刑法學中的期待可能性及其規范化路徑

顧文達

(中國人民公安大學 法學院，北京 100038)

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刑法學中的期待可能性及其規范化路徑

顧文達

(中國人民公安大學 法學院，北京 100038)

[摘要]期待可能性理論從德國癖馬案之始便折射出人性與理性的光輝，如今已在大陸法系的許多國家和地區的責任論體系中占據重要位置。2008年許霆一案則更是激起了社會大眾的強烈反響，使得學界對期待可能性進行了廣泛地關注與討論。我國刑法雖無期待可能性的明確規定，但大量的法條當中卻實際蘊含有非常豐富的與之相對應的思想。闡述期待可能性理論的內涵、性質與判斷標準等基本問題，論述期待可能性理論在我國刑事立法中的具體表現和理論依據，包括期待可能性理論在刑法總則、分則中的具體條文體現及其與刑事責任大小的關系問題以及期待可能性之于刑事立法與司法的具體應用，最后明確期待可能性中國化的現實意義及其規范化路徑，對于刑法學的科學建構具有重要價值。

[關鍵詞]刑法學；期待可能性；規范化；路徑

期待可能性理論雖根植于西方的刑法土壤及其理論體系，但它所體現出的尊重人性、保障人權的基本精神卻值得我們深思、學習與借鑒。而在現如今這個法律事件紛繁多樣的社會當中，倘若能將期待可能性理論通過刑事立法加以規范，必能豐富與完善我國的刑法體系，從而使其得到更大的認同與更好的執行，刑法防控犯罪的目的也將更加順暢地實現。鑒于此，本文在對期待可能性理論之基本問題作簡要梳理的同時，著重從期待可能性的理論應用與合理引入兩方面加以重點闡述，并希冀能為該理論在我國得到進一步的認識與傳揚有所裨益。

一、期待可能性理論概述

(一)期待可能性理論的內涵與價值

期待可能性，一般認為是指從行為人行為時的具體條件和環境來看，期待其做出合法行為而非其他違法行為的可能情況[1]。法律不強人所難，如果行為人不具有期待可能性，即使其存在故意或者過失也不能加以譴責。因此，學者們也普遍將期待可能性理論看作是犯罪論體系中的客觀責任阻卻事由。

期待可能性理論是司法實踐的自發產物與法律本質的應然表現，更是刑法對正義、謙抑和人權的價值追求和集中體現，這便成為其得以存在并不斷發展延續的合理依據之所在。第一，期待可能性通過對行為人行為時客觀具體情況的判斷，來確定其有無刑事責任以及責任之大小，充分考慮了行為人行為時自身的客觀實際，有利于正確定罪量刑。它這種以人的相對意志自由為基礎的法學精神，體現了刑法對正義的價值追求。第二，法律不強人所難，人人都有自私和脆弱的一面，這也是由人的自然性和社會性所決定的，法律不能盲目機械地期待或希望人在任何情況下都能做出合法行為，而期待可能性理論的出現正體現了其對人性脆弱面的尊重與關懷。第三，刑法的目的在于防控犯罪，但從我國目前的司法實踐來看，刑法又必須具有謙抑性(經濟性)。作為一種規范性的評價要素，期待可能性排除了達不到刑罰預期效果的盲目和機械的追究刑事責任的情況，在發揮對責任進行嚴格限制性機能的同時，以最低的成本取得最大的社會效益。

(二)期待可能性理論的存在范圍

關于該問題，有人認為僅適用于過失犯罪，有人主張也適用于某些輕微的故意犯罪，還有學者認為不論罪過性質和罪行輕重如何，只要行為時存在適用期待可能性的外部條件均可適用。筆者贊同第三種觀點。期待可能性旨在說明行為時的外部條件對人意志自由的限制程度，因而無論是故意犯罪還是過失犯罪，重罪還是輕罪，這種限制都是可能存在的。因此，我們應當根據個案的不同客觀情勢加以具體地分析和判斷，而不能僅從罪過性質或是罪行輕重的角度來簡單地約束或限制期待可能性的適用范圍。因此，只要行為時的外部條件達到一定程度，就可以用期待可能性理論對該行為加以論證。

