對生命的緊急避險新論*
——生命數量權衡之否定

王　鋼

（清華大學法學院，北京100084）

對生命的緊急避險新論*
——生命數量權衡之否定

王鋼

（清華大學法學院，北京100084）

我國與德日刑法學界的通說均主張，對生命的緊急避險不能通過所保護和所犧牲生命的數量對比而合法化，但通說都未能對此提供有力的論證。這種論證上的不足是通說以功利主義哲學詮釋緊急避險制度所導致的。實際上，緊急避險并非基于功利權衡，而是由于理性人自愿負擔的社會團結義務才成為違法阻卻事由。與此相應，對生命的緊急避險正是由于超出了這種社會團結義務的限度才無法得以正當化。至于其所保護的生命數量多少，則無關緊要。

緊急避險；社會團結義務；功利主義；無知之幕

一、問題的提出

對生命的緊急避險是否能夠合法化，歷來是中外刑法學界共同關注的議題。其中的基本難題是，所保護和所犧牲生命的數量對比是否能夠影響對緊急避險的認定，即通過犧牲少數人保全多數人生命的避險行為是否應當阻卻違法。相關討論所涉及的案件亦為數眾多，其中最為主要的是以下幾個案件。

案例1（扳道工案）：扳道工眼見一輛急速行駛的貨運火車即將撞上軌道上停靠著的客運火車，為了避免兩車相撞造成巨大的人員傷亡，其扳動鐵軌使貨運火車駛上了另一條軌道，撞死了三名在這條軌道上工作的鋪軌工人。①Vgl.Welzel，Zum Notstandsproblem，ZStW 63（1951），S.51.

案例2（納粹安樂死案）：納粹政權要求醫生交出醫療機構里一定數量的猶太病人，以便以所謂“安樂死”的名義加以殺害，否則就將讓忠于納粹政權的人員接管醫療機構。考慮到一旦后者接管醫療機構便極可能導致醫療機構的猶太病人全都遇害，醫生迫于無奈只得將一部分猶太病人交給納粹政權，從而保全了醫療機構其他絕大部分猶太病人的生命。②Vgl.BGH NJW 1953，513.

案例3（霍姆斯案）：美國船只W illiam Brown號觸冰沉沒，部分幸免于難的船員和乘客搭乘救生艇在大洋上尋求救援。然而，由于艇上人數遠超救生艇額定載客量，而且救生艇上有個直徑約1.5英寸的漏洞，海水不停滲入艇內。為了避免救生艇沉沒導致全艇人員集體遇難，霍姆斯（Holmes）將十余名乘客拋入海中，通過犧牲這些乘客緩解了危機，使得剩余的多數乘客最終獲救。③See United States v.Holmes，26 F.Cas.360，366-369（C.C.E.D.Pa.1842）.

案例4（米尼奈特號案）：四名遭遇海難的米尼奈特（M ignonette）號輪船船員在救生艇上等待救援，數日后，由于欠缺淡水和食物，所有人的生命都處于危險中。為了挽救自己的生命，其他三名船員殺害了由于之前飲用海水而瀕臨死亡的最小的船員，并以后者的血肉為食維持生命直到獲救。④See Regina vs.Dudley and Stephens，14 Queen’s Bench Division 273（1884）.

案例5（劫機案）：進入21世紀以來，鑒于美國9·11恐怖襲擊的慘痛教訓，國家是否能夠在緊急情況下擊落被劫持的客機，也成為了學界關注的議題。相關事實可以簡略地表述為，恐怖分子劫持客機撞擊地面高樓，眼看客機數分鐘之內就將與高樓相撞，為了保護地面多數人員的生命，國家迫不得已將被劫持的客機擊落，造成機上無辜乘客和機組人員全部遇難。⑤Vgl.M itsch，Flugzeugabschüsse und Weichenstellungen，GA 2006，S.11 ff.

在這些案件中，行為人為了挽救自己或者他人的生命，迫不得已對無辜第三人積極地實施殺害行為。其雖然致使少數無辜者死亡，但卻保全了其他多數人的生命，從而也引發了刑法學者們關于相應行為合法性的曠日持久的論戰。當前中外學界的爭論主要圍繞功利主義式的利益衡量展開。然而，在筆者看來，現有學說不僅誤認了緊急避險的正當化依據，也無法從根本上解決這一問題。唯有從社會團結義務的角度理解刑法中的緊急避險，才能有力地論證對生命的緊急避險不能因生命的數量對比而合法化。

二、現有學說及其缺陷

（一）當前的理論爭議

我國學界普遍將緊急避險理解為基于功利衡量的違法阻卻事由。不論是強調緊急避險有利于社會的有益行為說（通說），還是認為緊急避險沒有造成法益損害從而欠缺社會危害性的見解，本質上都是社會本位的功利主義立場。例如，我國通說認為，緊急避險實際上是對社會有益的合法行為，因為“從客觀上看，緊急避險行為雖然會對社會帶來一定的損害，但是，它的最終結果卻是保護了某種更大的合法利益”。⑥參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第781頁。換言之，緊急避險是“處于緊急危險的狀態下，不得已采取的以損害較小的合法權益來保全較大的合法權益的行為”，從而“阻卻客觀危害”。因此，“公民在法律所保護的權益遇到危險時，有權損害較小的權益以保護較大的權益”。⑦參見陳興良：《刑法哲學（修訂第二版）》，中國政法大學出版社2000年版，第119頁。這顯然是一種以社會功效或者說社會整體利益為導向的功利主義視角。強調社會危害性或者法益侵害性的見解也同樣立足于功利主義視角，只是，在避險行為所保護的法益和所損害的法益價值相等時，其并不如通說一樣否定成立緊急避險，而是堅持認為“兩害相等擇其一”的避險行為雖然不能被積極地確認為保全法益、有利于社會的行為，但也沒有造成法益損害，因而同樣由于欠缺社會危害性而阻卻違法。⑧參見張明楷：《刑法學（第五版）》，法律出版社2016年版，第217頁。由此可見，這兩種見解其實都是通過所保護和所損害利益的功利衡量來解釋緊急避險的正當化依據，并且都在所保護的利益大于或者等于所損害利益時肯定避險行為的合法性。類似地，在德國和日本，大多數學者也同樣認為，緊急避險是基于功利主義的優越利益原則而獲得正當性的違法阻卻事由。

