家庭暴力中的正當防衛限度論
——兼論正當防衛教義學前提的反思

喻浩東

家庭暴力中的正當防衛限度論
——兼論正當防衛教義學前提的反思

喻浩東[1]

2015年3月4日出臺的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》，對家庭暴力中正當防衛限度的判斷標準給予了突破性的規定，即拋棄了長期占據主流地位的“基本相適應說”而提倡“必需說”，并且在防衛過當的認定步驟上先判斷結果歸責，再單獨評價行為限度，不僅在本體論的構建上更加符合時代要求，在方法論的革新上也取得進步。由此，可以建構出家庭暴力中正當防衛限度論的一般原則和判定方法。但具體到家庭暴力的不同情境中，保證人地位等法規范要素會對防衛限度論的一般原則作出調整，使得“必需說”的內涵發生相應的變化，于是在一般原則之下還需有針對具體情形的特別規則。追根溯源，防衛限度論背后的立場即正當防衛教義學的前提值得反思:法益衡量原理在教義學上值得批判，而法的確證原則也存在諸多矛盾之處，從正當防衛作為權利的本質屬性出發，應定位為權利保護原則和法秩序統一原則。

關鍵詞:家庭暴力防衛限度；必需說；保證人地位；權利保護原則；法秩序統一原則

如何區分正當防衛和防衛過當,也即要確定防衛限度以何種標準來判斷,不僅歷來在刑法理論界和實務界中爭議不斷,而且更關系到國家能否在社會劇烈的轉型期中保障公民合法捍衛自身生命、財產安全的權利的實現,因此近年來不斷有學者認為要重新對之加以審視,以新理論和新方法的運用對問題做出更加符合時代的回答。而司法實踐的發展往往也能為此問題的解答提供獨到的視角,也以其情境之復雜對理論建構不斷提出質疑和挑戰,促使理論進行自我批判與重構。例如2015年3月4日“兩高兩部”(最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部)聯合發布的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》(以下簡稱《意見》),在第19、20條中對于家庭暴力中發生的“正當防衛”的認定問題給出了詳盡的指導意見,特別是對于“防衛限度”的判斷標準提出了有別于以往刑法理論通說的新觀點,不論在正當防衛本體論的解釋還是其方法論的建構上都有所突破。如該《意見》所述,“近年來家庭暴力案件持續反復發生,不斷惡化升級”,而反抗這些暴力的受害家庭成員們卻因為逾越法律界限而陸續被送上被告席,有的人因犯故意殺人罪被判處死刑(絕大多數是死緩),而其他人則至少被判無期徒刑而一輩子身陷囹圄[1]2010年，四川資陽發生了受到國際關注的“農婦殺夫案”，長期遭受丈夫暴力侵害的農婦李彥在忍無可忍的情況下，以火藥槍槍管擊打丈夫頭部致其死亡，隨后分尸、烹尸、拋尸。在四川高院以故意殺人罪判處李彥死刑立即執行后，最高院并未核準死刑并發回重審，最終李被判處死緩。法槌已落，但此案重判的爭議仍在繼續，它也仍帶給刑法學界很多的思考，尤其是該案作為《意見》發布后判決的指標性案件，更讓我們反思長期家暴案件中正當防衛因素的認定以及過錯責任的分配等重要問題如何正確理性得到解決。例如，曾經轟動一時的“重慶以暴制暴第一案(莊靜芳殺人案)”中，莊靜芳同樣是因長期遭受家暴，在丈夫威逼其自殺的情況下忍無可忍、殺死丈夫，卻只被重慶一中院判處7年有期徒刑；在該案審理期間，重慶一中院的法官們對于能否突破性地認定正當防衛做出了一些探索，雖終因嚴格遵守現行刑法規定而作罷，但在過錯責任的分配上顯得十分合理。相比之下，李彥最終被判處死緩的過程中并沒有太多關于正當防衛的討論，長期遭受家暴的經歷也只讓其撿回了一條命，卻要面對接下來漫漫的刑期。——看到此等情景,我們不禁要問:刑法到底在保護誰?不是應該保護那些遭受暴力侵害的人們、維護公平和正義嗎?這是普通公民出于最質樸的情感就可以發出的對司法實踐的質疑,而法律人尤其是刑事法律人更會進一步問道:刑法究竟如何保護家庭暴力受害者們的合法權益?如何解釋刑法,以使他們與不法侵害所作的斗爭最大限度地符合刑法規定?這些問題的拋出無疑為研究正當防衛限度論提供了新的視角,同時家庭暴力這一特殊領域中所存在的特殊因素,也會使得在防衛限度論的基本架構下存在原則的例外。作為司法機關同樣奉為“金科玉律”的規范文本,《意見》的出臺不僅意味著對家庭暴力中的正當防衛問題做出了一定的回答,更意味著整體上正當防衛教義學的理論內容和實踐形態已經發生變化。本文正是要以此突破性的規定為切入點,揭示家庭暴力領域判斷防衛限度的一般原則和方法,并具體在此領域中探討不同情境下是否及如何對一般原則和方法做出調整,為《意見》的適用提供正確的理論指引。

一、防衛限度論一般原則的重構：以《意見》的規定為視角

《意見》第19條規定,認定防衛行為是否“明顯超過必要限度”,應當以足以制止并使防衛人免受家庭暴力不法侵害的需要為標準,只有防衛行為造成施暴人重傷、死亡,且明顯超過必要限度,才屬于防衛過當——這一規定無疑為兩個爭論已久的理論問題,即什么叫“明顯超過必要限度”[1]對于防衛限度的判斷標準存在基本相適應說(通說)、必需說和折中說(實質上偏向基本相適應說)之對立。參見勞東燕《結果無價值邏輯的實務透視》，《政治與法律》2015年第1期，第18—20頁。,和“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”之間為何種關系[2]如持結果無價值論學者大多就認為，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”不是并列關系，而是同一關系，前者具備則一定意味著后者存在，而后者的存在也必然意味著前者具備。(實務界多傾向于這種觀點)見張明楷《刑法學》(第4版)，北京:法律出版社，2011年，第202頁。而批判結果無價值論的學者則認為，兩者之間是并列關系，只有同時具備了“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”的才能成立防衛過當，也即兩者應分別判斷，互不影響。見勞東燕《結果無價值邏輯的實務透視》，《政治與法律》2015年第1期，第19頁。給出了答案:從學理上來說,以“足以制止并使防衛人免受家庭暴力不法侵害的需要為”標準,恰恰是采取“必需說”而不是“基本相適應說”的觀點；而“防衛行為造成施暴人重傷、死亡,且明顯超過必要限度,屬于防衛過當”,則又說明,只有這兩者同時具備,才能將防衛行為認定為過當防衛,兩者之間是并列關系而非同一關系。筆者認為,這一規定突破了以往刑法理論的通說,敢于確立“弱勢理論”的司法地位,審時度勢地讓符合社會發展的少數理論站到了司法實踐的前沿,[1]關于強勢理論和弱勢理論關系的論述，見張明楷《刑法學研究的五個關系》，《法學家》2014年第6期，第77—80頁。值得肯定。理由在于,“基本相適應說”這樣的強勢理論雖一直掌握著防衛限度論的話語權,但其不僅不符合1997年新刑法的立法本意,也不能夠反映正當防衛制度背后的當今政治、社會變遷之趨勢,更不能很好地解決家庭暴力中的防衛限度判斷問題；進一步地追根溯源,我們還會發現,是“結果→行為”思考進路在防衛過當判斷上的謬誤和為之撐腰的結果無價值論的不足,使得防衛限度論的教義學解釋和其所帶來的法律、社會效果一直無法達到合理。相反,選擇“必需說”作為家庭暴力中防衛限度判斷的一般原則,既能夠在法理上自圓其說,又能夠因時制宜,給予實踐中發生的具體問題的解決以合理的指引。