二、期待可能性的兩個基本問題

(一)期待可能性的性質判定

對此問題，日本和德國的理論通說可以說是完全對立。日本學者普遍認為缺乏期待可能性是一種超法規的責任阻卻事由，而德國理論通說則認為缺乏期待可能性應該作為一種法定的責任阻卻事由而存在。然而，在現實的司法實踐當中，日本卻幾乎沒有直接按照缺乏期待可能性為由而宣告無罪的案例。這說明，德日兩國在理論上的不同觀點在結局上并無明顯區別。之所以會有理論上的差異在現實中不復存在的情形，是因為兩國都已經將缺乏期待可能性的基本情形全部規定在刑法的條文中了。但是，由于我國對此并沒有明確規定，所以在我國，缺乏期待可能性只能作為一種超法規的責任阻卻事由而存在。

(二)期待可能性的判斷和認定標準

關于期待可能性的判定標準，理論上主要存在三種學說：行為人標準說主張以處于行為當時具體情況下的行為人自身能力為標準，但該學說卻并不能說明確信犯的責任問題(因為確信犯大都聲稱自己的行為是正當的)，同時也不利于對法秩序的維護[2]；平均人標準說主張以處于行為人狀態下社會上一般人的反應為標準(這類似于因果關系判斷標準中的相當因果關系說)，但該觀點卻并沒有將行為人自身的特殊情況納入評價范圍，也與期待可能性理論之本意和初衷有所違背；而法規范標準說則是指對行為人行為時的具體情況進行判定應當以國家對法律秩序的具體要求為標準，但很明顯該學說實際上并無任何標準。此三種學說雖然都存在片面之處，但三者并不對立，換言之，三者是可以無矛盾適用的。因此，我們應以保護法益為出發點，綜合運用這三種學說，各取精華。即首先應以行為人行為時所處的具體條件為基礎，然后再與這種條件下的社會一般人作比較，以此判斷行為人在行為當時選擇實施合法行為的可能情況[3]。

三、刑法學中的期待可能性及其理論應用

(一)期待可能性與刑事責任之關系

二者之間，不僅存在“有無”之分，同時還有“程度”之別。對于那些根本就沒有期待守法可能性的情形，可以直接按照無罪論處；而對于后者，行為人仍構成犯罪，但可以減輕罪責，從寬處罰，因為此時期待可能性已經有所降低。

1.期待可能性之有無表征刑事責任之有無。這一觀點可以從以下多個角度加以論證：從刑法本體論的角度看，有無期待可能性意味著有無罪過，而罪過不僅是刑事責任的基礎還是犯罪構成的核心，那么缺乏期待可能性自然也就不用負責或者說可以減輕罪責；從哲學的角度看，對于那些喪失意志自由的行為無論如何也不能進行非難，而有無期待可能性在一定程度上則決定著有無意志自由；從人性的角度來說，如果法律非難一個根本就沒有實施合法行為可能性的人，這不僅不符合人權道義的精神與法不強人所難之原則，也與刑法防控犯罪之目的相違背。

2.期待可能性之大小表征刑事責任之輕重。這可以從正反兩個方向來體現：首先，刑事責任隨期待可能性提升的典例就表現在現行刑法對國家機關工作人員犯誣告陷害、非法拘禁、非法搜查等罪應從重處罰的規定。究其緣由，一般人尚且都能被期待不去違法犯罪、打擊報復他人，那么對于具有較高思想覺悟與法律素養的國家機關工作人員便更能被期待去模范守法了。因此，期待可能性提高，法律上進行從重處罰就是理所應當了。其次，現行刑法對相對刑事責任能力人所規定的特定責任范圍，以及對減輕刑事責任能力人(已滿75周歲的人、未成年人、盲人、聾啞人等)、防衛過當、避險過當和脅從犯的規定都是在期待可能性降低的情況下，法律上相應減輕罪責進行從寬處罰的立法體現。

