德國刑法中的監督責任略論
——以不真正不作為理論展開

秦 悅 涵

(山東大學 法學院,山東 濟南 250100)

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德國刑法中的監督責任略論
——以不真正不作為理論展開

秦 悅 涵

(山東大學 法學院,山東 濟南 250100)

摘要：進入風險社會以來,各領域內新型風險不斷涌現。危險事故發生之后,常出現下級從業者承擔責任、上級監督者逃避責任的情形。監督責任是為解決監督者責任承擔問題而發展出來的理論,是刑法防范、控制風險機能的體現。德國刑法在不真正不作為犯罪的框架下發展監督責任,并通過行政立法和司法判例構建起較為完善的監督責任理論體系。我國應重視監督責任在風險社會中的重要作用,借鑒德國相關理論與實踐經驗,建立符合本國法律實情的監督責任制度。

關鍵詞：德國刑法；監督責任；不真正不作為；歸責依據

自德國社會學家烏爾希里·貝克提出風險社會理論以來,人們對社會生活中潛在風險的感知程度大大提升,相應地,人們對風險控制的要求也越來越高。基于現代社會分工與組織化生產的現實基礎,社會關系變得日益復雜,衍生出多樣的因果關系鏈條。當風險依附這些錯綜的鏈條蔓延造成實害結果后,很難回溯并明確因果關系,從而使責任歸屬的判斷也變得困難。刑法領域對此給出了積極的回應——風險控制機能逐漸演變成刑法的重要機能。當刑法的功能由犯罪懲罰向風險控制過渡時,傳統刑法的責任主義防線便被突破,而向負責主義的范式轉換。[1]82-871955年日本發生“森永奶粉中毒案件”,森永乳業公司將含毒砒霜的催化劑作為添加物摻入嬰兒奶粉之中,致使多名服用該奶粉的嬰兒中毒。按照傳統的責任主義觀念,應由直接生產奶粉的從業人員承擔責任;但在負責主義觀念下,奶粉生產的每一環節中的參與人都難以擺脫被追究責任的后果。案發后,森永乳業的廠長和制造科長被起訴,法院判決認為“被告有責任對訂貨、產品的使用、化學檢驗等進行監督、檢查,被告人疏忽業務上的注意責任,沒有監督相關人員對添加劑進行必要檢測并確認有害性,因而負有監督上的過失責任。”[2]392為有效控制社會風險,刑法將對風險行為負有監督職責的主體也納入責任追究的范圍,這便是監督責任理論興起的背景。

一、德國刑法中的監督責任概述

刑法上的監督責任,是指監督者故意或過失地違背監督義務而造成法益侵害或法益侵害危險時所應承擔的刑事責任。[3]68“森永奶粉中毒案件”發生后,日本刑法學界率先對監督責任進行深入研究,并將其置于過失犯體系中發展出監督過失犯罪理論。我國學界深受日本監督過失理論的影響,對監督責任的探討大多從過失犯角度出發,并以日本近年來發生的典型重大責任事故為研究材料。但對于監督責任問題,不同的國家會選擇不同的法律方式加以解決,歷來以邏輯嚴謹周密著稱的德國刑法便依據本國法律體系特點,在監督責任問題上選擇了與日本注重過失型監督責任完全不同的理論道路。本文旨在對德國刑法理論中的監督責任進行分析,探究其客觀構成要件要素,以求拓展審視監督責任的視角。

1981年,德國一家皮革噴霧劑生產公司接到報告,稱其所生產的噴霧劑已使多名消費者出現肺水腫情形。該公司董事組織會議商談是否對該產品實行召回制度,有位專家在匯報調查中說,沒有證據表明消費者受到的健康侵害是由皮革噴霧劑所造成的,因此沒有必要召回產品,只要在產品上添加警示標志提醒消費者注意即可。與會董事最終采納該意見,既沒有停止銷售該款產品,更沒有召回流入市場的產品。此后,該公司生產的噴霧器造成的侵害范圍進一步擴大,社會影響惡劣,直至1983年該公司才在聯邦衛生局的介入下停止銷售并回收噴霧劑。1990年法院對此案做出判決,認定該公司董事在接到報告后不采取產品召回導致侵害擴大的行為構成不作為的故意傷害罪。[4]30該判決表明,德國是按照不真正不作為犯來處理不履行或違背監督義務之行為的。德國刑法既然在不真正不作為犯的框架下發展監督責任理論,那么對監督責任進行剖析,還需從不真正不作為犯理論入手。