(一)基本相適應說的拋棄與“結果→行為”進路的否定

法律解釋要反映出一國現時的政治、社會狀態,因此不同國家對正當防衛論所做的教義學解釋,也因背景不同而相異。“基本相適應說”首先未能準確地對當前中國政治、社會的發展與變遷情況作出回應,理當被拋棄。我國與改革開放轉型期注重打擊犯罪的刑事政策決定了正當防衛成為一種與犯罪作斗爭的有效手段,因而正當防衛制度本身在我國充滿了濃厚的政治色彩。從立法規定上也可以看出,國家利益、社會利益排在個人利益之前,表明正當防衛制度更多地體現了國家為了完成控制犯罪的任務而構建制度。[2]參見勞東燕《正當防衛制度的背后》，《清華法學》2006年第1期，第154頁。于是在這樣的政治、社會背景下,我國的正當防衛正經歷一個“國家化”的過程,防衛限度原則上應得到一定幅度的擴張。但與此形成對照的是,日本國則因為其正當防衛制度經歷了“社會化”的過程而使得防衛限度遭到嚴格限制。佐伯仁志教授說:“當社會治安狀況惡劣,國民之自我防衛需求強烈時,肯認為正當防衛之范圍將得廣泛(如日本1930年代,以多起侵入住居強盜事件發生為契機,進行擴張正當防衛之立法)。”[1][日]佐伯仁志:《日本正當防衛論之新開展》，黃士軒譯，《月旦法學雜志》2010年第2期，第163頁。而如今“日本社會趨于平和,國家制度進一步完善,可通過請求警察的力量來保護自己的權利,因而不再需要承認不必要的私力救濟”[2]參見[日]西田典之《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，北京:法律出版社，2013年，第146—148頁。轉引自勞東燕《結果無價值邏輯的實務透視》，《政治與法律》2015年第1期，第20頁。,于是正當防衛之權利又受到國家的制約。相類似的是,英美國家之所以也對防衛限度的標準要求相當性和比例性,也是其公力救濟的快速、及時和范圍之廣使得私力救濟的空間被壓縮。對早些時候英美正當防衛的情況,牛津大學教授Andrew Ashworth在其《刑法的原則》一書中描述道,“英語世界的法律發展,卻也使得攜帶武器變得普遍,且沒有組織性的警察力量……但當個人受到緊迫、突如其來的攻擊時,國家力量卻無法到達,因此仍需要有正當防衛權”[3]Andrew Ashworth，Principles of Criminal Law，Oxford University Press，6th edition，2009，P.113.；而晚近以來的美國,很多州都已經改變了之前的“堡壘原則”[4]堡壘原則指的是，在不法侵害人進入家庭這個被視為最后的安全堡壘的地方時，必要時防衛人可以直接使用槍械或其他致命暴力消除其不法侵害，即使造成傷亡結果也不負刑事責任。的做法,而是更加嚴格地限制保衛家庭的防衛限度；[5]Matthew Ross Lippman，Contemporary Criminal Law:Concepts，Cases，and Controversies，Sage Press，3rd edition.另外研究成果還表明警察組織已經相當完善,許多警站針對頻發的家庭暴力事件都有專門的“家庭暴力專組”,受侵害人可以及時訴諸公權力的救濟。[6]Jonathan Herring，Family Law，Pearson Longman Press，2nd edition，2004，P.272—279.以上對比說明,我國與日本、英美在社會背景及其變遷上不盡相同,決定了正當防衛限度論的教義學解釋也應當因地制宜。

其次,立足于“基本相適應說”的防衛限度解釋,不具合理性和合法性。

一方面,采納“基本相適應說”不利于被侵害人保護自己的合法權利,使得防衛的有效性、安全性大打折扣,不具合理性。該說要求防衛手段和不法侵害手段、防衛行為損害法益與防衛行為保護的法益相適應,這在防衛人看來是“站著說話不腰疼”——未能真正置身防衛現場的情境中為防衛人著想:第一,從常理上來說,防衛手段要想壓制住不法侵害,則手段、強度一般會超過不法侵害,否則便難免缺乏有效性,侵害之行為可能死灰復燃,特別應考慮到弱勢體力者(如家中的婦女、兒童)面對強勢體力者(如家中的丈夫)的侵害時,其手段、強度會隨著防衛的本能而升級,以捍衛面臨緊迫侵害的自身法益。正當防衛制度本身也具有體察行為人弱勢特點的寬闊空間:在確定存在不法侵害的前提下,防衛人與侵害人的力量對比關系完全可以成為影響防衛限度認定的因素。防衛人越是處于劣勢,他為實現安全、有效的防衛所遇到的困難自然也就越大,也就越有理由采取較為激烈的反擊手段。例如,同樣是面對他人的暴力毆打,武功高強之人只需略施拳腳即可將其擒服,但一名弱女子或許就只有借助匕首、菜刀等足以致人死傷的器械方能制止對方的侵害。[1]陳璇:《家庭暴力反抗案件中防御性緊急避險的適用——兼對正當防衛擴張論的否定》，《政治與法律》2015年第9期。第二,在緊迫侵害發生時,防衛人往往沒有時間去考慮到底哪種手段會造成哪種結果,更不可能考慮到法益之間的衡量,對于他(她)來說,只可能考慮到自己正在施行的手段是否是必需的手段或唯一的手段,哪怕這種手段可能造成法益失衡的結果,也會被其認為是必要限度內的手段行為,[2]實踐中發生的女車主開車撞死劫匪被法院認定為屬于正當防衛(必要限度之內)。因為放棄防衛則會招致自身的傷害。“基本相適應說”主張的事后的法益衡量,則讓防衛人對不法侵害人死傷的結果承擔了過多的風險,從而不當地限制了公民抗擊不法侵害的合法權利,[3]陳璇:《正當防衛中風險分擔原則之提倡》，《法學評論》2009年第1期，第104頁。這也使得該標準付諸司法實踐時司法機關對防衛限度的掌握仍然過于嚴苛。[4]參見高銘暄主編《刑法專論》，北京:高等教育出版社，2006年，第427頁。

另一方面,“基本相適應說”在當今刑法理論的變動中也無從棲息,不具合法性。第一,從我國刑法的明文規定中也無法解讀出“基本相適應說”要求的法益衡量,[5]相反，有些國家卻在刑法典中對于這一要求給予了明文規定:如1974年奧地利刑法第3條第1項規定:“對于現在或急迫之違法侵害，出于防衛自己或他人生命、健康、身體完整性、自由或財產，所為不得已之行為，不成立違法行為。但被侵害者蒙受不利益之虞僅系非常輕微，且該防御與侵害者之加害程度有明顯不相當時，該行為并非屬正當。”又如1927年德國刑法草案第24條第1項規定:“依正當防衛之行為，非違法行為。對于現在違法之攻擊，為自己或他人實施防衛者，其防衛必須為必要，且因防衛所預期產生之損害與因受威脅之損害二者間不失均衡性時，方可成立正當防衛之行為。”相關內容參見余振華《刑法違法性理論》，臺北:元照出版有限公司，2001年，第108頁。實際上我國97刑法中的“明顯超過必要限度”相對于1979年舊刑法的“超過必要限度”而言,分明體現了防衛限度的大幅度擴張。第二,基本相適應說不能體現正當防衛與緊急避險之間的本質性區別,無法使得正當化事由的體系做到統一和協調[1]羅克辛教授就認為，要明確在違法性領域有進行體系化的任務。具體來說，社會(交往)中形成了無數的原則，其間只有極少數原則是我們在正當化事由的框架范圍內提煉出來的，而體系性的任務就是，盡可能完整地提煉、列舉出這部分原則，并且清晰地梳理清楚這些原則之間的相互關系。見[德]克勞斯·羅克辛《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，北京:中國人民大學出版社，2011年，第35頁。:從本質上講,緊急避險的內在理由在于,在具體的場合,必須維護更為寶貴的、遭受更大危險的法益。正因為存在(合法的)利益沖突,因此當法律不能兩全保護時,則只能“兩害相權取其輕”,舍棄其中較小法益而爭取較大法益的完整。而正當防衛場合下,往往是“正”對“不正”,并非(合法的)利益沖突,從風險分擔上來說,不法侵害人因為對防衛人的合法權益進行剝奪而應承擔更多的風險和不利后果,由此法律要保護誰不保護誰非常清晰明了；[2]對此陳璇博士認為，當被害人通過違反義務的方式不僅將他人的法益推向毀滅的邊緣，而且使自身的法益陷入危險之中的時候，法律怎么可能還對其給予與其他公民一樣無微不至的周到保護，我們又怎么能把侵害人與防衛人的法益放在兩個完全平行的天平托盤上去作比較呢?見陳璇《侵害人視角下的正當防衛論》，《法學研究》2015年第3期。“正”不必對“不正”讓步,也決定了正當防衛相比于緊急避險具有更加強勢的特征。而基本相適應說恰恰會混淆兩者的這些不同之處。第三,“基本相適應說”也無法解釋《刑法》第20條第3款規定的“特殊防衛權”。在筆者看來,《刑法》第20條第3款是第1款的注意規定,即使沒有這一款的規定,從第1款的規定中,也可以得出“對于嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當、不負刑事責任”這樣的結論。而之所以要求司法人員注意這一條款,是因為要提醒他們對于防衛限度不可作過分嚴格之把握。