(二)期待可能性理論在刑事立法上的應用

1.期待可能性思想的總則體現。首先，刑法對不可抗力與意外事件之條文規定，其中就蘊含了期待可能性思想。因為在發生不可抗力和意外事件時，行為雖在客觀上造成了損害結果，但行為人主觀上并不具有故意或過失，在那種條件下，我們無法期待行為人做出適法行為而置自身安危于不顧。所以，自然不構成犯罪。其次，以防衛過當為例。防衛者是在相對緊迫和被動的情況下進行防衛，在那種錯綜復雜、迫在眉睫的客觀情勢下，行為人難以對不法侵害的性質、程度等做出準確地判斷。此外行為人在實施防衛行為的情況下，精神往往會處于一種緊張、惶恐的狀態，其意志自由便相應也會出現減退的現象。在這種情況下，防衛超過必要限度情有可原，法律很難期待行為人做到嚴格守法，因而應當減免處罰。避險過當亦是如此。期待可能性的理論根基在于 “法律不強人所難，任何法律都不能要求或是命令一個人為了守法而不顧自我安危”。而脅從犯正是處于遭到逼迫威脅的狀態下不得已才實施犯罪行為的，其行為時的主觀意志已經被抑制。因此，如果行為人在行為時根本無法抗拒該脅迫，那此時他便喪失了意志自由，法律無法期待其做出適法行為，自然不負刑事責任；如果這種脅迫并不是不可抗拒，而是尚有選擇之余地，但基于行為人被鉗制約束的事實狀態及其面對脅迫的恐懼心理，法律期待其作出適法行為的可能性較小，因而應當減輕處罰。[4]

2.期待可能性思想的分則體現。犯罪分子犯罪后毀滅、偽造證據的行為在理論上屬于不可罰的事后行為，法律無法期待犯罪人能將自己的犯罪證據保留完好(以供偵查機關破案)，所以此類罪的犯罪主體將行為人本人排除在外就理所當然了。犯罪分子犯罪后掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的行為亦屬于不可罰的事后行為，法律上不能期待行為人不去這樣做，所以犯罪分子本人同樣不屬于該罪的主體范疇，不能以犯罪論處。

3.期待可能性思想的司法解釋體現。20世紀90年代兩高所做的有關辦理拐賣人口案件的司法解釋就有對于有配偶的婦女在被拐賣后又與他人重婚可以不以犯罪論處的規定。試想這些被拐婦女在那種異常的境地下，如果不服從就很可能遭受肉體摧殘甚至是生命威脅，在這種前途未卜、生命攸關的情況下，法律實在是難以期待其為了守法而不顧自身安危。

(三)期待可能性理論在刑事司法上的應用

1.期待可能性在刑事司法適用中的兩個環節。因為刑事案件中的司法裁量包括定罪和量刑兩個環節，所以期待可能性的刑事司法應用也應包括其在定罪和量刑這兩個環節中的應用。因為罪刑法定是刑法的基本與核心原則，所以其應作為司法實踐中一切定罪量刑的基石，因此這里所說的期待可能性在刑事定罪中的應用主要是指其在判斷罪與非罪上的反向應用，即“出罪”應用。雖然刑法第13條有情節顯著輕微危害不大的出罪規定，但該條規定的“但書”在司法實踐中長期以來并沒有得到較好的運用，如今若用期待可能性理論來合理認定罪與非罪的問題，或許足以使該“但書”的立法初衷得以有效釋放。如已婚婦女在婚后因丈夫杳無音信或因自然災害流落他鄉，迫于生活艱難為了生存不得已才與他人結婚，這里行為人實施守法行為的可能性大大降低，就足以使得個案屬于“情節顯著輕微，危害不大”的情形，故可以不以重婚罪論處。期待可能性的量刑適用，則是指審判人員在罪刑法定的基礎上，充分且慎重考量行為人行為時的具體情勢，通過分析期待可能性的有無及大小等存在狀況，據此判定行為人是否具有責任阻卻事由，從而最終做出公正的判決。因此，只要審判人員出于正義、良心，并慎重考慮行為人的期待可能性的大小，那么得出的裁判自然會被視為是公正的。

2.期待可能性的適用條件。一般認為，期待可能性的適用條件是客觀情勢的異常性，即行為人在行為時存在著某種非正常的客觀情況，該情況約束或阻礙了行為人對適法行為的選擇。而根據我國的社會現狀及司法實踐，客觀情況的異常性情形應包括：

(1)行為人自身的重大利益受到威脅

這些自身重大利益包括行為人的人身安危、人格尊嚴及其賴以生存的物質利益等遭到重大威脅這三種情況。無論是生命安全、人格尊嚴還是賴以生存的物質利益，這都是人之所以作為人而生存與發展的不可或缺的基本要素，倘若這些條件面臨巨大威脅，法律則無法期待行為人不去尋求自我保全而去選擇做出適法行為。