在涉及對生命的緊急避險的案件時，這種利益對比的思路也決定了學者們的論述方式。不論是在我國還是在德國或日本，絕大多數學者和司法判例都嘗試通過對比行為人所保護和所損害的生命價值來肯定或者否定對生命的緊急避險的合法性。當然，在現代法秩序中，任何人的生命都具有相同的價值，都享有同等程度的法律保護，這已經成為不容置疑的鐵則。因此，不論被害人的性別年齡、健康狀態或者社會地位，都不可能以其生命較之他人不值得保護為由，肯定犧牲其生命的行為構成合法的緊急避險。簡言之，對生命不能進行質的權衡。⑨Vgl.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，BandⅠ，4.Aufl.，2006，§16 Rn.33.與此相反，學界憑借數量關系肯定對生命的緊急避險應當合法化的見解卻并不罕見。例如，我國有論者指出，對生命的緊急避險在“為了保全一個人的生命而犧牲一個人的生命的場合，當然是不允許的”，但在“為了保護多數人的生命而犧牲一個人的生命”時，則應當允許。⑩參見黎宏：《緊急避險法律性質研究》，《清華法學》2007年第1期。日本學者西田典之亦認為，雖然生命具有最高價值，但這并不意味著不能對生命進行量的比較。在迫不得已的情況下，“死一個總比死五個好”，故而“即便是侵害生命的場合，也應當依據緊急避險而認定正當化”。①參見［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2 0 0 7年版，第1 0 9頁。參見［日］山口厚：《刑法總論（第2版）》，付立慶譯，中國人民大學出版社2 0 1 1年版，第1 3 9頁。同樣，德國也有學者主張，作為最高價值的生命法益也與財產法益一樣可以累積相加，“兩個生命的價值之和高于一個生命”。②Vgl.Scheid，Grund-undGrenzf ragenderPf l ichtenkol l isionbeimst raf recht l ichenUnter lassungsdel ikt，2000，S.54.參見周光權：《刑法總論（第三版）》，中國人民大學出版社2 0 1 6年版，第2 1 8頁。因此，在挽救多數人犧牲少數人的場合，應當認為行為人保全了更為重要的利益，構成緊急避險。③Vgl.Delonge，DieⅠnteressenabw?gungnach§34StGBundihrVerh?l tniszudenbrigest raf recht lichenRecht fert igungsgrden，1988，S.120 f.

與此相對，我國、德國及日本的通說卻均認為，對生命法益不僅不能進行質的比較，也無法進行量的權衡。在通說看來，生命權是最高的權利，生命是“人格的基本要素”，每個生命都具有獨特性，體現著“絕對的最高價值”、“無法比較的個人價值”或者甚至“不可復制的無窮價值”，其本質不能用任何尺度進行比較，故而單個生命的價值與多數人的生命價值并無差別。④Vg l.BVe r f GE39，1（59）；BGHNJW1953，513（514）.因此，對生命的緊急避險不可能保全了更為重要的利益。刑法“決不允許以犧牲他人生命來保全自己的生命”，⑤參見彭文華：《緊急避險限度的適當性標準》，《法學》2 0 1 3年第3期。也不允許損害少數人的生命保護多數人的生命。⑥參見曲新久：《刑法學》，中國政法學出版社2 0 0 9年版，第1 2 1頁。避險行為可以損害的合法權益中并不包括第三人的生命權，⑦參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2 0 1 0年第4版，第1 4 9頁。對于人的生命的侵害，無法通過緊急避險阻卻違法性，①參見［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2 0 0 7年版，第1 0 9頁。參見［日］山口厚：《刑法總論（第2版）》，付立慶譯，中國人民大學出版社2 0 1 1年版，第1 3 9頁。其“已經超越了避險的限度要求，理應承擔刑事責任”。②Vgl.Scheid，Grund-undGrenzf ragenderPf l ichtenkol l isionbeimst raf recht l ichenUnter lassungsdel ikt，2000，S.54.參見周光權：《刑法總論（第三版）》，中國人民大學出版社2 0 1 6年版，第2 1 8頁。

（二）現有見解的缺陷

在筆者看來，不論是主張可以基于數量關系肯定對生命的緊急避險合法化的少數說還是對此予以堅決否定的通說，都不能令人滿意。兩種學說均立足于對緊急避險的功利主義式詮釋，然而，這種立場本身就存在疑問。此外，通說所主張的生命法益不可權衡的見解也并不妥當。

1.功利主義的疑問

眾所周知，功利主義是專注于社會效用的哲學思想，在其看來，如果某個行為或者行為準則所導致的結果對于所有相關人員追求更大的幸福或效用而言是最佳選擇，那么相應的行為或者行為準則就具有正當性。功利主義哲學強調社會與公共利益的價值，主張所謂的“普遍性原則”：判斷行為或行為規則正確與否的衡量標準不是個人的幸福，而是最大多數人的最大幸福；⑩See J.Bentham，AFragmentonGovernment:Or，ACommentontheCommentar ies，2nded.，London，1823，p.vi.功利主義所追求的幸福或效用最大化也并不意味著要在最大程度上實現特定個體或者特定群體、特定階層的幸福，而是要在最大程度上實現全部相關者的幸福。①SeeJ.S.Mi l l，Ut i l i tarianism，3rded.，London，1867，p.24.簡言之，專注社會效用的功利主義哲學迫使個體以社會共同福祉為導向進行行為決策。②Vgl.H?f fe，Einführungindieut i li tar istischeEthik，4.Auf l.，2008，S.11.與這種普遍性原則相應，功利主義哲學還主張“可替代原則”，即認為對于任何個體的利益損害都可以通過對其他個體的利益滿足予以補償。③Vgl.Kl iemt，Rawls’Kr it ikamUt i l iar ismus，in:H?f fe（Hrsg.），JohnRawls:EineTheor iederGerecht igkei t，1998，S.100.因為在進行功利主義式的效用對比時，必須對各個相關者的利益進行公正、無偏向性的計算與權衡，唯有如此才能確定哪些行為或行為準則有利于實現社會功效的最大化。由于普遍性原則和可替代原則的影響，功利主義哲學往往將社會或集體利益凌駕于個人權益之上。其并不承認個人具有神圣不可侵犯的自然權利，相反卻會導致為了多數人的利益侵害少數人的合法權益。

功利主義哲學這種允許以犧牲個人利益為代價維護社會利益的特點與緊急避險的法律規定在形式上存在著高度相似性。也正因如此，早在19世紀末期，立足于功利權衡詮釋緊急避險正當化依據的見解便成為了德國刑法和民法學界的主流，④德國學界1 9世紀以來的相關狀況，參見王鋼：《自由主義視野下的刑法問題研究》，法律出版社2 0 1 5年版，第9 3頁以下。隨后其也對日本和我國學界產生了深遠的影響。然而，在筆者看來，這種當今學界的主流見解卻隱藏著嚴重的缺陷。特別是在對個人權益的保護方面，功利主義哲學的基本理念難以令人滿意。