綜上,“基本相適應說”的缺陷一目了然,然而要徹底批判這一學說,還得挖掘出其背后“結果→行為”進路在防衛過當判斷上存在的謬誤。這種思考進路的甚囂塵上,使得“唯結果論”長期把持司法實踐話語權,因其主張以“造成重大損害”來主導“明顯超過必要限度”的認定,于是實踐中常常會出現一種現象:只要防衛行為造成了不法侵害人死亡或傷殘,防衛人就會立刻淪為理虧和違法的一方,甚至要因此遭受牢獄之災。在理論上為“唯結果論”撐腰的結果無價值論者,認為刑法的目的是禁止造成或者足以造成法益侵害的行為,因此某種行為本身適當與否顯得并不重要,而該行為是否對法益造成危害則重要得多,由此很自然地導出了要以結果評價來主導行為評價、由結果到行為的評價順序之邏輯。然而這種“結果→行為”的評價順序存在重大缺陷,對此勞東燕副教授在最近的文章中作了深入的揭示:第一,采取這種思路會大大降低《刑法》第20條第2款規定的防衛限度的門檻,因為以結果主導行為的評價,混淆事前與事后評價的范疇,[1]應認為，必要限度的判斷屬于一種事前判斷，應著眼于“行為時”，而法益的衡量是一種事后判斷，(在規范論上)屬于制裁規范的發動，是客觀歸責的范疇。不應將兩者混淆，即不能以法益損害的比較來主導對必要限度的判斷。使得行為評價喪失應有的獨立性,那么原本(針對行為本身所設立的)“明顯超過必要限度”給予防衛人更大的防衛權限的立法目的就會被架空,由此只要出現傷亡結果,且不在特殊防衛權的適用范圍內,則司法機關就傾向于認定防衛過當。第二,這種進路生硬地將防衛行為割裂為符合正當防衛要件的行為和超出限度的傷害行為,是從整體事實中抽取不重要的單獨事實予以評價,沒有太大意義；且此進路脫離構成要件來談論不法,[2]筆者對此的理解是，犯罪成立的判斷本來應該是由構成要件到違法性的階層順序，而不能反過來先認定成立違法，而后再來確定違法行為符合何種構成要件，這樣會使得構成要件對違法性的制約機能及推定違法的機能喪失殆盡。方法論上存在重大失誤,會使得本來已被正當化的有意傷害行為重新被納入犯罪評價。第三,這種進路使得人們在行為后標準的指引下,由結果反推故意,讓故意不再是按行為時標準,即根據行為時所蘊含的風險與行為人對行為時風險的認知與意欲來確定,而是由實際發生的結果來推出,從而不難理解實踐中一出現傷亡結果,則故意傷害罪就總會不當擴張其適用。第四,在刑事政策上這種進路無法實現法律效果和社會效果的統一,因為司法機關動輒認定防衛過當,使得防衛人在面臨不法侵害時要么忍氣吞聲,要么只能冒犯罪之風險實施反擊,這根本不符合正當防衛的制度利益,將原本立法有意分配給不法侵害的風險轉嫁到防衛人身上,不僅降低違法成本,且使得在我國公力救濟資源不足的情況下,防衛人實質上喪失應有的防衛權利。[3]參見勞東燕《防衛過當的認定與結果無價值論的不足》，《中外法學》2015年第5期。具體到家庭暴力反抗案件中,這種“唯結果論”的裁判思路會讓家暴受害者因害怕犯罪而不敢去反抗暴行,久而久之不僅極大地助長施暴者的囂張氣焰,使得暴力程度升級,危害增大；且這種裁判帶來的社會效果只能是——消解公眾對刑法的認同感[1][4]關于促進公眾對刑法中正當防衛認同的問題，見儲陳城《正當防衛回歸公眾認同的路徑——“混合主觀”的肯認和“獨立雙重過當”的提倡》，《政治與法律》2015年第9期。與信任感,因為受害人本來還寄以希望的刑法提供的足以讓自己脫離苦海的通道,也被無情地關閉了。

(二)“必需說”的提倡:一般原則和判斷步驟的建立

筆者認為,家庭暴力中的防衛限度判斷只有以“必需說”(即《意見》中的“足以制止不法侵害為需要”)為標準,而在方法上將以注重對“行為質量”的評價為特點的行為無價值論作為基本立場,并建構判斷的步驟,才能夠最大限度地保護暴力侵害的被害人,且使得裁判實現法律效果和社會效果的統一。“必需說”的具體內容要從必要性(Erforderlichkeit)和要求性(Gebotenheit)兩個要件入手正確地予以界定:“必要性”涉及是否要對不法侵害進行防衛,是否有退避的可能和反擊的必要。結合正當防衛的規范保護目的,應認為只要被侵害人有理由認為自己可能正在面臨不法侵害,且在客觀自身健康、生命法益上的確正受到緊迫威脅,就認為有“防衛的必要性”。有無必要進行防衛,主要出于對保護自身法益的完整性和不可侵犯性的考量,但也不能認為只要為了保護自身法益,就應對任何行為進行防衛。例如,面對無責任能力人和兒童[2]張明楷教授在其《刑法格言的展開》一書中就引用了“兒童無異于精神錯亂者”的刑法格言。的攻擊,原則上需要退避,這是因為來自這些主體的“侵害”不足以構成不法侵害。對此約翰內斯·韋塞爾斯教授指出:“任何一個來自人之舉止的對受法律保護的法益或者利益的侵害,都是侵犯,侵害不需要有“目的”,但是造成現時危險的侵犯者的舉止,必須具備“行為質量”,也即必須是有意志所能控制的。”[3][德]約翰內斯·韋塞爾斯:《德國刑法總論》，李昌珂譯，北京:法律出版社，2008年，第 179—180頁。筆者認為,對這些“侵害”只能視之為“危險”而非“不法侵害”,因而對其只能進行緊急避險,那么不到萬不得已當然就不能使用致命暴力來避險。而對“要求性”的解釋卻不同于“必要性”(所涉及的是對攻擊在事實上實施抵抗的可能性),它指的是制止家暴的行為在規范上是否合適[4][德]烏爾斯·金德霍伊澤爾:《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京:北京大學出版社，2015年，第169頁。:其一,家庭暴力中的被侵害人應以“足以制止不法侵害并使自己免受不法侵害的需要”為標準,實施防衛行為。對“足以制止不法侵害”,要從有效性和安全性兩個方面予以把握:一是,凡屬于一個有效的、可以讓防衛人期待最有可能立即結束侵犯和最能夠保證將危險徹底消除的,都是所要求的防衛(有效性)；二是,存在數個同等效力的防衛可能性時,以其中傷害性最小的作為選擇,特別是使用尖刀甚至槍械等致命武器時更應如此。當然,防衛人不必去冒行為力度不夠之險,招致對自己法益更大的損害(安全性)；[1][德]約翰內斯·韋塞爾斯:《德國刑法總論》，李昌珂譯，北京:法律出版社，2008年，第185頁。但如果防衛者在防衛時對于手段的效果并沒有什么把握,那么他并不必須采用危險更小的防衛手段。因此,如果誰在防衛的時候,先是采取小心翼翼的卻沒有足夠效果的手段,然后轉而采取一個更為危險卻更為有效的手段,那么,也是允許的。[2][德]烏爾斯·金德霍伊澤爾:《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京:北京大學出版社，2015年，第167—168頁。此外,由于正當防衛是一種私力救濟權利的行使,因此“必要性”和“要求性”要件都要受到禁止權利濫用原則的限制,尤其是“要求性”中防衛手段的強度必不能明顯逾越權利行使的邊界。其二,應當以行為時的一般人標準(即“一個冷靜的第三者設身處于被侵害者的境地,對侵犯時存在的和客觀上可以認識的情況所做的判斷”)客觀地認定行為是否符合“必需說”。但筆者亦認為,防衛人的特殊認知和特殊情境需要被特殊考慮。反抗家庭暴力時“足以制止不法侵害”的防衛手段,想必更多地取決于防衛人當時的特殊情境和其對特殊情境的認知,而這些因素并不一定能為一般人所認知。例如,一般人可能并不知道防衛人所面對的是一個經過了特別訓練的武裝人員(武藝高強),而防衛人基于家庭關系很清楚這一點,因此其在防衛手段的選擇上必然會朝向強度更高的方向,因為她知道如果不對對方進行致命一擊,那么自己就可能死無葬身之地。又如,防衛人雖然明知對方在對自己進行不法性極高的暴力侵害,但也明知他長期患有心臟病,那么從一般人看來可以對其進行特殊防衛這一結論對于防衛人顯然不適用,對于防衛人來說“必要限度”中的“必要性”的把握明顯要嚴于一般人。