按照法益侵害說的觀點,犯罪的本質是侵害法益,刑法處罰不真正不作為的根據在于原本可以通過作為手段加以保護的法益因行為人的不作為而遭受侵害或面臨被侵害的危險。同理,刑法將違反監督責任的行為人作為規制對象,亦是因其負有監督、保障某項法益不受侵害的義務,而因故意或過失未履行該監督義務,以致危險發生而使法益遭受侵害。德國現行刑法第13條第一款規定,“依法有義務防止犯罪結果發生而不防止其發生,且其不作為與因作為而實現犯罪構成要件相當的,依本法處罰。”黎宏教授認為,該款條文受德國學者亨克爾“新保障人說”影響,強調兩重意思:其一,不真正不作為犯的主體是在法律上具有防止發生危險義務的保障人;其二,保障人的義務在不法層面須與作為具有同等價值。[5]129這為我們提供了從主體、歸責依據等方面入手分析監督責任的思路。

二、不真正不作為犯框架下的監督責任

國內學者通過對德國刑法理論和判例的梳理,認為其監督責任主要是指對有責任能力者的監督,又可分為兩類情形,一是企業或組織的監督責任,具體包括企業組織內部上級人員的監督責任和企業組織之間相關人員的監督責任;二是公職人員的公務監督責任,包括上級公職人員對下級的監督責任、公職人員對與公務機關有平等民事關系的主體所負的監督責任以及公職人員在履行社會監督職能時對其他組織或個人所負的監督責任。[6]35-39不同情形下的監督責任構成要件要素不盡相同,本文擬從上述責任類型中選取德國司法實踐中發生頻次較高的兩種展開詳細論述,以期從具體情形出發探究監督責任的主體、監督義務的來源以及監督責任歸責原理。

(一)企業或組織內部上級人員的監督責任

在“皮革噴霧劑案”中,企業上層管理人員未對企業的運行決策進行盡職的監督審查職責,致使企業運行造成巨大社會危害,聯邦法院的判決肯定了企業高管的行為違背了監督義務,構成不作為犯罪。據此,企業上級人員具有監督者的身份無疑,問題是其監督義務從何而來?德國通說采納機能二分說理論來解釋作為義務的來源,一是從行為人和保護的目標法益之間的關系出發所認可的“保護一定法益的義務(法益保護義務)”;二是從行為人和侵害法益的危險源之間的關系出發所認可的“監督避免從危險源中產生侵害法益可能的義務(危險源監督義務)”,[5]137前者要求行為人采取積極主動的措施保護法益,后者需行為人監督對法益存在威脅的危險源,避免其實害化對法益造成侵害,我們認為后者正是企業上級人員監督義務的來源。企業或組織中的“危險源”大致有如下三種情況:① 整個企業或組織的運行決策中潛在蘊含的危險;② 上級人員在執業中可能造成的實害危險;③ 下級人員在從業時可能造成的實害危險。處于保證人地位的上級人員若要防止上述危險可能性轉變成現實危害結果,便需謹慎監督危險可能發生的過程。要進一步追問,上級人員監督并防止危險實害化的作為必要性何在?該問題追根溯源仍是以法益保護為出發點:一旦上級人員違背監督義務,制造了不被允許的實害危險從而侵犯了法益,即構成犯罪,逆向推導不難得出企業或組織上級人員承擔監督責任必要性的結論。