(2)行為人親友的重大利益遭受威脅

人具有社會性，是具有思想與感情的群體動物，更何況是生活在素有重親情倫理之傳統的中國。因而當親屬或關系親密的人面臨危險時，法律也難以期待行為人為了遵守法律而置親友安危于不顧，從而使期待可能性降低或喪失。但是，理論與實踐總是存在一定差距，現實中行為人行為時的客觀情況千差萬別，錯綜復雜，影響期待可能性的具體因素一時難以在刑法中加以具體和規范，這就需要司法工作人員在具體分析個案特殊性的基礎之上，不斷提高自身素質，充分發揮主觀能動性，以維護司法的公正與權威。

四、期待可能性法規范化的必要性與可行性

(一)引進期待可能性的必要性與現實意義

幾年前的“許霆案”與近年的“河南洛陽性奴案”都受到了社會各界的廣泛關注與討論，前者也正是論證我國引入期待可能性理論的典例與熱潮。這里簡要回顧一下案例：打工青年許霆去ATM機取錢時卻驚奇地發現機器會自動出錢，因為他在從ATM機取出1 000元的時候卡里的余額卻相應僅減扣了1元，他連忙又試了幾次，竟然用同樣的方法先后取款170余次，最后合計取出人民幣17萬余元。一年后，在外潛逃的許霆終于被公安機關抓獲，而后很快便被人民法院以盜竊罪判處無期徒刑，并且附加剝奪政治權利與沒收財產。無論是專家學者還是普通民眾，都被法律之于許霆的嚴苛而感到驚愕。這里我們不去討論本案之定性，只從量刑過重角度進行簡要論述。根據刑法及司法解釋對盜竊罪的規定，許霆一案的盜竊數額其實已經達到特別巨大的程度，應當在無期徒刑或死刑的法定刑幅度中選擇適用，同時由于許霆還將犯罪所得全部揮霍，所以法官的判決其實已經是網開一面了，因此這個判決結果是符合法律規定的。然而，本案后來經廣東省高級人民法院發回重審，并報最高人民法院批準后，以盜竊罪重新做出了五年有期徒刑的改判結果。為何本案會有這樣大的變化呢？因為這涉及刑法當中的一個很重要的條款，即刑法第63條第2款對特殊情況的規定。所以許霆案之所以能在法定刑之下判處較輕刑罰，其依據或許就是源于這里的“特殊情況”。而本案當中的“特殊情況”及其背后的實質性理由則恰恰可以用期待可能性理論予以解釋。面對突如其來的巨大誘惑，從天而降的“免費午餐”“意外之財”，誰能無動于衷，不怦然心動？更何況是一個腰包干癟的打工青年。像這樣ATM機故障吐錢的事例絕非僅有，國外民眾面對類似場景都排隊取錢，猶如沉浸在狂歡之中。人性脆弱貪婪的一面自然顯現，人們被期待遵守法律的可能性也就大大降低。[5]另外，在“河南洛陽性奴案”當中，有“性奴”協助犯罪分子李浩殺死其他“性奴”，這就屬于在故意殺人罪中喪失期待可能性的實例。

雖然此類案件為數不多甚至較為罕見，但其中所包含的刑法學思想卻至關重要，對刑罰統一性的維護有著重要意義。因此，從許霆等案件中所折射出的期待可能性思想對現實案例的決定性影響可以看出，期待可能性理論在刑法當中明確規定有著諸多必要。

1.有利于合理解釋刑法理論中的若干問題。大陸法系的犯罪構成理論采用構成要件符合性—違法性—有責性的三層次體系，正當防衛和緊急避險作為違法性要件則能很好地融入進去。而我國所沿用的蘇聯的四要件體系卻不能對此作出很好的解釋，因為如果將緊急避險和正當防衛套用犯罪構成四要件，會發現其往往會符合某一罪的犯罪構成而使我國的犯罪構成理論陷入尷尬境地。而這種窘境則正是因為我國刑法理論中缺少一種對正當防衛和緊急避險行為等緊急情況下的人性選擇進行合理解釋的有效方法或理論，而期待可能性則正是問題之關鍵。此外，近親屬之間的窩藏、包庇行為，執行上級命令而引發的重大責任事故以及自救行為等，都可以用期待可能性理論作出很好地解釋。此種情況下，人性之脆弱使得行為人意志自由減退，法律期待其作出守法行為的可能性也隨之減弱，因而應予以減免處罰。