而在方法論上,要改變“結果→行為”在防衛過當判斷上的思考路徑,需要建構如下的判斷步驟:

第一步,在家庭暴力中若發生傷亡結果,應先進行結果歸責,看看該傷亡結果能否歸責于防衛行為。這里存在的問題是,施暴者可能有自我答責的情況(根據刑法中自我答責的原理,如果行為人基于自由意志,任意地創設出了行為—結果的統一體,則該結果應由其自我負責,同時排除其他人的歸責),就應該排除防衛行為的歸責。

第二步,在第一步中若確定了防衛行為的歸責,則應以“必需說”為標準來判定防衛行為本身是否“明顯超過必要限度”。這一判定應考慮兩個方面的系列因素:一方面是施暴的強度、手段的殘忍程度(施暴者一方),一方面則是防衛人所處的環境、面臨的危險,要結合個案考慮防衛人的特殊境況和特殊認知,還有防衛人使用的防衛手段是否符合“必要性”和“要求性”且沒有明顯構成權利濫用行為。

第三步,將以上兩步中不能同時符合“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個要件的情況排除在外,可能構成正當防衛的,要按照正當防衛的成立要件予以檢驗。

由此,筆者重構了家庭暴力中防衛限度論的一般原則與判斷步驟,它們對判斷具體情境中的防衛行為是否符合限度條件起到綱領性的指引作用。

二、家庭暴力具體情境下的展開：“必需說”內涵的調整

然而矛盾具有普遍性與特殊性,一般原則并不能涵蓋所有的情況,在具體情境下一般原則是否要做出調整,如何做出調整,是確定家庭暴力中防衛限度判斷標準的另一重大問題。也即,具體到家庭暴力的不同情況中,“必需說”的內涵是否要發生變化,以及如何發生變化,這些問題在學界未得到應有的重視和討論。在德國,羅克辛教授、金德霍伊澤爾教授等都已明確在教科書中提出了正當防衛的社會倫理限制概念,其中對于家庭成員之間發生的正當防衛,他們認為防衛行為與保證人義務存在沖突,受到家庭倫理的約束,而應當加以限制,“必要性”和“要求性”要件的內涵發生變化。[1]參見[德]克勞斯·羅克辛《德國刑法學總論·犯罪原理的基礎構造》，王世洲譯，北京:法律出版社，2005年，第443—456頁；[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京:北京大學出版社2015年，第169頁。在英美國家則恰恰相反,基于“受虐婦女綜合征”的研究成果,[2]對此一狀況美國某檢察總長說道:“遭受家庭暴力的婦女殺死熟睡中的施暴丈夫，與其說她不會感受到來自一個熟睡中的人的死亡威脅，不如說她害怕的是不可避免的充滿暴力的生活本身。”我國國內很多學者借鑒美國這一研究成果，主張正當防衛制度在家庭暴力中應當突破，例如對家庭暴力中的“不法侵害的現時性”做出擴張解釋，對家庭暴力中的“防衛限度”作一定之擴寬。(如，李潔:《論正當防衛制度在家庭暴力中的突破》，《中南財經政法大學研究生學報》2009年第4期)學者們堅持婦女在遭受長期家暴的情況下,為了免于今后對生活的恐懼和繼續遭受虐待,其沒有義務容忍和躲避,主張家庭暴力中正當防衛的限度應該得到擴張而不是限制。[3]參見Andrew Ashworth，Principles of Criminal Law，Oxford University Press，6th edition，2009.Matthew Ross Lippman，Contemporary Criminal Law:Concepts，Cases，and Controversies，Sage Press，3rd edition.這一鮮明對比的背后,其實反映出不同國家對于家庭暴力中防衛限度如何受到家庭因素的影響的立場,取決于該國實際的家庭暴力現狀、歷史文化背景和刑法理論的變動。那么,在我國語境下,筆者將探究的是,家庭暴力中的防衛限度在不同情況下是否會因規范、倫理等因素而應受到限制,抑或因其他社會因素而得到擴張,意即究竟通過何種路徑來對防衛限度論的一般原則做出對應于具體情境的調整。

(一)規范和倫理之間:防衛限度受限的路徑探析

從國內外現有研究成果來看,試圖對家庭暴力中正當防衛的限度條件進行限制的路徑基本上概括為三條:一是在刑法規范上,以(處于生活共同體的)家庭成員互為保證人地位來主張正當防衛的社會倫理限制；二是仍從法規范角度,但以家庭暴力的不法程度一般低于陌生人之間侵害的不法程度,主張對家庭暴力中的防衛限度進行限制；三是以家庭倫理、親屬關系等倫理道德因素(更加側重于刑事政策)來主張對防衛限度進行合理限制。但疑問是,這三條路徑是否均可以使得家庭因素對于防衛限度產生限制功能呢?

1.保證人地位限制防衛限度之肯定

金德霍伊澤爾教授指出,“對于提供保護的保證人而言,他對受其保護的人只具有有限的緊急防衛權,這一規則特別適用于配偶之間和父母—子女之間。在對攻擊者的現時利益實施損害之前,提供保護的保證人必須先行躲避,并且忍受對自己利益的輕度損害。這種對緊急防衛的限制乃是源自保證人針對受保護人的特殊的團結義務和照料義務,為了維持共同體的存續,其必須在大多數情況下保持克制”[1][德]烏爾斯·金德霍伊澤爾《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社，2015年，第174頁。。這一觀點正是肯定了保證人地位的存在會對被攻擊者的防衛行為限度形成限制,筆者基本贊同。在防衛限度論受到保證人地位約束的表象之下,其實是權力行使與義務履行之間發生沖突時的取舍之實。權利可以放棄但義務必須履行,除非義務在某種場合下大幅度貶值或消失。因此,當權利的行使與既存義務的履行發生沖突時,則要在保障義務得到充分履行的同時保證權利的行使,那么權利的界限則會更加緊縮。在家庭暴力過程中,一方面受害者要充分行使反抗施暴者的防衛權利,但另一方面他也要保證履行對同處于保證人地位的施暴人的保護義務(除非在某些場合下義務大幅度貶值或消失)。這種沖突不可避免,解決的辦法則是肯定在某些場合下,存續的保證人義務必須得到履行而限制權利的行使,而否定另一些場合下,由于保證義務的大幅度貶值或消失而使得權利的行使不受到保證義務的限制。

但問題是,保證人地位在哪里存在?筆者認為,刑法上保證人地位的存在并非只能從形式的法作為義務中導出,例如不能簡單以《婚姻法》上規定了夫妻間的相互扶助義務,就只認定基于婚姻關系的男女雙方才互負保證人地位,而認為缺少結婚證明的長期同居的男女朋友則不存在這種互相地位。刑法具有獨立于民法之性格,所以其對保證人義務的界定也不能完全從屬于民事法律中對保證人地位的規定。對此從規范論視角出發的“社會功能地位”說便主張,實質法作為義務的產生應基于這樣一種邏輯:我為什么會有作為義務?因為我根據自己的社會分工、自己在團體中之地位以及自己在團體中所扮演的角色就負有履行職責的義務。這種邏輯從義務中推衍出義務,前一個義務是廣義的義務,是材料性質的義務,它可以來源于形式法、習慣法甚至公序良俗。[2]參見徐萬龍《實質法義務論的檢視與構架》，《刑事法評論》2014年第1期，第341頁。對此筆者予以贊同。具體到本文所討論的家庭成員之間,不僅因為形式上父母對子女、配偶之間互負形式法作為義務(材料性質的義務),也基于長期的共同生活和相互信賴,他們之間形成了特殊的團結義務和照料義務；而筆者亦認為,從這一實質法作為義務論出發,《意見》中家庭成員以外的,具有監護、扶養、寄養、同居等關系的共同生活人員之間,在正常情形中也應該存在這種保證人義務,《意見》本身的規定——將家庭暴力案件的主體擴展到家庭成員以外的,具有監護、扶養、寄養、同居等關系的共同生活人員——也反映了我國司法實務界對這一觀點的肯定。因此,保證人地位因素原則上可以對家庭暴力中的防衛限度形成限制,但在不同情況中應做出具體的實質判斷。

2.家庭暴力的不法:擴張而非限制防衛限度

同樣是在法規范意義上所作的探索,第二條路徑主張以家庭暴力在不法程度(較輕)上區別于陌生人之間侵害的不法為由,對家庭暴力中的防衛限度做出一定限制。筆者認為,主張“不論家庭暴力有多么嚴重,反正和來自陌生人的侵害相比,其不法性都不足以與之相當”的觀點,是不符合客觀事實的。家庭暴力的不法程度更甚于一般侵害,決定了相應的防衛限度不僅不應限制,反而應當擴張,以提供防衛人足夠的法律保障。