首先，功利主義哲學并未真正重視公民的個人權利。極端的功利主義思想會徹底否定個人利益的獨立意義。例如，邊沁（Bentham）就曾在其著作中宣稱，社會共同體是一個虛構的身軀，組成社會共同體的成員個體則是其肢體。⑤SeeJ.Bentham，AnⅠnt roduct iontothePr incipleso fMoralsand Legislat ion，volume1，London，1828，pp.9，51-52.肢體顯然沒有獨自的利益，只有身軀才能成為利益的載體。據此，在這種功利主義視角下，個人利益本身也沒有意義，其只不過是社會整體利益的組成部分而已。⑥Vgl.Hruschka，St raf rechtnachlogisch-analytischerMethode，2.Auf l.，1988，S.112.當然，絕大部分功利主義論者并未采取如此極端的立場，其仍然肯認個人利益的獨立性。例如，密爾（Mi l l）就明確指出，只有在保護他人免受侵害時，才能限制個體的自由。⑦SeeJ.S.Mi l l，OnLiber ty，2nded.，Boston:TicknorandFiel ds，1859，pp.22-23.當今盛行的偏好功利主義主張，能最大限度滿足所有相關者偏好的行為或規則就是正當的行為與規則，由于相關者的偏好只能由其自身決定，這種功利主義思想實際上也認同了個人偏好的獨立價值。⑧Vgl.Bi rnbacher，Uti l i tar ismus，in:Düwel lu.a.（Hrsg.），HandbuchEthik，3.Auf l.，2011，S.101.然而，即便是依據這些較為緩和的見解，對于個人權益的保護也仍然在功利主義哲學中處于次要地位：在功利主義視角下，個人權利并非目的，對個人權利的保障只不過是追求社會或集體利益最大化的手段而已。據此，當個人權益與社會功效發生沖突時，功利主義便會毫不猶豫地犧牲前者。這顯然忽視了個體所應當享有的、即便以社會功效最大化之名也不得侵犯的基本權利。⑨Vgl.Huber，Kr i t ikdermoral ischenVernunf t，1999，S.47.

其次，功利主義哲學過于重視社會整體利益而抹煞了個人權益的特性。這就正如羅爾斯（Raw ls）所批評的：“功利主義并沒有認真對待人們之間的差異。”⑩J.Rawls，ATheoryof Just ice，Cambr idge，Massachusetts:HarvardUniversi tyPress，1971，p.27.可替代原則清楚地表明，功利主義立場實際上是將社會成員的個人利益抽象化，片面強調社會整體利益的最大化，從而完全消解了不同個體之間的權利界限。恰如偏好功利主義的代表人物辛格（Singer）所言，在功利權衡中，“利益就是利益，不論其所屬何人”。①P.Singer，Prac t ical Ethics，2nded.，Cambr idge:Cambr idgeUniversi tyPress，1993，p.21.這種立場導致不同公民的個人利益被任意地從其權利領域中抽離出來并在不同主體間進行分配，顯然有違現代以自由為導向的法秩序保障公民個人基本權利、尊重公民自主決定權的主旨。事實上，側重社會功效的功利主義立場也確實難以與現行法秩序相契合。我國當前諸多部門法規定與相關學理都表明，法律規范的目的與意義在于謹慎界分不同公民的權利領域、在相應范圍內保障公民的個人權益，其并不以增加或維持社會整體利益為己任。例如，根據刑法中的自我答責原則，被害人自負其責地引起自身法益損害的，刑法并不對其加以保護，盡管這種法益損害也使社會的整體利益有所減少。即便是才華橫溢的被害人自主決定放棄自身生命，刑法也絕然不會將其自殺行為認定為故意殺人（未遂）從而加以阻止。類似地，所有權人基于自身真實意愿損毀自己財物的，雖然同樣減損了社會整體利益，但仍然被民事法律規范（例如我國《物權法》第39條）視為合法的權利行為。計劃出國移民的公民將自己的財產全部轉移至國外的，只要未違反相關法律法規，也并不為法秩序所禁止。諸如此類，不勝枚舉。既然如此，就難以解釋為何法秩序會偏偏在緊急狀況下忽然開始追求社會整體利益的最大化，并且不惜以犧牲無辜第三人合法權利為代價保護其他權益。②參見王鋼：《緊急避險中無辜第三人的容忍義務及其限度》，《中外法學》2 0 1 1年第3期。基于功利主義哲學理解，緊急避險必然會造成過度擴張緊急避險的適用范圍，嚴重損害法安定性。由此也就不難理解，為何即便是在深受功利主義思想影響的美國法律體系中，實際上也無法以功利權衡來解釋美國有關緊急避險的刑事立法與司法實踐。③參見王鋼：《美國刑事立法與司法中的緊急避險》，《清華法學》2 0 1 6年第2期。

2.生命作為“絕對的最高價值”嗎

在本文主旨的范圍內，功利主義利益權衡思想的另一個特別嚴重的問題恰好在于，其無法妥善解決對生命的緊急避險的難題。通說一方面堅持從功利主義角度理解緊急避險的正當化依據，一方面又主張侵害無辜者生命的避險行為不能合法化，這兩種立場之間難以調和。既然認為行為的正確與否完全取決于利益對比的結果，那么，要在功利主義立場下否定對生命的緊急避險的正當性，就只能片面強調生命法益不可權衡。因為一旦肯定對生命法益能夠進行質或者量的比較，便無法排除雖然造成無辜者死亡但卻保全了更為重要的生命法益的（極端）情形。這正是通說必須堅持生命法益不可權衡性的內在原因。然而，通說的這種立場卻存在著論證上的嚴重不足。

首先，所謂生命屬于“絕對的最高價值”，因而不可權衡的論調，其實不過是欠缺實質依據的空洞說辭。我國主張通說的學者對此并無進一步的論證。縱觀文獻資料，德國學者和司法判例大體上也只能以生命為上帝所創設故而具有神圣性等與基督教義相關的理由來闡釋生命為何應當被視為“最高價值”。例如，德國聯邦最高法院就曾在其判決中指出，在涉及生命的場合，“源自基督教倫理的主流文化觀念”排斥適用“兩害相權取其輕”的基本原則，拒絕依照社會整體結果權衡殺害行為的不法程度。④Vg l.BGHNJW1953，5 13（514）.在價值多元的現代社會中，這種訴諸宗教傳統的論證當然難以令人信服。類似地，德國聯邦憲法法院也曾在其判決中指出：“每個人的生命……本身都具有相同的價值，因而不能對之進行任何形式的不同評價或者憑借數量關系對之加以權衡。”⑤BVe r f GE39，1（59）.顯而易見，這種論述也只是又一次強調了“生命具有同等的最高價值，故而不可權衡”的結論，卻未為此提供任何實質性的解釋。甚至還有論者聲稱，對于“生命具有最高價值”的論斷“根本不可能再予以理性論證”，其是例外地使得功利衡量在緊急避險中失效的最基礎的原則，“對之無法再進行更進一步的論述”。⑥Vgl.Mei?ner，DieⅠnteressenabw?gungs formel inderVorschr i f tüberdenrecht fer t igendenNotstand（§34StGB），1990，S. 196 Fn.50，S.197，S.217.這種見解顯然逃避了論證義務，殊為不當。