2.有利于刑事立法得到更好的執行。法律之生命在于被執行，而使法律得到更好執行的前提則是法律能被公眾所接受和認同。由于我國的刑事立法主要以國家和社會為本位，所以就不可避免會表現出 “大公無私”甚至是“大義滅親”的思想，因而在幫助毀滅、偽造證據罪、偽證罪中都把犯罪分子的近親屬包括在主體之范疇，這不僅沒有對人性和人權給予應有的撫慰與關懷，也與我國儒家 “親親相隱”之倫理傳統相違背。因此，以個人本位為立場，充分考慮期待可能性的理論精神是刑事立法的未來完善方向，同時協調好法律與道德等其他社會調整手段的關系，充分保障和維護廣大公民之基本權利，這樣才能在認同的基礎上更好地執行。

3.有利于刑事司法公正合理性的提升。期待可能性是衡量行為人主觀惡性大小的重要指標，通過反映行為人的意志自由受外部環境約束與限制的程度，從而影響甚至是決定刑事責任的有無及大小。因此，在我國現行刑法尚無關于期待可能性理論明確規定的情況下，若能在定罪量刑時加以適當考量，無疑會促進司法的公正性與實效性，提高公眾對判決結果的認同和接受程度。[6]

(二)引進期待可能性的可行性與具體途徑

由于我國現行刑法未明確規定期待可能性，因而如果一直將其作為一般的超法規事由加以適用，難免有違反罪刑法定之嫌。因而有必要從以下四點論述其作為法定免責事由的具體實踐。

第一，在刑法理念上。我們應該摒棄落后陳腐的觀念理論，在堅持原則不變的情況下，積極學習和引進西方先進積極的法學理論，以充實和完善我國現有的法學理論體系。就期待可能性理論而言，我們首先應該對其加以全面地了解和學習，認清其對我國刑法理論積極作用的一面，又要警惕其消極不利的弊端對我們的侵蝕。例如在期待可能性之適用條件及其范圍、程度方面，我們應嚴格把控，不能一味簡單地把期待可能性作為出罪的理由，結果造成適用不當甚至是濫用。因此，我們應該在把握度的基礎上，秉承包容開放的姿態，對期待可能性理論加以合理地學習與引入，而不能故步自封，“閉關鎖國”，不分優劣加以排斥拒絕。

第二，在犯罪構成理論上。理論界所倡導的溫和的兩層次的犯罪構成體系值得認同。客觀層次包括客觀要件亦即違法要件(行為主體、危害行為、行為對象、危害結果)和客觀阻卻事由(正當防衛、緊急避險、被害人承諾等)；主觀層次包括主觀要件亦即責任要件(故意、過失、意外事件、事實認識錯誤)和主觀阻卻事由(責任年齡、責任能力、違法性認識可能性等)。期待可能性本質在于法不強人所難，它是在特殊情況下減免行為人刑事責任的重要指標，是一種對行為人意志自由受限而予以補救的責任阻卻事由。缺乏期待可能性就是缺乏意志自由，在意志自由受到限制或是剝奪的情況下，法律自然不能加以非難。而對刑事責任的追究應該堅持主客觀相統一的原則，即使客觀上存在違反刑法的情況，但主觀上意志自由減退，那么對其刑事責任的追究也應該做相應的減免。因此，相對于犯罪構成兩層次體系來說，期待可能性理論宜放在主觀層次中的主觀阻卻事由之范疇中去。當然，如果采用主客觀四要件說，期待可能性應作為符合犯罪構成后是否承擔刑事責任的判斷因素或是作為一種消極要件直接放在主觀方面中去。[7]