首先,長期的家庭暴力不僅在客觀上對受害方造成持久的身體傷害和恐懼心理(客觀不法),而且也在主觀上表現出施暴方的不法心理和可譴責性(主觀不法和責任),與陌生人之間的侵害相比,這種家庭暴力侵害程度往往有過之而無不及:根據2013年央視播出的《中國反家庭暴力紀事》的記錄,大多數妻子在面對丈夫的打罵時都會選擇先忍受,但這往往換來的是暴力的不斷升級,暴力手段也不僅限于最初的拳打腳踢,而是伴隨著對致命的刀具、鋤頭、手錘等利器的使用,和一些讓人難以啟齒的侮辱性手段(如將妻子的衣服全部脫光,讓其站在冰天雪地里,或將其貼在玻璃窗上向外面展示等)；家庭暴力的持續時間往往長達幾十年,甚至不少從兩人戀愛時開始,這種長期的折磨與煎熬絕對超過了一般侵害的不法程度；家庭暴力發生時,丈夫也經常是妻子、孩子一起教訓,不分身體部位、不分輕重地亂打一氣,所造成的后果不堪設想,社會危害性也會波及周圍不特定人。

其次,持“不法程度較低”說法的人和其反對者都完全站在自己的立場,例如家庭環境相對和睦的人肯定會說家庭暴力相比一般不法侵害其不法性程度明顯較低,因為這些人很難對家庭暴力給家庭帶來的嚴重后果感同身受,而相反家庭環境相對惡劣、長期發生家庭暴力等矛盾的人,肯定會說家庭暴力比一般的侵害還要過分；因此,要從客觀上來比較兩者所表征的不法性程度。除了家庭暴力行為本身的不法內涵,其擴張效應也不斷顯示出來。例如,根據《中國反家庭暴力紀事》的記錄,妻子不僅在丈夫施暴時承受巨大的心理和身體創傷,而且即使與丈夫離婚后,本人與家人也還會遭到丈夫的威脅與毆打。家庭暴力的不法擴張到了婚姻關系之外,繼續對受害人及相關家庭成員造成負面影響。

再次,“緊閉的家門背后往往隱藏著更深的罪惡”,家庭暴力發生的場所一般都在住所或者相對封閉的場所,受害方因為害怕或礙于面子等其他因素往往不敢去反抗或不愿去反抗。在我國很多地方,因封建思想的根深蒂固,受害人認為“家丑不能外揚”,施暴人也極力掩飾罪惡,毀滅證據,侵害也很難為別人所知曉,因此受害人受到救濟的可能性大大降低。[1]例如遼寧省大連市中級人民法院刑事判決書(2005)大刑初字第203號:“(殺害丈夫的)吳某曾多次向被害人所在單位、街道等求助，但熊某某不僅沒有改過，還變本加厲；吳想要離婚，又因二者間系軍婚(熊某某系部隊軍醫)而不能。”見陳璇:《家庭暴力反抗案件中防御性緊急避險的適用——兼對正當防衛擴張論的否定》，《政治與法律》2015年第9期。同時,寄希望于離婚訴訟來擺脫悲慘的虐待也往往落空:在現實中,家庭暴力的證據采集困難,使得離婚訴訟很難進行下去；調解等其他緩和方式不僅不能換來暫時的穩定,反而會遭到施暴人的威脅和恐嚇；而受害者求助的派出所、公安機關,也經常以報案不在“侵害發生時”為由,或以侵害達不到治安處罰、刑事追究的標準為由,拒絕受理。在這樣的情況下,賦予受害人以足夠的正當防衛權限,才能使其可以行使權利保護自己最低限度的生命和健康權利。

所以,家庭暴力相較于陌生人的不法侵害而言,不僅暴力程度本身有過之而無不及,且往往伴隨著擴張效應,對于家庭成員的生命健康、家庭的穩定、社會上其他人的安全造成持續的危害,應當否定通過家庭暴力不法程度對防衛限度進行限制的路徑。

3.家庭倫理因素限制防衛限度之否定

第三種路徑的基本思想是,考慮到維持家庭生活共同體的穩定和家庭倫理,認為家庭成員之間發生的違法和犯罪事件不應當和陌生人之間發生的同類事件相提并論,要區別對待。一般來說家庭成員間(親屬間)發生的違法犯罪案件,或不予刑事追究,或減輕行為人的刑事責任；而在正當防衛問題上,這一路徑強調防衛限度得到嚴格限制,認為家庭成員間不存在特殊防衛權,或一般不能使用致命暴力進行防衛。這其中有些觀點是值得肯定的,并且已經影響了如盜竊罪、詐騙罪的教義學理論(親屬間盜竊、詐騙案件的特別處理),但在正當防衛限度問題上的觀點值得商榷。實際上,從各國(當然也包括我國)對待親屬間違法犯罪的刑事政策來看,家庭倫理因素可以對防衛限度產生限制作用的觀點基本被否定,理由主要有以下兩個方面:

首先,在方法論上要將家庭倫理因素直接轉化為正當防衛教義學中防衛限度判斷的要素,存在很大困難。刑法教義學對于倫理學等其他學科的研究成果自然應持包容開放的態度,但并不是生搬硬套的拿來主義,而是需要與教義學的話語體系相融合[1]參見陳璇《家庭暴力反抗案件中防御性緊急避險的適用——兼對正當防衛擴張論的否定》，《政治與法律》2015年第9期。。試圖通過家庭倫理因素來限制正當防衛限度的路徑實際上是一種刑事政策學對刑法的滲透,但刑事政策和刑法之間必須存在溝通的橋梁,如規范性構成要件要素等,刑事政策正是通過這些要素來影響刑法條文的解釋。然而在親屬間不法侵害所引起的防衛問題上,并不存在這樣的規范要素,使得刑事政策能夠對教義學產生直接影響。為了使罪刑法定主義仍然能夠對刑事政策作用的發揮起到制約作用,只能說家庭倫理因素在現階段還不能直接對正當防衛教義學發生質的影響。

其次,中外刑法在“親屬間犯罪”問題上的立法規定不謀而合,即均對親屬間人身侵害的處理辦法與財產犯罪的處理辦法做出本質上的區別。其一,基于親屬間人身殺害、傷害的罪責程度要高于一般人,是傷天害理的理念,不論是古希臘、古羅馬、現代的歐洲國家還是我國古代,都對親屬間侵害人身的犯罪給予比一般人更重的處罰。如在古羅馬,殺害近親屬(起初僅僅是殺害尊親屬)為“弒親罪”,公元前52年專門制定了關于弒親罪的“龐培法”,并設置了“弒親審問官”專審此種殺害親屬案件；[2][英]梅因:《古代法》，北京:商務印書館，1984年，第216頁。轉引自范忠信《親親尊尊與親屬相犯:中外刑法的暗合》，《法學研究》1997年第3期，第118頁。又如1810年法國刑法典第302、323、324條規定:殺害尊親屬、故殺配偶、父母故殺初生嬰兒均為最嚴重犯罪,處唯一死刑,任何時候不能赦宥,并應受恥辱示眾刑于斬首之前。此種規定到1975年的法國刑法典仍基本保留[1]范忠信:《親親尊尊與親屬相犯:中外刑法的暗合》，《法學研究》1997年第3期，第118頁。。而我國古代也是一貫對傷害、殺害近親屬的行為處以比常人更重的刑罰,但與西方不同的是古代刑法中還強調尊卑親屬間犯罪的不同處理辦法,這是由國家間政治制度和歷史文化不同所帶來的差異。因此,既然對親屬間人身侵害都處以比常人更重的刑罰,那么不同于常人間的正當防衛,家庭暴力中的正當防衛限度就更不應該得到限制,而是應當得到擴張,以彰顯國家對于保障親屬間人身犯罪中受害人反抗權利的基本態度。[2]對此，最高人民法院黃爾梅大法官曾說，公權力的介入，表明家庭暴力問題要上升到人權保障的高度，國家對此有著義不容辭的責任和義務。其二,中外刑法都對親屬間財產犯罪的罪責作了減輕甚至免除的處理,[3]例如我國現行的盜竊罪、詐騙罪司法解釋中，就有“盜竊近親屬財物的，可以減少基準刑的50%以下”“詐騙近親屬財物的，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理；詐騙近親屬的財物，確有追究刑事責任必要的，具體處理也應酌情從寬”這樣的明確規定。這是因為,不同于對待親屬間的人身侵害的態度,立法者基于“同居共財”“親屬財物不分家”的理念規定親屬間財產侵害的罪責要輕于一般人,不僅是我國古代、近現代的刑法中這樣規定,西方國家也持此一原則。因此,從歷史角度來看,親屬間人身犯罪的罪責希冀于通過家庭倫理因素得到減輕甚至免除,是不符合實踐規律的。