實務界對于企業或組織內部下級人員是否具有監督義務歷來存在爭議。一個經典案例是德國某凝血劑研究所因將病原體混入輸血用藥,導致使用該藥品的患者死亡，而導致這種后果的根因是該研究所醫療體制不完善,監督管理職責的歸屬不明確。案件的被告之一是該研究所所長助理,案件的審議焦點在于該所長助理未向所長提出改善藥劑制造環境、完善管理體制的建議,能否以不作為犯罪處罰。聯邦法院在判決中認為,從研究所所屬州的法令來看,能夠確定研究所所長對內部事務具有總括性的監督職責,被告人作為所長助理,只有在所長無法履行職責或者代替其履行職責的場合,才負有監督義務。被告人既非造成死亡結果藥品的直接制造人,又非處于接替所長承擔監督職責的情形,因此否認了該助理的保證人地位,判決其無罪。[7]63由此可見,德國刑法在討論下級從業人員的監督義務時,是將其是否具有保證人地位作為考察前提的。實務界的判決傾向于否定其保證人地位,一個重要的理由是在企業或組織中,上級人員對整個組織和下級人員具有概括的控制,換言之,只有上級人員對危險源有掌控力,故其應當處于完全的保證人地位,*參見：許迺曼《過失犯在現代工業社會中的捉襟見肘》，單文麗譯，載《不移不惑獻身正義——許迺曼教授刑事法論文選集》，臺灣：新學林出版有限公司，2006出版，第526～527頁，轉引自王海濤《論管理過失中下級從業人員的注意義務》，載《清華法學》2015年第2期，第64頁。從而排除了下級從業人員的監督義務。

綜上所述,在企業或組織內部的監督責任分配中,德國刑法理論基于危險源監督義務賦予企業或組織的上級人員以完全的保證人地位,當保證人未盡到監督義務致使法益受到侵害并構成犯罪時,應承擔不真正不作為犯罪的相應刑事責任。

(二)公職人員履行公務時的監督責任

對于公職人員在履行社會監督職能時對其他組織、個人所負的監督責任,德國學者的討論主要集中在環境監管機關公務人員的監督義務。德國有這樣一則判例:某市將未經凈化的污水排放入下水道,隨后又排放至河中,造成水污染事故,聯邦法院認為依據相關行政法規,該市市長負有環境監管義務,其容忍污水排放致使水域遭受嚴重污染的行為已構成不作為的“水域污染罪”。[3]81由該案判決可一窺德國公職人員履行公務中的監督責任特點:首先,公職人員的作為義務大都由行政法規預先加以明確,法令的規定是公職人員監督義務的來源與依據。刑法在規制公職人員履行公務的行為時,不免與行政法有交叉重合的范圍。以環境保護領域為例,德國環境刑法的一個重要特點是采取了“空白刑法”的立法技術,指完全或部分地將對行為構成的描述“空白地”留下來,通過引述其他法律規定——主要是通過非立法機構制定的行政法規加以補充和完善。[8]71在這種立法模式下,構成環境犯罪往往以違反行政法上的既有規定為前提。其次,仍以環境領域為例,德國刑法所規定的環境犯罪一般具有行政從屬性,當發生環境事故時,如果環境監管機關的公職人員在環境監管上存在失職行為,就有構成犯罪的可能性,且其成立的犯罪不是類似我國的環境監管失職罪等瀆職類的罪名,而是侵犯環境法益的罪名,理由是因未履行或不當履行監督義務而致使污染事故發生的公職人員與直接造成污染事故的企業、個人在本質上沒有區別,都應當是污染環境罪的正犯。[6]38因此,判斷監督不作為是否構成犯罪的標準是衡量公職人員不履行法律規定的監督義務所制造的危險是否與作為所造成的危險程度相當。