第三，在刑法條文中。應將其他排除犯罪性的正當行為(如正當防衛等)按無期待可能性明確規定在刑法中。因為期待可能性理論能對諸如自救行為、正當業務行為和義務沖突等這些排除犯罪性的行為作出恰當合理的解釋。另外，對于那些刑事責任能力有所缺陷的行為人以及脅從犯的問題，都應該按照期待可能性的有無及大小加以明確規定，為正確定罪量刑提供堅實可信的理論基礎。同時，對于刑法分則中的具體罪名，諸如窩藏包庇罪、偽證罪等，都應該將以行為人及其近親屬為主體時加以特殊規定，以不具有期待可能性或可能性降低作為減免其刑事責任的依據，以便更加合理妥當地適用刑法追究犯罪人的刑事責任，在更好地體現我國刑法預防犯罪的目的的同時，也是對我國古代 “親親相隱” 傳統理念的繼承與完善。

第四，在司法實踐中。審判人員應將期待可能性的有無及大小作為定罪量刑的重要參照指標加以慎重考量。正如上文所述，由于期待可能性是影響刑事責任有無及大小的重要因素和反映行為人主觀惡性大小的重要指標，所以司法工作人員應在查清案件事實的基礎之上，準確認定行為人在行為當時的外在客觀情勢，以判斷行為人當時的意志自由程度亦即期待可能性之大小，然后再結合其他主客觀因素進行準確定罪量刑。只有這樣，才能在司法實踐中最大限度保護當事人合法權益并體現刑法防控犯罪之目的。

五、結語

許霆案雖早已成為過去，但該案所產生的社會影響及其所折射出的期待可能性理論之光輝及魅力卻值得我們深思和探究。我們縱然不能對人性之脆弱本性采取無節制的放縱和姑息態度，也不能把期待可能性作為為許霆出罪的理由，但至少有用期待可能性理論為其減輕罪責之可能性。或許，這種可能性將會隨著時間的推進而轉變成現實。在當今越來越注重人文素養與人權保障的社會中，期待可能性理論以其獨特的魅力和劃時代的意義，無疑會得到人們愈加廣泛的重視與關注。但對于這種舶來品，我們既不能一概接受，也不能全盤否定，而應在尊重現實與規律的基礎上，理性借鑒，嚴格控制其標準，以防濫用而失去其應有之功效。只有這樣，我國的刑法理論與刑事立法才能與時俱進，更大程度地尊重人性，保障人權。

[參考文獻]

[1]黎宏.日本刑法精義[M].北京：中國檢察出版社，2004：181.

[2]張明楷.刑法學(第四版)[M].北京：法律出版社，2011：304.

[3]張明楷.期待可能性理論的梳理[J].法學研究，2009，(1)：60—77.

[4]倪業群，蔣霓.刑事立法與司法實踐: 期待可能性理論的二元視角[J].金陵法律評論，2008，(春季卷)：119—129.

[5]沈琪.期待可能性與責任判斷——由許霆案引發的刑法思考[J].杭州師范大學學報，2008，(2)：102—107.

[6]吳念勝.論期待可能性理論對我國刑法的借鑒意義[J].求索,2007，(10)：89—91.

[7]汪力，鄒兵.論期待可能性理論及其合理引入[J].西南大學學報，2008，(34)：94—99.

〔責任編輯：徐雪野〕

Anticipated Possibility and Its Standardization Path in Criminal Law

Gu Wenda

(SchoolofLaw,ChinesePeople'sPublicSecurityUniversity,Beijing100038))

Abstract：The theory of anticipated possibility reflects the glory of human nature and reason from Leinenfanger-Fall in German, and now it occupies an important position in the responsibility theory system in many countries and regions in the continental law system .The 2008 Xu Ting's case has even provoked a stronger reaction among the public, making scholars conducted extensive discussion on anticipated possibility. Although there is no clear provision about anticipated possibility in China's Criminal Law, a large number of articles actually contains many corresponding ideas. The paper expounds such basic problems as its connotation, properties, and judging standards, discusses its specific performance and theory basis in criminal legislation in China, including its embodiment in the General Penal Code, and in sub-rule and its relationship with the size of criminal responsibility and its application in criminal legislation and administration of justice. The paper finally states its significance and localization of theory of anticipated possibility in China, and its important value for scientific construction of criminal law.

Keywords:criminal law, look forward to the possibility; standardization; path

[中圖分類號]D914

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)04-0097-06

[作者簡介]顧文達(1991—)，男，山東臨沂人，碩士研究生，從事刑法學研究。

[收稿日期]2016-02-19