綜上,只有保證人地位可能對防衛限度論產生教義學上的限制作用,具體來說:

(1)當偶爾發生輕微的家庭暴力時,保證人義務并不會自動撤銷,而繼續存在于共同體中對防衛限度發揮限制作用。例如,配偶之間因為爆發偶爾的沖突而產生一方對另一方的暴力行為時,原則上受害方基于保證人地位應當予以適度的容忍,而不能徑直用暴力手段予以反擊,這是為了保護一個家庭單位的穩定和婚姻的穩定。對此羅克辛教授便說:“假如不適度地和不依靠一種確定的寬容來對一個伴侶的‘一時的錯誤’進行反應,那么,任何婚姻都是不能夠存在的。”[4][德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論·犯罪原理的基礎構造》，北京，法律出版社，2005年，第455頁。

(2)但當嚴重的家庭暴力持續發生,或者即使偶爾發生但對受害人人身的危險性極大時,保證人義務大幅度貶值,甚至因為生活共同體內部的信賴喪失和相互聯結而消除,那么保證人義務對防衛限度的限制則減少甚至消除。理由在于,第一,“婚姻肯定不是對虐待的特許狀”[1][德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論·犯罪原理的基礎構造》，北京，法律出版社，2005年，第455頁。,即使如配偶之間存在婚姻關系并未在法律上解除,但因發生長期的虐待和壓迫使得受害一方不再對施暴方存在信賴和依賴,甚至產生仇恨,那么共同體關系實質上破裂,這時保證人義務也隨之消除；第二,互負法律上義務的雙方具有履行的對等性,正如民法上合同履行的抗辯理由有同時履行抗辯權和不安抗辯權,如果一方違背義務,那么他首先不能主張抗辯,且不能要求對方再履行義務,這是因為違背義務一方已經破壞了這一合同締結之時所確立的相互信賴(對方會履行義務)關系。在家庭暴力當中,施暴人率先違反了保護義務,對受害人進行長期不法侵害,那么受害人就會對施暴人喪失最低的忍耐度和信任度,他(她)不會相信對方會是一個可以保護自己的配偶,也就沒有理由再讓受害人對施暴人履行保護義務。[2]對此羅克辛教授說，一名幾乎每天遭受丈夫莫名其妙毆打的婦女，不再對其丈夫負有團結的義務，因為他的丈夫早就已經宣布取消這種義務了。在不能得到其他人幫助的時候，她就可以使用射擊性武器對他加以抵抗；她有權利不這樣做，但沒有只能離開家的義務。

(二)“受虐婦女綜合征”的引介與辨正

而不同于以上大陸法系國家對防衛限度所作的種種限制性思考,英美刑法學者基于社會心理學的研究成果——“受虐婦女綜合征”理論,又期望從保護婦女免受家庭暴力侵害的目的出發,對防衛的時間條件和限度條件進行擴張。“受虐婦女綜合征”(Battered Women Syndrome)概念是由美國臨床法醫心理學家雷妮沃克提出的。她在對400余名受虐婦女思想、行為和情感信息的大量調查和分析中發現,長期遭受虐待的女性會患有一種綜合征,其表現為兩方面:一是暴力的周期性,即丈夫對妻子長期的、周而復始的暴力行為使得婦女長期處在極度恐懼之中,從而有理由相信丈夫對自己的暴力行為隨時可能發生；二是習得無助性,即婦女在長期受虐中,變得越來越被動和無助,逐漸不相信自己可以逃離這種循環的暴力環境,直到她到達容忍的極限。[3]參見陳璇《家庭暴力反抗案件中防御性緊急避險的適用——兼對正當防衛擴張論的否定》，《政治與法律》2015年第9期。于是英美學者根據這一研究成果,試圖將其引入英美刑法學中,使其成為受虐婦女殺夫案中合法的辯護事由；或者在正當防衛的解釋上,對“侵害的緊迫性”要件做出更為寬松的處理,使得婦女可以防衛的時間條件和限度條件都得到擴張。在實踐當中,美國司法界認可“受虐婦女綜合征”作為一種專家證言,用以證明殺夫案中婦女構成自我防衛或解釋其另一些難以理解的舉動,而在自我防衛的證明中關鍵是證明被告人相信她所面臨的死亡或重傷的危險是迫在眉睫和客觀理性的；[1]參見王新《受虐婦女殺夫案的認定問題》，《法學雜志》2015年第7期。加拿大最高法院更是在1990年“女皇訴拉娃莉案”判決中,以受虐婦女綜合征為由肯定了正當防衛的成立,主要理由在于受虐婦女綜合征可用于說明,行為人在特殊情境下所產生的主觀認識是合乎情理的。[2]參見陳璇《家庭暴力反抗案件中防御性緊急避險的適用——兼對正當防衛擴張論的否定》，《政治與法律》2015年第9期。這樣看來,似乎在防衛限度的“必要性”和“要求性”的解釋上,受虐婦女綜合征大有用武之地。

但“橘生淮南則為橘,生于淮北則為枳”,引入的“受虐婦女綜合征”理論之用途需要予以辨正,否則在我國與英美相異的犯罪論體系及對正當防衛的刑法規定下,拿來的東西只能成為供奉的圖騰。原因在于,不僅“不法侵害正在進行”無論如何不能解釋為包含“丈夫熟睡之時”,且對防衛限度“要求性”的把握也不能只看重防衛人個人在防衛時的主觀感受,而置客觀條件于不顧。北大王新教授和郭自力教授分別在《受虐婦女殺夫案的認定問題》一文和《英美刑法中的正當防衛》一文中,贊成在受虐婦女殺夫案中對防衛時間條件予以擴張,認為在時刻處于恐懼中的受虐婦女,如果能夠預見到丈夫即將在下次施暴、帶來對自身法益緊迫的危險的情況下,即便是在丈夫毫無防備的狀態下將其殺死,也是符合緊迫性和必要性的。[3]參見王新《受虐婦女殺夫案的認定問題》，《法學雜志》2015年第7期；郭自力《英美刑法中的正當防衛》，《法治研究》2015年第2期。對此筆者不能茍同,理由在于:(1)王新教授和郭自力教授做出的這一突破,不僅未能看到正當防衛因有別于緊急避險的強勢特征而必須做到足夠的收斂,以保證在防衛人和不法侵害人雙方的利益衡量中能做到大致合理,且亦有違反罪刑法定主義之嫌。首先,王新教授在文章中認為,即便施暴人并未著手實施下一次暴行,但若有證據證明距離下一次不法侵害的時間不足以尋求公力救濟或現實中不存在公力救濟時,則可以認為提前防衛是符合時間條件的。而我國《刑法》20條明確規定了正當防衛必須在“不法侵害進行時”,這是因為“正當防衛作為緊急權體系當中受到限制最少、攻擊性最強的權利,猶如刀之兩刃,它對于防衛人來說無疑是保護法益的一種有力手段,但對于侵害人來說則是一把殺傷力極大的銳器,故作為其先決條件的‘正在進行的不法侵害’只能限定在侵害者已經開始實施對他人法益構成現實威脅的身體動靜之上”[1]參見陳璇《家庭暴力反抗案件中防御性緊急避險的適用——兼對正當防衛擴張論的否定》，《政治與法律》2015年第9期。——顯然王新教授的說法與之相悖。其次,郭自力教授在文中指出,“從家庭暴力開始,到施虐的丈夫被殺死,暴力行為從未中斷,可以看作一個連續發展的過程”[2]郭自力:《英美刑法中的正當防衛》，《法治研究》2015年第2期。,這顯然是將罪數問題中的連續犯(處斷的一罪)與這里的“正在進行的持續性”相混淆,殊不知規范保護目的的不同決定了前者是出于入罪門檻和司法經濟性的要求所做的處斷,而后者則是要對防衛行為予以規范上的約束。(2)英美法實踐當中之所以會有如上的先例,是因為其立法規定不僅未對假想防衛、緊急避險等違法阻卻及責任事由作出大陸法系那樣的劃分,也因為其對于“時間條件”和“限度條件”的規定太偏重防衛人的主觀色彩——完全試問防衛人如何理性看待可能到來的不法侵害及其強度,即使主觀認識和客觀條件不符,也不影響這兩個條件的認定。但大陸法系國家普遍接受的是客觀條件說,即以客觀上存在的情況來判定“侵害正在進行”和“侵害強度”“防衛強度”等,這是由于不同的立法規定、刑事政策和刑法理論所導致的,硬要拿來英美的東西則過于勉強。