由此可見，通說其實并未能為自己的立場提供有力的論證。這也就難怪德國學者雅各布斯（J a k o b s）會率直地指出，所謂生命屬于絕對最高價值的見解“顯然不太具有說服力”。⑨Vgl.Jakobs，Recht fer t igungundEntschul digungbei Bef reiungausbesonderenNot lagen，in:Eser/Nishihara（Hr sg.），Rechtfertigung und Entschuldigung，BandⅠV，1995，S.166.與此相應，通說在緊急避險的場合中所主張的生命法益的不可權衡性便失去了理論根基。總而言之，從功利主義的角度無法詮釋對生命的緊急避險的違法性，要維護通說的結論，就必須另辟蹊徑。

三、筆者的立場——緊急避險正當化依據為社會團結義務

與現有學說不同，筆者主張應當從社會團結義務（也稱社會連帶義務）的角度詮釋緊急避險的正當化依據。據此，緊急避險并非基于功利權衡而阻卻違法，其正當化依據毋寧在于，自利的理性人為維護自身利益會自愿負擔一定限度的社會團結義務，在此社會團結義務的限度內，緊急避險屬于合法行為。對于這種社會團結義務的形成與范圍，可以通過羅爾斯的正義理論予以說明。從這種立場出發也可以合理論證，為何對生命的緊急避險不能基于生命數量對比而合法化。

（一）“無知之幕”背后的理性協商

眾所周知，羅爾斯試圖通過“社會契約”來確定應當如何在社會成員之間公平分配社會基本利益，認為唯有社會成員在原初狀態中通過理性的公平協商所能達成的分配規則才具有正當性。為確保各方平等參與協商，羅爾斯假定所有的社會成員都處在“無知之幕”的背后：他們雖然具備基本的正義觀念，擁有為自己設計理性生活的能力，而且了解關于人類社會的一般事實，也懂得要保護自身的自由權利，但卻不知道一切與自己的能力、社會地位和身份相關的具體事實。“無知之幕”的阻隔確保所有的社會成員都無法憑借自身的特殊身份、地位、資質或天賦在協商中獲取優勢地位，只能平等地謀取自身利益。⑩參見前注⑩，Raw l s書，第13 7頁。同時，“無知之幕”背后的協商者仍然具有健全的理性，他們雖然“相互冷漠”，并不關心他人利益，只是出于自利的動機追求自身權益的最大化，但不會鋌而走險博取自己可能獲得的最大利益。因為每個人都會考慮到，協議達成、“無知之幕”落下之后，自己可能正好處在社會最弱勢的地位。于是，正如囚徒困境所表明的那樣，理性的決策者會關注在實施計劃的過程中可能發生的最壞情況，并依此作出決定。換言之，“無知之幕”背后的協商各方首要關注的是在最糟糕的情況下獲取最佳的結果，他們“免除了冒險氣質”，“合理審慎地力求確保他們可以得到最起碼的利益”。這就是所謂的“最大最小值規則”。①參見何懷宏：《公平的正義》，山東人民出版社2 0 0 2年版，第1 4 8頁以下。通過這一系列假設和論證，羅爾斯在肯定不同主體自由平等的前提下推導出了著名的兩個正義原則。

借助羅爾斯關于“無知之幕”和自利理性人的假設，同樣可以論證緊急避險的正當性。據此，緊急避險之所以能夠成為違法阻卻事由，是由于原初狀態中的所有理性人都會同意“緊急狀況下可以通過犧牲無辜第三人較小權益保全自身重大法益”這一行為規則。析言之，在思考有關緊急避險的行為規則時，無知之幕背后的理性人必須考慮兩方面的因素。首先，由于不知道自身的社會地位和狀態，理性人不會奢望自己永遠遠離危險，其必須認真考慮，當自己陷入危險時，如何才能有效保護自身利益。基于自利的本性，每個理性人都會希望此時能夠通過損害他人的利益保全自身法益，故而會贊同避險行為的正當化。其次，理性人雖然出于自利的動機要追求自身權益的最大化，然而，基于“最大最小值規則”，其也必然會考慮到，在緊急事態中，自己也有可能處于無辜第三人的位置，必須承受他人避險行為給自己造成的損失。此時理性人當然又都不希望自己的重大利益受到避險行為人的侵犯，從而必然要限制避險行為的攻擊權限。綜合權衡這兩方面，為了能在最壞的情況下也保全自身的基本利益，特定限度內的緊急避險就成為了所有理性人都會認同的普遍規則。由此，每個人都獲得了在緊急狀態中損害他人較小權益維護自己重大利益的權利，但同時也都承諾在他人重大利益遭遇危險時負擔一定的團結義務，對侵犯自身較小權益的避險行為加以容忍。與這種團結義務相應，避險行為便成為了合法的權利行為。

（二）社會團結義務的限度

我國建筑行業的快速發展，使得人們更加關注建筑物的各項性能，在擁有安全性、實用性、舒適性、美觀性的同時，如何將造價成本控制在最低范圍成為長期困擾建筑行業的一個重要問題。而建筑結構設計對造價成本有著高達40～70%的影響力，因此，必須充分重視建筑結構設計對造價成本的影響。通過結合具體施工實際，利用最新科學技術，選擇最佳結構形式、基礎形式，優化結構設計，從而達到降低造價成本，提高整個建筑行業的經濟實用性的目的。

簡言之，由于無知之幕背后的理性人都會自愿承擔一定限度的社會團結義務并在此限度范圍內認同緊急避險的行為規則，緊急避險在特定條件下才得以正當化。但是，需要特別強調的是，理性人雖然愿意承擔一定的社會團結義務，但這卻并不是因為其特別關心社會整體利益或者他人權益，剛好相反，這只不過是理性人追求自身利益最大化的策略而已。具體而言，自利的理性人之所以會認可緊急避險的行為規則，是因為這種彼此相互保障的最低限度的團結義務對其而言利大于弊：其雖然必須容忍侵犯自己較小權益的避險行為，但（將來）卻同樣可以在遭受危險時要求他人承擔社會團結義務，從而保全自己的重大法益。形象地講，理性人認同緊急避險的行為規則，無異于為自己“買保險”，即以自身輕微法益可能受到他人避險行為的侵害為代價，確保自身重大法益的安全。②Vg l.Ar changel ski j，DasProb lemdes Lebensnot standesamBeispie ldesAbschusseseinesvonTer ror is tenent führ ten Flugzeuges，2005，S.66 f.據此，理性人之所以能就最低限度的團結義務達成共識，絕非出于其舍己為人的氣質，而純粹是在自利動機影響下受理性驅使的相互協作的后果。③Vgl.Re.Merkel，Zaung?ste？überdieVernachl?ssigungphilosophischerArgumenteinderStraf rechtswissenschaf t，in:Vom unm?glichen Zustand des Strafrechts，1995，S.184 f.在這個意義上，自愿在特定限度內負擔社會團結義務，其實體現著理性人深謀遠慮的自利，是理性人為實現自身利益的最大化而對自身利益進行的合理限制。正是理性人的這種“基于精打細算的社會團結”才使得緊急避險成為了違法阻卻事由。④Vgl.Küper，VonKantzuHegel.DasLegi t imat ionsproblemdesrecht fer t igendenNotstandesunddief reihei tsphi losophischen Notrechtslehren，JZ 2007，S.109.