公職人員履行社會監督職能是一項行政色彩濃厚的行為,因此行政法規一般會預先為其設定監督義務和保證人地位,這些規定既是其監督責任的來源,也是德國刑法將公職人員監督不作為納入規制范圍的前提條件。當公職人員未能盡到行政法規明確規定的監督職能、容忍受其監督的對象制造了不被刑法所允許的危險,使得法益遭到了與以作為手段侵害相當程度的危害時,即成立不真正不作為犯罪并承擔相應的刑事責任。近年來,除了環境監管領域,德國刑法學界也將研究對象拓展至產品事故中負有監督責任的公職人員,例如食品安全監督。德國的食品安全的行政立法相當周延細致,從其現有的立法名稱可見一斑:《食品及日用品法》《日用品管理制度》《關于添加劑使用的暫行制度》等,[9]42若公職人員違反法規設定的監督義務,放任不合格甚至有缺陷的食品流向市場,導致消費者出現重大傷亡事故的,完全符合不作為犯罪的構成要件,可以按照德國刑法典中關于殺人罪、傷害罪或者投毒罪等罪名進行處置。

三、有其他因素介入時的監督責任認定

負有監督責任的保證人在履行監督義務的過程中常有其他因素介入,這是認定監督責任的一個特殊情況,該因素的介入是否會阻斷原本的因果關系、是否會影響刑事責任歸屬的判斷,都是值得仔細推敲的。

(一)法益主體自主行為的介入

刑法中的犯罪分為對國家法益的犯罪、對社會法益的犯罪和對個人法益的犯罪,在針對個人法益的犯罪中,監督責任發生的一般情形表現為監督者通過不作為方式放任被監督者制造侵害法益的危險,法益主體即被害人,通常是被動、消極地卷入該法律關系之中。所謂法益主體自主行為的介入,是指其已經對所面臨危險有所認識,但仍自甘風險,結果由于被監督者侵害的行為使得其利益受損的情況,又被稱作被害人自赴風險的行為。例如,被害人明知暴雨天氣乘船渡河有危險,仍主動要求擺渡人送其過河而致翻船溺亡即是屬于這種情況。介入法益主體自赴風險的行為時如何處理保證人的監督責任,德國理論界采納“自己負責原則”加以解決。該原則的依據是被害人根據自己的積極態度在一定活動中取得了主動權的話,行為的危險和所發生的危險結果就應當歸屬被害人自擔責任的領域,行為人對結果的發生不負責任,即結果的客觀歸屬被否定。[5]289筆者認為,介入法益主體自主行為時監督者能否免責不能一概而論。首先,當法益主體自赴的危險程度不高時,可借鑒被害人承諾理論具體分析。由于被害人承諾可以正當化對個人除生命以外法益的犯罪,其自愿置于被監督者制造的危險中是排除被監督者違法性的事由,被監督者的行為不構成犯罪,自然也阻斷了監督者的責任歸屬;但是,當法益主體自甘風險的程度極高,威脅到生命時,由于人不能對生命進行自我處分,若被監督者制造了危及被害人生命的危險,監督者仍須因未盡合理監督義務對危害結果承擔監督責任。

(二)第三人故意行為的介入

德國帝國法院在1927年判決過一起“閣樓房屋案”,被告違規徑自在自家房屋頂層閣樓處修建新屋并用于出租,租賃期間閣樓失火,由于房間結構不合理，無法對租賃者采取有效救助,致使租賃者死亡。一審、二審法院均判決被告構成過失致人死亡罪,被告不服上訴至帝國法院,辯稱由于存在第三人故意縱火的可能性,因此被告人與被害人死亡結果之間“不存在因果關系”。帝國法院最終否決了第三人故意行為介入阻斷因果關系的訴由,維持了地方法院的原判。[6]103房屋所有權人負有監督管理房屋從而保障房屋的一般安全性的義務,假設該案中的確存在一個故意縱火的第三人,則判斷第三人故意作為因素的介入能否阻斷監督責任,本質上是一個辨別保證人的監督責任中是否應當包含防止他人通過故意犯罪的方式制造法益侵害義務的問題。一般情況下,我們能夠信賴別人不會故意犯罪,只有在極少的特殊情況下,才需要設定注意義務，對他人的故意犯罪進行監督和防范。許迺曼教授曾指出“妥善保存麻醉藥品或是槍炮,這些規定很明顯地用來阻止第三人的犯罪行為,所以違反這些規范,必定形成對負有妥善保管義務人的歸責。”*參見：許迺曼《關于客觀歸責.陳志輝譯》，單文麗譯，載《不移不惑獻身正義——許迺曼教授刑事法論文選集》臺灣：新學林出版有限公司，2006出版，第541頁，轉引自呂英杰《客觀歸責下的監督、管理過失.法律出版社》，北京：法律出版社，2013出版，第109頁。按照此邏輯推論,房屋所有人對房屋負有監督管理的義務,目的是防止危險發生,保證房屋的一般安全性,合理規劃房屋結構，安置必須的火災救援設施,是為了盡可能排除火災的隱患——包括自然失火與人為縱火的因素,申言之,防止他人故意制造法益侵害本就是保證人監督義務的應有之義。在“閣樓房屋案”中,倘若存在一個故意縱火的第三人,則其罪責形態是故意的作為,無疑應是本案的正犯;被告疏于履行監管義務,是過失的不作為,形式上屬于共犯,但誠如上文所述,被告身負保證法益不受他人故意犯罪侵害的特別監督義務,因未履行該義務而造成的危害結果具有同正犯所引起的法益侵害相當的程度,應當視為過失正犯,一并承擔刑事責任。既然如此,第三人故意犯罪介入便不能阻斷對保證人的監督責任歸責。

