果不涉及瀆職，單純涉及犯罪數(shù)額問題，在犯罪數(shù)額相同的情況下，應(yīng)該強調(diào)貪污罪的量刑結(jié)果適當(dāng)重于受賄罪，畢竟，貪污罪涉及的是國家的合法財產(chǎn)，而受賄罪的犯罪對象則是他人的非法財產(chǎn)（強行索賄的除外）。（2）如果涉及瀆職問題，則強調(diào)受賄罪適當(dāng)重于貪污罪。此時，可以考慮把受賄情節(jié)作為加重處罰的理由，即對具有受賄后瀆職等情節(jié)的，作為受賄罪之刑罰量增加的要素。如果具有多個加重量刑情節(jié)，則加重處罰的幅度適當(dāng)加大。（3）通過有期徒刑內(nèi)部分等、自首減輕處罰等方式，對受賄罪形成事實意義上的交叉式法定刑，并予以具體實踐。（4）以情節(jié)設(shè)定為突破口，把《修九》規(guī)定的“情節(jié)較重”具體化、類型化，并適當(dāng)降低受賄罪的入罪門檻。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

DF636

A

1005-9512（2016）10-0038-14

姜濤，南京師范大學(xué)法學(xué)院副院長、教授、博士研究生導(dǎo)師，南京師范大學(xué)法治現(xiàn)代化研究院法治戰(zhàn)略研究所副所長。