如此理解緊急避險就不難發現，侵犯他人生命法益的避險行為無法通過緊急避險合法化。既然自利的理性人只是為了使自身利益最大化才愿意接受特定限度內的社會團結義務，那么，其便絕然不會自愿容忍危及自身生命的避險行為。因為生命不同于一般的人身法益或者財產法益，一旦喪失便不可回復。而生命又是一切其他法益的基礎，倘若失去了生命，任何人都再無可能（在將來）保全自身的其他重大利益，理性人“失之東隅，收之桑榆”的精打細算自然便會完全落空。這就正如德國政治哲學家呂貝（Lübbe）所言：“當只涉及生活的幸福程度而不危及生存時，通常能夠以個體將來的自身利益以及這種利益的實現也依賴于他人同等的意愿為由，期待個體一定程度上為他人福祉而犧牲自身福祉。然而，當事關生死時，這種理由就不再成立。”⑤Lübbe，Einleitung，in:ders.（Hrsg.），T?dlicheEntscheidung–Al lokationvonLebenundTodinZwangslagen，2004，S.7.由此可見，對生命的緊急避險與自利的理性人自愿承擔社會團結義務的初衷背道而馳，其不可能成為理性人普遍認同的行為規則，因而也就無法正當化。不論此時避險行為能夠拯救多少人的生命，都無法改變上述結論。因為對生命的緊急避險不能正當化的原因并不在于所損害和所保護的生命法益之間的權衡，而在于其超出了理性人自愿負擔的社會團結義務的限度，無法基于理性人的普遍同意成為合法行為。既然“無知之幕”背后的理性人不可能愿意犧牲自身生命保護他人，那么，從刑法教義學的角度，生命法益就屬于避險行為絕對不允許侵犯的對象，其也根本不應被納入緊急避險的利益權衡中被犧牲法益的范疇。

四、與筆者觀點相抵觸的觀點之回應

相比通說的見解而言，筆者所主張的立場可以回避功利主義的缺陷，同時也為論證對生命的緊急避險不能因生命數量對比而合法化提供了新的路徑。但是，學界對于筆者所主張的見解也存在著一些質疑，筆者于下文中將對此予以回應。

（一）規范的現實效力

1.質疑意見

對于筆者立場最為常見的批評在于，雖然自利的理性人在“無知之幕”的背后能夠就緊急避險的行為規則達成共識，但是，這種協議達成的過程卻并不真實存在，其毋寧只是一種思想實驗（Gedankenexperiment）而已。既然如此，在部分論者看來，“無知之幕”背后達成的協議就并不必然對現實生活中的人們具有約束力：思想實驗本身無法使現實中的人們負擔義務，“設置規范遠不意味著在現實中也必須據此規范行事”。⑥Vgl.Joerden，ⅠstRechtethikohneMetaphysikbegründbar？JZ1982，S.671.析言之，在“無知之幕”的背后，理性人由于不知自身的社會地位與資質，才會為實現自身利益最大化而接受有限的社會團結義務，但是，在現實生活中，每個社會成員卻都能認識到自身的處境，其完全可能基于個人的特殊情況缺乏負擔團結義務的意愿。例如，對于位尊勢重、安享富貴或者年衰歲暮、壽命將盡的社會成員而言，其將來（再）陷入危險、需要他人履行社會團結義務的機會微乎其微，因此其也就沒有理由承受眼前損害自身法益的避險行為。特別是在開放的現代社會中，即便某個社會成員曾經拒絕履行社會團結義務，其他社會成員也很難知情。這就會使得相當一部分自利的社會成員在現實生活中傾向于選擇“搭便車”，即自己不履行團結義務，但卻在遭遇危險時要求他人履行團結義務。而這部分社會成員的存在又會導致其他社會成員也拒絕承擔社會團結義務，因為即便其此次履行了團結義務，也無法保證下次其在緊急狀況中要求他人承擔團結義務時對方會予以同意。⑦Vgl.Pawl ik，Der recht fer t igendeNotstand，2002，S.69f f.

2.思想實驗的實效

在筆者看來，這些批評意見并不正確。誠然，與“社會契約”一樣，“無知之幕”背后的協商程序確實并不真實存在。也正因如此，緊急避險并不能被等同于被害人承諾或者推定的承諾：后者恰好是以被害人在現實生活中的真實意思或者依據其真實情況推定的意思為準。然而，這種“無知之幕”的思想實驗只是表明，（法律）規則必須通過不同主體間的理性協商而決定，其必須體現著主體間的利益協調，唯有所有理性人都能從中獲益的規則才能獲得廣泛認同并因此具有正當性和可接受性。相反，這種思想實驗當然并不意味著，據此被檢驗為正當的法律規則在現實生活中反而是無效的。不論是從社會成員自身利益還是從規范的客觀約束來看，都應當認為，通過“無知之幕”背后的協商程序能夠達成的法律規則具有現實的效力。

首先，盡管“無知之幕”阻隔了理性人對于自身特性的認知，從而也致使最終達成的法律規則并不必然能夠契合具體的社會成員個人的最大利益，但是，也正因為“無知之幕”導致理性人無法從個人特性出發片面追求個人利益的最大化，迫使理性人與他人換位思考、追求基本利益的實現，這便使得“無知之幕”背后形成的法律規則能夠最大限度地符合一般人的利益。因此，對于現實生活中的絕大部分社會成員而言，遵守“無知之幕”背后的協議或多或少都有利于實現其自身的權益，⑧Vgl.Fr i tze，DieT?tungUnschuldiger，2004，S.46f.，52.即使只是出于自利的考慮，自愿遵守相應的法律規則也便成為了絕大部分社會成員的理性選擇。⑨Vgl.Hoerster，EthikundⅠnteresse，2003，S.56.具體到緊急避險的場合，絕大部分現實生活中的社會成員自然也能理性地認識到，以自身較小法益可能遭受他人避險行為損害為代價換取自身重大法益的安全，是有利于自身利益的行為規則，并且會自愿接受這種規則。由此，緊急避險的法律規定便具有了有效性。⑩類似見解，參見王效文：《刑法中阻卻違法緊急避難的哲學基礎》，《政治與社會哲學評論》第2 6期（2 0 0 8年9月，臺北），第1 9 7頁。

其次，無可否認，在現實生活中，部分社會成員并不認為遵守法律規范可以維護自身利益，或者甚至企圖恣意違反法律規范侵犯他人利益。對于這部分社會成員，法秩序則會通過對其施加制裁的方式維護法律規范的實效：不具有強制性卻具有實效的法秩序原本就不可能存在。當然，這些包括刑罰在內的國家制裁措施本身也具有正當性。因為當法律規范為理性人普遍接受，從而獲得有效性時，旨在維護其有效性的制裁措施便也相應地得以正當化。換言之，“無知之幕”背后的理性人必然都會考慮到，若在現實生活中無法通過制裁措施對他人違反規范的行為予以回應和糾正，便會從根本上動搖規范的效力，使得其為維護自身利益而設置的規則成為一紙空文。這顯然是理性人不愿意看到的于己不利的結果。因此，理性人在基于自身利益就某項法律規定達成一致時，也同樣會為了維護自身利益而要求通過相應的制裁措施來維護該項法律規定在現實生活中的穩定性與實效性。以此為基礎，這些制裁措施便同樣能夠獲得“無知之幕”背后的理性人的普遍認同，并據此成為了正當的規則。簡言之，制裁措施是主體間理性協商與規范接受的必然邏輯結果，正是有效的規范本身使得對違反規范之行為的制裁合法化。①Vg l.Hassemer，FundamenteundGr enzendes St r af ens，FS-Nehm，2006，S.56 f.