四、結語

監督責任理論是刑法對風險社會做出回應的理論產物,是刑法風險防范機能的具體體現。德國以刑法主要以不真正不作為犯理論來實現對監督責任的規制,并以行政法規、判例為補充,構成了較為完善的監督責任理論與制度體系。與此形成對比的是,中國刑法學界尚未明確提出監督責任概念,遑論建立完整的理論體系或進行周延的制度設計。我國刑法分則中的個別罪名雖已經蘊含了監督責任的要素,但理論支撐的乏力與總則性制度的缺位使得監督主體與監督責任的范圍、歸責依據及責任認定等皆處于曖昧狀態,令其在司法實踐中的適用狀況大打折扣。此外,我國現行刑法主要體現了對公職人員履行公務時的監督責任規定,如第九章瀆職犯罪中設置了環境監管失職罪、食品安全監管失職罪等罪名,而對企業或組織內部上級人員的監督責任規定卻比較少見。在當今社會中,環境、醫療、礦業、建筑等領域的從業人員層級關系明顯,領導與被領導、監督與被監督的角色定位愈加顯著,為了避免地位越高者直接制造危險的機會越少從而責任越小的不合理現象,企業或組織內部上級人員的監督責任應當得到足夠的重視。

中國刑法學理論的發展一直深受大陸法系國家尤其是德國的影響,德國刑法對監督責任的研究與運用日臻成熟,我國應當重視監督責任在社會風險防控中所發揮的重要作用,合理借鑒德國刑法對此的研究成果及實踐經驗,從而構建起符合我國刑事司法實情的監督責任理論制度體系。

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[責任編輯：岳林海]

收稿日期:2016-04-26

作者簡介:秦悅涵(1994-),女,山東臨沂人,山東大學法學院刑法專業2015級碩士研究生,研究方向:犯罪學。

文章編號：2096-1901(2016)04-0033-04

中圖分類號：D951.6

文獻標識碼：A

An Introduction of Supervisory Obligation In German Criminal Law——From the Perspective of Non-Typical Crime of Omission Theory

QIN Yue-han

(School of Law, Shandong University, Jinan 250100,China)

Abstract：Entering the risk society, new risks emerge in all social fields. When accidents happen, it is junior practitioners who take responsibility instead of higher supervisors. Supervisory obligation theory is aimed to solve this dilemma，which is also the reflection of the foundation of prevent and control mechanism of criminal law. German criminal law developed this theory within the framework of non-typical crime of omission，thus established a set of theoretical system through administrative legislative and judicial precedents. China should attach importance to the role of supervisory obligation plays in risk society, referring to the theoretical and practical experiences in Germany and establishes proper supervisory obligation regulations consistent with national legal practice.

Key words：Criminal law in German;supervisory obligation；non-typical crime of omission；imputation basis