但“受虐婦女綜合征”如果找到其在刑法上合理的用途,則依然能發揮積極的作用。筆者認為,王新、郭自力兩位教授著力在時間條件上突破現行法的規定顯然失策,更好的做法是將受虐婦女綜合征的考查結論作為影響“防衛限度”的因素予以評價,以求擴張“必要性”和“要求性”。可能的思路是:在“必要性”上,有證據證明受虐婦女由于長期遭受丈夫的打罵、折磨而達到了身體、精神的極限,因此認定其為免于健康、生命的喪失,無須對丈夫讓步,可徑直予以反擊；而在“要求性”上,有證據證明客觀上受虐婦女處在極其緊迫的法益威脅中,且基于其以往遭暴的經歷,主觀上也預見到非以某種強度的暴力不能對抗丈夫的侵害時,則認定即便是對侵害人造成極大傷亡后果的行為也是阻卻違法的。

(三)小結:“必需說”具體語境下的調整

經過以上論述,筆者認為,需要將能夠影響防衛限度判斷的法規范要素和事實要素,綜合予以考量和評價。其中,保證人地位在法規范上的制約功能,使得家庭暴力中防衛限度的判斷標準在一般原則的指引下,存在不同情況下的表現,而受虐婦女綜合征所提供的有益思路,使得在認定防衛限度時也應充分地納入暴力事實和婦女身心狀況的考慮。由此,“必需說”的內涵在具體語境下也會發生相應的變化。從實際發生的家庭暴力案件來看,總體上存在兩種情況:一是不經常發生的或者暴力程度較輕、危害較小的家庭暴力案件,二是對生命、身體法益危害十分緊迫、造成嚴重后果或者長期對受害者造成身體、精神上折磨的家庭暴力案件(前者占據案件的大多數,而后者只占據案件的小部分),相應的就存在兩種對“必需說”所做的具體調整:

1.在不經常發生的或暴力程度較輕、危害較小的案件中,保證人義務并未在施暴人與受害人之間消失,而是繼續存在并對防衛限度造成一定的限制,這一限制應當影響防衛限度的兩個要件之判斷。在“必要性”要件上,被施暴者并非在任何情況下都值得反擊施暴者,雖然不必逃避,但也不必徑直予以攻擊性的防衛,特別是在某些情況下不應挑撥防衛,以招致更大的傷害。而在“要求性”要件上,防衛行為只要能夠“足以制止不法侵害”即可,但其限度把握更為嚴格,通常認為,要選擇可能對對方造成最小損害的方式,盡可能減少對方傷亡概率。因此,在非嚴重家庭暴力事件中,受害人一般被認為不可以行使特殊防衛權；但受害人當然也要保護自己的生命、身體法益的完整性,不必為了忍讓而讓自己冒太大風險:“有效性”和“安全性”互相之間是相輔相成的關系。同時,防衛權利的行使不能違反禁止權利濫用之原則,在防衛人以防衛施暴者的不法侵害為目的的防衛行為之外,不允許再存在其他帶有主觀惡性和客觀危害的權利濫用行為。而在司法實踐當中,用以衡量這兩要件的要素大致有施暴人正在實施的家庭暴力的嚴重程度、手段的殘忍程度,防衛人所處的環境、面臨的危險程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大損害的程度,以及既往家庭暴力的嚴重程度等,需要綜合這些要素以判定防衛限度的大小。

2.而在危害十分嚴重、影響非常惡劣的家庭暴力事件中,受害人或因為長期遭受施暴人的毆打、虐待和折磨而不堪忍受下去,不管是心理上和身體上都已經受到了無法彌補的創傷,或因為施暴強度太大對生命、身體法益造成緊迫威脅,則期待受害人仍然要對施暴人的暴行予以忍受、縱容或者退避是不合常理的。在這些情況中保證人義務已經隨著升級的暴力對實質生活共同體關系的劇烈破壞,而大幅度貶值甚至消失。那么,在面對正在發生的威脅自己生命、健康的急迫侵害時,受害人進行防衛的“必要性”和“要求性”就需要得到大幅度擴張,應當以最能保證立即消除侵害的手段來制止不法侵害,即使還擊行為強度遠超過不法侵害之強度,可能造成重大傷亡后果,也不能謂之“明顯超越必要限度”。這些情況中“安全性”的防衛手段被格外地強調,以給予受害人足夠的權利保障,使他們可以在反抗侵害的時候不必考慮太多其他因素而傷及自己。而在權利行使界限的考量上,權利濫用行為的范圍也會更為縮小,司法人員不能輕易地認為,一個具有強勢特征、帶有明顯攻擊性質的防衛行為就傾向于一個權利濫用行為。

至此,筆者以“一般原則＋特別調整”的方式,對家庭暴力中的正當防衛限度論進行了重新建構,而這樣的建構將會對正確地把握《意見》的精神、理解《意見》的規定具有積極的意義,也會使得未來對家庭暴力案件中的防衛限度問題的處理充滿更加規范化、體系化的思考。但這種建構,尤其是一般原則的建構意義卻不局限于家庭暴力領域,而是借助于《意見》這一普遍適用的司法文件之效力(《意見》并非對現行法的突破,而是重新予以合理的解釋),將防衛限度論的重新解讀推廣到整個正當防衛教義學當中,使之具有解釋論上的合理性和合法性。

余論：正當防衛教義學前提的反思

刑法教義學具體問題結論的改變往往揭示出其背后教義學前提的改變,本文在以上論述中對防衛限度論在教義學上做了一般原則的重構,并在家庭暴力具體語境下對特別規則予以設計,這種對正當防衛教義學中具體結論的更正必然要求教義學的前提也要得到重述,此思路呈現一種歸納而非演繹的邏輯思維,使得問題的探討變得深入、徹底。理論通說上采取“基本相適應說”及其“折衷說”,而實踐中“唯結果論”占據裁判主流地位,其背后是結果無價值論者提倡的“法益衡量思維”的固守。“法益衡量思維”是將不法侵害人所侵犯的法益與防衛人所可能因反抗而損害的法益進行簡單比較,認為實施不法侵害的一方因不法行為法益縮小(但為什么縮小卻不能說明),由此防衛人以“優越利益”獲得防衛行為的正當化根據,但其防衛行為不能使得法益比較顯著失衡,否則便構成防衛過當。這種思維在諸多方面都存在漏洞,無法自圓其說:其一,持這種思維者實際上先混淆了“法益衡量”和刑法中的“利益衡量”。在正當防衛的認定乃至整個犯罪論的構建中,“利益衡量”都理應扮演核心的作用,它強調在發生沖突時要把不同層次、不同取向的利益納入一個整體中進行合理的評價(例如在“基于合意的他者危險化”場合的客觀歸責當中,確定行為人是否“創設了法不容許的風險”,要對被害人與行為人之間的風險、利益大小進行綜合衡量),而不是簡單地只對某些法益進行個別比較大小；而“法益衡量”顯然屬于后者,不能等同之。其二,完全以客觀上的“法益衡量”來判斷防衛行為是否符合限度條件,忽視了防衛人必須具有“防衛認識”和“防衛意識”(而這恰恰也是結果無價值論者一直主張的)。如此一來,只要“客觀上所保護的法益較所損害的法益優越,即足以全盤否定違法”,正當防衛的成立,也就不再需要主觀上存在防衛意識了。[1]參見勞東燕《防衛過當的認定與結果無價值論的不足》，《中外法學》2015年第5期。其三,“法益衡量思維”不能說明被侵害人為何不必退避而可以徑直反擊不法侵害人,甚至在家庭成員之間某些特殊情形下也能如此。按照這種思維,如果被侵害人選擇逃避、忍讓,避免更大的法益沖突,豈不是更加靠近其所強調的優越利益原理嗎?[2]參見勞東燕《防衛過當的認定與結果無價值論的不足》，《中外法學》2015年第5期。——種種漏洞的存在,表明“法益衡量思維”必不能與立法旨趣相符合,亦無法單獨證明正當防衛正當化的根據。