據此，在現實的個案中是否能適用某個法律規范，是否能以制裁措施強制具體的當事人遵從該規范，其實并不取決于當事人現實的個人利益與意志，問題的關鍵是該法律規范自身的有效性。法律義務不需要每次都在個案中被重新檢視與設置，能夠為“無知之幕”背后的理性人廣泛接受，并且在現實生活中也已經以成文法的形式獲得確認的正當的法律規則本身便可以合法地奠定具有普遍約束力的法律義務。②Vgl.Meyer，DieProblematikdesN?t igungsnotstandsaufderGrundlageeinesSolidar it?tspr inzips，GA2004，S.366Fn.81.在緊急避險的場合同樣如此。既然特定限度內的緊急避險不僅能夠為“無知之幕”背后的理性人所接受，即便在現實生活中也可以獲得絕大部分社會成員的認同，那么，法秩序就完全可以憑借包括刑罰在內的制裁措施確保緊急避險的法律規定在現實生活中獲得遵從。個案中的行為人若出于私利拒絕履行正當的社會團結義務，對他人合法的避險行為進行反擊，法秩序便會將其行為視為違法，并進而追究其（刑事）責任。據此，即便是在現實生活中不愿認同緊急避險的行為規則的社會成員，也必須迫于法秩序的強制服從這一規則，這就使得緊急避險的法律規定在現實中也獲得了效力：對于肯定法規范的實效而言，社會成員是出于自愿服從還是迫于法律制裁措施的威懾不得不服從，無關緊要。

綜上所述，社會成員的規范接受以及法秩序的強制措施從內外兩方面確保“無知之幕”背后奠定的緊急避險的行為規則在現實法秩序中也具有實效性。以“無知之幕”的思想實驗欠缺現實約束力為由對筆者于本文中所持立場進行的批評不能成立。

（二）自我犧牲的“G原則”

1.弗里策的論證

還有一種見解并不質疑“無知之幕”的論述模式本身，但卻認為，即便從理性人普遍認同的角度出發，也不能一概否定對生命的緊急避險的合法性。因為，在原初狀態中，“無知之幕”背后的理性人也可能在特定條件下認同對生命的緊急避險的行為規則。基于這種思路，德國政治哲學家弗里策（Fritze）提出了所謂的“G原則”：“當察覺到對人的生命存在著足夠嚴重的緊迫危險，但又欠缺其他排除危險的可能性時，任何人都有權以可能造成相對較少的無辜者死亡的方式抵御該危險。”依其之見，在符合下述兩個前提條件時，理性人會就“G原則”達成一致同意，此時對生命的緊急避險便屬合法。這兩個前提條件是：條件一，每個人因同意該原則而獲取的收益必須大于該原則對其自身造成的危險，即抵御風險的措施對每個人造成的危險（成為無辜犧牲者的可能性）必須小于若不排除該風險的話每個人將面臨的危險（遭受損害的可能性）；條件二，因接受該原則而導致的法不安定性以及自身成為無辜犧牲者的擔憂必須維持在可承受的范圍內，即通過執行該原則而獲得的個人收益必須大于這些惡害。弗里策認為，這兩個前提條件確保“G原則”的運用能夠使理性人的個人利益最大化，從而被其接納為普遍的行為準則。例如，即便造成了無辜民眾的死傷，刺殺暴君的行為也完全可能因符合“G原則”而合法化。因為，在國民看來，在刺殺暴君行動中成為無辜犧牲者的風險低于暴君繼續統治時損害其自身福祉的危險（條件一），如若暴君統治可能造成重大損害，允許刺殺暴君的行為規則所導致的收益便完全足以補償其對法安定性的損害和國民對于在刺殺行動中受到波及的擔憂（條件二）。既然滿足了這兩個條件，理性人便會在刺殺暴君的場合普遍接受“G原則”，符合該原則的刺殺行為便是抵御風險的正當措施，其所造成的無辜民眾的死傷也因此合法化。③參見前注⑧，Fr i t z e書，第30頁，第38頁以下。

2.對“G原則”的批判

盡管“G原則”在德國學界也獲得了部分學者的認同，但筆者認為，弗里策的論述存在較大疑問。對此，筆者將從該原則的明確性、論證可能性以及導致后果的不當性三方面予以說明。

（1）臨界數值的缺失

在弗里策的論述中存在著顯著的不確定因素。特別是，何時才能認為所犧牲的無辜者的數量“相對較少”？只有在獲救的生命和所犧牲的無辜生命達到何種比例的數量關系時，才能認為無知之幕背后的理性人會接受“G原則”？弗里策自己也承認，要確定一個所有理性人都普遍認可的臨界值是不可能的。不同的理性人對于生命價值的評估并不相同，其道德觀念各異，故而根本不存在一個所有理性人都能認同的、唯一的臨界數值。但是，弗里策卻認為，這種數值上的模糊性并不能動搖其理論立場。弗里策借助“堆垛悖論”論述說，恰如我們不能精確地計算到底多少顆砂粒聚集在一起可以被視為一個沙堆，但只要存在足夠多的砂粒人們就會承認存在沙堆一樣，盡管無法精確定義致使理性人接受“G原則”的臨界數值（即所保護和所犧牲的生命數量至少要達到何種比例），但當這種數量對比達到一定程度時，理性人便會普遍認同“G原則”。從其所舉的案例中可以推斷，在弗里策看來，當所保護的生命與所犧牲的生命達到1 9比1的比例時，“G原則”便可以適用。④參見前注⑧，F r i t z e書，第1 6 4頁以下，第1 7 1頁。弗里策在該書第1 7 3頁舉例說，綁匪劫持了2 0名人質，并且告知行為人，若其親手殺死其中一名人質，則其余人質會被釋放，否則所有人質都會被射殺。依據弗里策的見解，如果行為人無法以其他方式挽救人質，則這些被劫持的人質也會接受“G原則”，即允許行為人殺害他們其中的一員博取繼續生存的機會。據此，行為人射殺一名人質挽救其他人質的行為便可以通過“G原則”正當化。

筆者難以贊同這種見解。誠然，任何法律規定都不可能具有絕對的明確性，緊急避險的規則也不可能在所有案件中都確切地指明，何時可以認定所保護的利益大于所損害的利益。但毫無疑問的是，某個行為越有可能損害他人的重大法益，或者其可能損害的他人法益越重大，法秩序就越應當明確地規定何時才允許實施該行為。唯有如此才能實現對公民權益的充分保障。鑒于生命法益的重要性，若要肯定可以通過生命數量的對比使得損害無辜者生命法益的避險行為合法化，就不能回避這種數量對比的臨界數值問題。單純以“總歸會有一個理性人普遍接受的比例”為由進行的論述，無法令人信服。這種立場必然造成“司法實務中不可容忍的模糊性”。⑤Vgl.Hoerster，DerSt rei tumdenWiderstandsk?mpferGeorgElser，JED12（2000），S.158f.然而，若要確定這種臨界值，事實上又絕無可能。即便認為為保全N人（例如一百萬人）而犧牲一人的，可以構成合法的緊急避險，那么，為保全“N-1”人（即9，999，999人）而犧牲一人的，是否同樣可以通過緊急避險合法化？若仍然予以肯定，那么為保全“N-2”人生命的呢？如此追問下去，究竟在何種數量關系上，理性人仍然會贊同“G原則”？顯而易見，對此不可能存在標準答案。事實上，不論將數量關系對比的臨界數值確定在何種數值上，都無法從教義學上予以嚴格的證明。任何所謂理性人能夠普遍接受的臨界數值都毋寧只是恣意的假設。⑥Vgl.Momsen，DieZumutbarkei talsBegrenzungst raf recht licherPf l ichten，2006，S.464.即便是為保全一百萬人而犧牲一人，恐怕也未必能獲得理性人的普遍同意。例如，在著名的“貓王案”中，德國聯邦最高法院即認為，為挽救數百萬人的生命而犧牲一名無辜被害人的，也不能構成合法的緊急避險。⑦Vg l.BGHSt 35，347（350）.既然如此，1 9比1的比例自然就更加不可能成為臨界標準。

（2）概率計算的問題

更為嚴重的問題是，弗里策并未能令人信服地論證，為何理性人在“無知之幕”背后能夠就“G原則”達成共識。弗里策的論證策略大體上基于理性人進行概率計算的假設。例如，在只能通過犧牲一名無辜者挽救其他一百人生命的緊急狀態中，由于“無知之幕”的阻隔，原初狀態中的理性人無從知曉自己到底是被犧牲的無辜者還是屬于獲救的一百人中的一員，但是，理性人會考慮到，自己屬于無辜犧牲者的可能性低于屬于獲救者的概率（因為后者數量更多）。據此，此時認同對生命的緊急避險使理性人有較大的可能性獲利，正是基于這種“概率差”的考量，理性人會普遍接受“G原則”。然而，在筆者看來，這種論證方式難言妥當。

如前文所述，理性人在“無知之幕”背后協商有關的社會規則時，并不會盲目博取可能獲得的最大收益，而是會立足于最壞的情形，謹小慎微地維護自己最基本的利益。這便是羅爾斯所言的“最大最小值規則”。換言之，原初狀態中的理性人在決策過程中會持較為保守的態度，優先確保即便當自己處于境況最差者的位置時，也能夠最大限度地保障自身利益。誠然，在當代政治和道德哲學中，也不乏對最大最小值規則的批評意見。例如，海薩尼（Harsanyi）就指出，人們在現實生活中不可能保守到完全不愿意承受風險，若前往某市就能獲得自己喜愛且報酬豐厚的工作，那么即便乘坐飛機存在飛機失事的危險，人們也同樣會選擇飛往該市獲得這份工作。⑧See J.Harsanyi，“CantheMaximinPr incip leSer veasaBasisf orMora l i t y？ACr i t iqueof JohnRawls'sTheory”，69The American Political Science Review（1975），p.595.對于相關的理論爭議，筆者于本文中無法在有限的篇幅內展開討論。此處需要強調的只是以下兩點。其一，依據羅爾斯的假設，由于“無知之幕”的阻攔，原初狀態中的理性人實際上無法進行概率計算。其雖然知道自己的抉擇可能造成哪些不同的結果，但卻無法預見各種結果發生的幾率以及究竟哪種結果會發生在自己身上。因為“無知之幕”背后的理性人無從了解自身情況，從而難以假設自己有多大的概率成為任何特定的人。⑨參見前注⑩，Raw l s書，第15 4頁。可見，弗里策通過理性人對概率差的計算論證“G原則”的思路從一開始就偏離了羅爾斯對于無知之幕的假設。其二，原初狀態中的理性人所協商的并非生活中的瑣碎之事，而是關于社會的正義原則或者制度規則。由于事關重大，一旦處于不利地位就將對自身造成無法承受的惡果，因此，在協商中采取保守態度才是最為穩妥的理性選擇。此時“最大最小值規則”具有特別的說服力。簡言之，只有使得處于最不利地位的社會成員也多少能從中獲益的行為規則，才可能確保理性人在社會生活中避免“滿盤皆輸”的困境，從而使相關社會規則在原初狀態中獲得理性人的普遍認同。在協商對生命的緊急避險時，也同樣如此。由于此時涉及自身最為重要的生命法益，理性人必然更加傾向于保守行事。弗里策竟然認為，理性人會憑借概率計算，冒著自己成為無辜犧牲者的風險認同“G原則”，這無疑是將理性人置身于“俄羅斯輪盤”式的搏命賭局。⑩Vgl.Zimmermann，Ret tungst？tungen，2009，S.94f.鑒于生命法益一旦遭受損失就不可能再挽回，弗里策的論述實際上是要求理性人在面對他人對生命的避險行為時（盡管遭遇這種情形的概率相對較低）自愿認同絕無可能使其獲益的結局（即成為無辜犧牲者）。這顯然違反理性人自利的本性。①Vgl.Ot to，Diestraf recht l icheBeurteilungderKol lisionrecht lichgleichrangigerⅠnteressen，Jura2005，S.470Fn.85.