而伴隨著對“法益衡量思維”的批判,來源于德國理論通說的“自我保護＋法的確證”逐漸為眾多學者所提倡。其中,自我保護思想,即允許每個人保衛自身的法益,當國家在確定的情形中不能履行保護其公民自由免受他人侵犯的任務時,作為人的自我防衛的“原權利”必須為公民所保留。而法的確證意味著,防衛人防護自身或他人的同時,也在保衛法秩序的意義上確證了法,此即“法無需向不法讓步”；由此,防衛人在國家無法親自確證法的場合成為法的守護者。[1]Vgl.Kühl，Strafrecht Allgemeiner Teil，6 Aufl.，2008，§7 Rn.8—10；Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，1996，S.336.轉引自勞東燕《防衛過當的認定與結果無價值論的不足》，《中外法學》2015年第5期。保護原則與法確證原則共同作用,法確證需求的不同會影響保護權限的安排。筆者認為,這一從個體權利面向和社會權利面向兩個角度出發構建出來的教義學前提,雖然彌補了法益衡量說在法理邏輯、立法淵源、刑事政策等方面所暴露的明顯缺陷,但只可肯定保護原則,“法確證原則”仍然無法消解一些疑云:

首先,“法確證原則”的加入,使得正當防衛的目的不僅僅是維護個人的合法權利,而多了一層為了確證法秩序的不可侵犯性的任務。它會自然導出這樣一個結論,即光是為了保護個人權利還不夠,還要確證法秩序的不可侵犯性,才可以讓正當防衛具有正當化依據。這可能對于防衛人來說是一種苛刻的做法,而且防衛人行使防衛權是出于自己的本能,主觀上并不一定帶有確證法的效力的意志,毋寧說“法確證利益”是正當防衛的附隨結果——正因為公民積極行使了正當防衛權保護了自己的合法權利,而不是向不正義低頭,才使得法的利益得到了確證,使得其他公民知道法秩序的不可侵犯性(一般預防功能)。

其次,“法確證原則”并不能解釋公民為什么可以行使富有攻擊性的緊急防衛權,更不能解釋我國刑法第20條第3款的特殊防衛權。即使法律上不允許公民進行正當防衛,也并不意味著沒有其他辦法來實現法利益的確證和表明法秩序的不可侵犯性,通過事后的刑事追責和民事賠償的方式,同樣可以在程序中彰顯法律的權威,確證法所保護的利益和表現法秩序的不可侵犯性；刑事追責懲罰了犯罪人、起到了特殊預防的效果,而民事賠償則從經濟層面予以被害人(或其家屬)以補償,一定程度上兩者恢復了先前被破壞的法秩序。既然這樣,那公民在面臨不法侵害時,就沒有理由不選擇逃跑,而非要與不法侵害人進行一番搏斗。

再次,“法確證原則”在解釋對兒童、精神病人正當防衛以及家庭成員間正當防衛的問題上顯得含糊其辭。正當防衛的社會倫理限制理論認為,在面對兒童、精神病人或家庭成員的不法侵害時,一般不能直接使用暴力性手段進行防衛,可能的話要盡量退避,只有當沒有他法且生命、健康遭受重大威脅時才可以直接造成對方傷亡。“法確證原則”給出的理由是,之所以要在這些情形中限制防衛行為的限度,是因為“法不需要在這些地方確證自己的利益”——可是法為什么在這些情形中不需要確證自己的利益,法應該在何種場合下確證自己的利益呢?這些質疑至少在筆者看來沒有得到解答。即使是兒童、精神病人或家庭成員實施的不法侵害,其客觀不法程度也并非比其他不法侵害要低,那么防衛人所面臨的一樣是權利的被侵犯和自由的被破壞,為什么法在這里不需要確證它所應保護的這些利益呢?

筆者認為,正當防衛本質上是一種權利行為,其目的是為了保護被侵害人的合法權益,屬于被侵害人可以行使的私力救濟權利(因此只要是維護權利所必需的手段行為,都應是允許的、合法的)；但是權利行為要受到禁止權利濫用原則的限制,而這一限制是為了維護法秩序內部的統一性和協調性,同時法秩序內部的其他規范因素也要對權利行為產生一定的影響(如保證人義務對家庭成員間防衛限度的影響)。因此,應從正當防衛作為權利的本質屬性出發,將其教義學的前提概括為“權利保護＋法秩序統一”:

一方面,權利保護是正當防衛權存在的起點。正當防衛權是公民享有的保護個人權利的權利(手段),在國家和法律產生之前,公民的這種私力救濟即是一種社會相當性的行為。而法律的頒布則向公民昭示“正不必向不正讓步”,從而不必再以避害作為面對不法侵害的方式,而是可以選擇行使更富有強勢特征的正當防衛權,因為一般人都知道自己沒有義務去忍受一個不法侵害。[1]個人權利的保護有多種方式:私力救濟、社會救濟、國家救濟等，一般來說，公民在某一時間遭遇不法侵害，都會首先想到躲避這種侵害，“避開麻煩”是人的本性使然。但遇到某些不法侵害無法回避時，則其只有通過排除侵害的方式來保護自己權利的完整性。雖然國家公權力也可以給予公民以權利的保護,且國家的這一責任與義務不應通過對于正當防衛的道義化評價轉嫁到每個公民自己的身上,[1]李海東:《刑法原理入門(犯罪論基礎)》，北京:法律出版社，1998年，第80頁。但是公權力的保護范圍、保護時間也有其局限性,在緊急情況下如果等待法律的救助,就難免喪失生命,這時必須給予原本與現代法秩序的國家壟斷性相沖突的私力救濟以合法的效力,使得公民有權攻擊不法侵害人,維護自身權利的完整性。[2]參見王劍波《正當防衛正當化的根據及其展開》，北京:對外經濟貿易大學出版社，2010年，第98頁。在一個法律上人人平等的社會里,面對家庭暴力的出現,受害者們不會再去選擇忍氣吞聲,一味避免,而基于對權利的認知和出于維護自己合法權利的目的,他們會更傾向于反抗不法侵害,排除這種侵害給自己權利帶來的不斷侵蝕和破壞。即使是實質上處于生活共同體關系的成員之間,也不會有人甘愿忍受長期的家庭暴力而任由自己的尊嚴遭到踐踏。權利的本質是自由,而自由是人生存和發展的底線,如果家庭暴力試圖挑戰這一底線,那么沒有理由要求受害者們去退避。

另一方面,正當防衛權作為一種權利,當它置身于法秩序內部時,必須與其他權利、義務以及原則、規則相協調相統一,禁止權利濫用原則就是后者中的一種。于是除了權利保護,還要求法秩序內部的統一性和協調性。

對“法秩序統一”中的“法秩序”概念,筆者擬作以下界定:

第一,法秩序是由規范(法則)所構建起來的人們相互理解的社會狀態,也即社會是由當為來構建的,社會的運行、發展、沖突的解決機制等都是規范化了的,人類的活動受到規范的引導和制約,彼此都懂得要遵守法規范,并且知道違反這些規范可能受到的國家懲罰。[3]參考[德]京特·雅科布斯《規范·人格體·社會——法哲學前思》，北京:法律出版社，2001年。

第二,法秩序是由法律中的權利和義務所構建的一種狀態,那么人們享受權利的同時則不能濫用權利,因為濫用權利則是惡意侵犯他人的自由,而該履行的義務人們不能去違背,否則可能構成不作為(犯)。當其中一個要素發生改變時,則法秩序內部的整體可能會發生混亂,那么就必須發動制裁規范來恢復法秩序先前的良好狀態。譬如,當人們互負義務時,其中一方先違背了義務,那么他當然不能再主張對方履行義務,否則法秩序就沒有合理性,反倒是應當制裁違背義務的一方,強制他履行義務或給予賠償。

第三,法秩序內部是由諸多基本原則和規則有機組成的,彼此間應當處于一種協調和統一狀態,不同的原則指導者不同的行為模式和沖突解決辦法,而不同的規則則具體引導著不同的行為和裁決不同的糾紛,這些原則、規則之間應當各安其位,使得法秩序內部不致混亂,達到結構的優化。

[1] 作者喻浩東，男，中國政法大學刑事司法學院、瑞典隆德大學法學院聯合培養碩士研究生。北京理工大學法學學士，中國政法大學刑法專業碩士研究生。碩士代表作有:《論未成年犯非刑罰處遇措施的優先性:基于〈刑法〉十七條第四款的刑事政策評析》《基于合意的他者危險化與被害人自我答責:兼論中國語境下的歸責問題》等。E－mail:yuhaodong00＠126.com。本文研究受到2015—2016年CSC國家公派碩士留學基金的資助。本文的寫作受到清華大學法學院勞東燕副教授和蘇州大學王健法學院錢葉六教授的悉心指導，筆者從與勞老師對此論題的交流中得到啟發和構建思路，并得到勞老師多次不厭其煩的講解和釋疑，和在寫作方法上的批評指正。錢老師從學術規范、期刊論文的發表方面，對筆者提出了諸多寶貴的意見，使得本文的結構更加合理、語言更加精練。對他們的學術支持表示感謝，當然，文責自負。