（3）犧牲義務之否定

弗里策的見解還會造成難以接受的后果。若認為在符合“G原則”時，行為人享有損害無辜者生命的權利，那么相應地，無辜者也將負有義務容忍損害自身生命的避險行為，不得對之進行反擊。然而，不論是從道德觀念還是從法律規定來看，認為無辜者必須為了其他多數人的利益負擔犧牲義務，都是極不妥當的。生命法益的特殊性質決定了其一旦遭受損失便不可回復，此時要求無辜者為他人自我犧牲顯然是有違人性的過分之舉。事實上，道德哲學家們也普遍承認，并不存在為他人自我犧牲的道德義務。若無辜者自愿為他人犧牲生命，當然值得贊許，但這種犧牲不應被規定為必須履行的義務。這就恰如德國哲學家施佩曼（Spaemann）正確地指出的：“為拯救他人生命……而使自身生命陷于危險之中，無疑是最為崇高的善行。但是，迫使他人……如此行為，卻是極度的不公。”②Spaemann，Wer teoderMenschen？in:Schi r rmacher（Hrsg.），Derwest l icheKreuzzug，1999，S.154.即便是功利主義論者也往往對此觀點予以認同。例如，德國著名功利主義哲學家費爾曼（Fellmann）即認為，公共福祉對于個體的限制應當在不同個體間公平分配，倘若無辜者只有通過自我犧牲才能挽救他人，那么即便是功利主義道德哲學也不能要求其獻出生命。因為他人因保全生命而獲得的幸福并不能超越所犧牲的無辜者的主觀不幸：作為主觀價值的幸福具有不可拆分的屬性，單個人的幸福在重要程度上并不亞于其他任何人或其他全部人的幸福。③Vgl.Fellmann，Wie das Sollen in die Welt komm t，DZPhi 51（2003），S.498.這種道德哲學的立場在法律規定中也有著直接的體現。我國與德國的諸多法律規定均表明，即使是保證人也沒有法律義務選擇犧牲自己保全他人權益。例如，雖然我國《消防法》第44條第4款要求消防隊員在火災現場“救助遇險人員”，《公安消防部隊執勤戰斗條令》第4條也要求消防隊員貫徹“救人第一”的基本原則，但是，法秩序卻并不要求消防隊員為挽救他人而承擔具體的生命危險或者甚至放棄自身生命。相反，《公安消防部隊執勤戰斗條令》第79條第5項明確規定，當火災撲救現場出現危及其生命的緊急情況時，消防隊員應當撤離到安全地帶。又如，雖然德國《軍事刑法（Wehrstrafgesetz）》第6條規定，負有義務承擔風險的軍人為規避該風險而實施犯罪行為的，不得免責，但德國學界普遍認為，軍人只有義務承擔與其職責相關的風險，并無義務執行必然導致其死亡的作戰任務。換言之，其沒有選擇自我犧牲的法律義務。④Vgl.Dau，in:Erbs/Kohlhaas，Strafrechtliche Nebengesetze，WStG，201.Lfg.，2015，§6 Rn.2.類似地，雖然我國《刑法》第21條第2款和德國《刑法》第35條第1款均規定，職務或業務上負有特定責任的人必須承擔風險，不得隨意實施避險行為，但是，德國刑法學界也幾乎沒有爭議地認為，這里的風險負擔義務不能被視為犧牲義務。⑤Vgl.Perron，in:Sch?nke/Schr?der Kommentar，StGB，29.Aufl.，2014，§35 Rn.24.既然對保證人而言都是如此，自然就更不可能對無辜者強加自我犧牲的法律義務。

弗里策也清醒地認識到了這一點，故而其認為，即便在避險行為符合了“G原則”的場合，承受避險行為的無辜者也并不當然喪失生命權，其仍然可以對避險行為人進行正當防衛。在弗里策看來，這種結論并不自相矛盾。因為，理性人之所以會在原初狀態中普遍認同“G原則”，是由于“無知之幕”的阻隔使其無從知曉自己是否會成為承受他人避險行為的無辜犧牲者。然而，在現實生活中，當無辜者遭遇他人的避險行為時，其已經明確知道自己的生命法益面臨緊迫危險，此時不能強求其放棄生命，應當允許其撤回在“無知之幕”背后做出的接受“G原則”的承諾，以必要措施保全自身生命法益。⑥參見前注⑧，Fr i t z e書，第56頁以下，第74頁以下，第81頁以下。

筆者認為，這種辯解存在明顯缺陷。其一，只有符合人性，在現實生活中至少能為大多數人所接受的行為規則，才可能契合一般人的利益，從而在“無知之幕”背后獲得普遍承認。既然肯定人的自保本能，認為一般人都不會愿意做出為他人自我犧牲的抉擇，那么就應當率直地承認，在原初狀態中，理性人都會基于對成為無辜犧牲者的恐懼而不會認同“G原則”。一方面認為“G原則”會獲得普遍認同，另一方面卻又允許無辜者在現實中背離該原則行事，殊為不當。⑦Vgl.Paw lik，Alles eine Frage der Kalkulation，FAZ v.24.9.2004.其二，若在對生命的緊急避險中可以允許無辜者背棄原初狀態中的協議，那么，當他人避險行為現實地威脅到無辜者的其他權益（例如財產法益）時，就也只能基于同樣的邏輯允許無辜者無視在原初狀態中約定的有關緊急避險的行為規則。倘若如此，“無知之幕”的思想實驗就將徹底失去意義。這顯然也不符合弗里策本人的理論出發點。其三，既認可符合“G原則”的對生命的緊急避險是權利行為，又認為可以對之進行正當防衛，顯然是違背法秩序統一性的立場。這種見解最終將不可避免地走向放任行為說，將對生命的緊急避險視為法秩序既不認可又不反對的法外空間。⑧弗里策本人也確實贊同放任行為說。參見前注⑧，Fritze書，第192頁以下。但是，這種見解在刑法教義學上卻難以成立。對生命的緊急避險顯然符合刑法分則故意殺人罪的構成要件，并因此已經落入了法秩序的規制范圍，不能再認為其屬于法秩序漠不關心的法外空間。⑨Vgl.Hilgendorf，Tragische F?lle:Extremsituationen und strafrechtlicher Notstand，in:Blaschke u.a.（Hrsg.），Sicherheit statt Freiheit？Staatliche Handlungsspielr?ume in extremen Gef?hrdungslagen，2005，S.126.此外，如若認為可以對避險行為進行“正當”防衛，實質上就已經將對生命的緊急避險評價成了違法行為；而若認為此時的“防衛行為”同屬放任行為，則又會在個案中導致以弱肉強食的“叢林法則”決定生死、造成沖突持續升級等難以接受的現實后果。⑩Vgl.Hirsch，Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung im Verbrechenssystem aus deutscher Sicht，in:Eser/Perron（Hrsg.），Rechtfertigung und Entschuldigung，BandⅠⅠⅠ，1991，S.40.因此，放任行為說無論如何都是難以接受的立場。①對于放任行為說的批評，參見王鋼：《法外空間及其范圍》，《中外法學》2015年第6期。

五、結論

綜上所述，理性人在“無知之幕”的背后會為追求自身利益的最大化而自愿承擔一定限度的社會團結義務，正是這種社會團結義務才使得緊急避險成為了理性人普遍接受的行為規則，從而使之得以正當化。然而，自利的理性人卻不會愿意犧牲自身生命保護其他多數人的利益，也不會普遍認同“G原則”。因此，對生命的緊急避險超出了理性人自愿承擔的社會團結義務的范圍，不能因其所保護和所損害生命的數量對比而合法化。與此相應，筆者在本文開頭處提及的五個案件中，行為人的行為雖然都保全了相對較多的生命法益，但都不能構成合法的緊急避險。

（責任編輯：杜小麗）

DF613

A

1005-9512（2016）10-0095-14

王鋼，清華大學法學院助理教授，法學博士。

*本文系司法部國家法治與法學理論研究項目“刑法違法阻卻事由與恐怖主義犯罪應對”（項目編號：14SFB50015）階段性成果。