日本的違憲審查權

高銳玲西北師范大學，甘肅　　蘭州　730070

日本的違憲審查權

高銳玲
西北師范大學，甘肅蘭州730070

日本憲法在三權分立的原則下，為確保司法權的獨立地位，將司法權統(tǒng)一歸屬于法院。并賦予法院違憲審查權。文章論述了日本作為保障憲法的最高法規(guī)性、確保憲法的實效性制度的違憲審查權，特別是憲法第81條的解釋和“司法”概念的認識。探討了憲法審查權的意義及性質、違憲審查的對象、違憲判決的效力。以期對我國相關法律制度的完善有所助益。

違憲審查;日本;意義

一、問題的提出

日本憲法在三權分立的原則下，為確保司法權的獨立地位，憲法第76條第一款規(guī)定“所有的司法權屬于最高法院以及根據(jù)法律規(guī)定設置的下級法院”司法權統(tǒng)一歸屬于法院。明治憲法下，司法權屬于天皇，法院是以天皇的名義行使司法權的機關(大日本帝國憲法第五十七條第一款)。與此相反，現(xiàn)行憲法下，憲法第七十六條第一款規(guī)定司法權屬于法院，法院是以自己的名義行使司法權的機關。

明治憲法之下，司法是裁判私法上爭訟的民事裁判和刑事裁判。司法權僅限于民事和刑事裁判權，屬于司法法院。行政裁判所管轄行政案件的裁判。(日本憲法第六十一條)現(xiàn)行憲法下，廢止行政法院(憲法第七十六條第二款)，法院除了民事，刑事案件也裁判行政案件，法院法第三條第一款“法院裁判除日本憲法中特別規(guī)定之外的所有法律上的爭訟”。現(xiàn)行憲法下的司法觀念比明治憲法的司法觀念更寬泛。

本文在認識司法觀念的基礎上從憲法保障的角度試著解釋憲法第81條。

二、憲法審查權的意義及性質

根據(jù)憲法第98條第一款明確規(guī)定憲法的“最高法規(guī)性”憲法制約法律之下的國家行為，所有的國家機關必須尊重擁護憲法(憲法99條)但實際上，國家機關有違反憲法的行為。國家機關雖沒有明顯違反憲法的意思。但客觀上有違反憲法的情形。這種情形，有必要為了保障作為最高法規(guī)的憲法的通用，裁判國家機關的行為是否適用憲法決定其行為有效或無效。

但是，判斷國家作用是否合憲決定有效或無效的權限，賦予什么樣的機關是非常難的問題，換言之，作為憲法保障制度的違憲審查，賦予什么樣的機關行使是適當?shù)摹Ｒ簿褪撬^的什么樣的機關最適合“憲法守護人”的問題，根據(jù)日本國憲法第81條規(guī)定“最高法院擁有決定一切法律，法令，規(guī)則或處分是否合憲的權限的終審法院”讓最高法院行使“憲法守護人”的職責。

作為違憲審查機關的法院分為普通司法法院和特別憲法法院。前者的違憲審查以具體的訴訟案件為前提，在必要的限度內解決。因為是根據(jù)具體的事件附隨審查憲法上的爭議點，所以叫做附隨的違憲審查。后者的違憲審查是與具體的案件無關的一般的抽象的審查。根據(jù)憲法第81條承認的最高法院的違憲審查權，是以具體的事件性、爭訟性為前提的司法法院型，還是可能進行抽象的違憲審查的憲法法院型成為學說上互相對立的問題。

然而，憲法上沒有明確規(guī)定違憲審查權是只屬于最高法院，還是下級法院也擁有違憲審查權。但是，行使司法權時審查法令的合憲性，不具有與最高法院應該區(qū)別的理由，廣大的下級法院也擁有審查權，實際上下級法院行使這項權利，最高法院也承認下級法院的這項權利。

三、違憲審查的對象

(一)憲法第81條列舉的違憲審查對象

憲法第81條列舉了違憲審查的對象，“一切法律，命令，規(guī)則，或處分”

“法律”是形式意義的法律，是國會表決制定的一切法律形式，作為違憲審查的對象有很重要的意義。

“命令”廣義上指立法機關以外的國家機關制定的所有的法形式，狹義指行政機關制定的法律形式。“規(guī)則”也包括在廣義的“命令”中，憲法承認自身特別的法形式。因此，包括政令，總理府令，省令。

“規(guī)則”是指憲法承認兩議院制定的議院規(guī)則，最高法院規(guī)則等之外的，會計檢查規(guī)則，人事院規(guī)則等也包含在“規(guī)則”里比較妥當。還包括地方公共團體的議會制定的條例及議會長制定的規(guī)則。

“處分”是規(guī)定個別的，具體的法規(guī)范的法形式，不僅包括行政機關的行為，也包括立法機關及司法機關的行為，法院裁判的裁判也是這里所講的“處分”，是違憲審查的對象。

(二)“條約”是否是違憲審查的對象

“條約”是否是違憲審查的對象，憲法第81條沒有明確列舉條約，關于條約是否是違憲審查的對象，學說上存在爭議，根據(jù)憲法和條約的關系分為憲法優(yōu)位說和條約優(yōu)位說，從后者來看，憲法成為條約的下位規(guī)范，條約的違憲審查問題不符合邏輯。

不過，條約是根據(jù)國家間合意成立的，與國家法令在性質上不同，而且，含有較多的政治內容，我認為不成為違憲審查對象的說法，比較妥當。

四、違憲判決的效力

(一)違憲判決效力的學說爭議

憲法是國家最高法，法院裁判為違憲的國家行為，從理論上講，當然是無效的，因此，對提交違憲審查的法令，下達了違憲判決時，違憲判決對法令的效力帶來什么樣的影響

成為問題。這種情況，問題是確定最高法院的違憲判決而不是下級法院。對下級法院的違憲判決一般都上告到最高法院，大多不能成為確定的判決。即使暫時是確定的，該法令也只對該事件適用。但是最高法院的違憲判決的效力，學說上有爭議，分為個別效力說和一般效力說。

1．個別效力說。個別效力說僅限于該事件，該法令不適用，作為論據(jù)。判斷法令違憲的判決要具有一般的效力，必須有明文的根據(jù)。另外，法令因違憲判決無效，是消極的立法作用，這違反了憲法第41條“國會是國家權力的最高機關，是國家唯一的立法機關”。另外，對某法令判決違憲時，同種事件同樣處理。立法者相應的考慮對此法令的修改或廢除，這是憲法的期待。

2．一般效力說。該法令應認為是一般的，客觀的無效，論據(jù)是憲法第98條第1項規(guī)定違憲的法令無效，既然法院裁判為違憲當然是無效的。另外，僅承認個別的效力，同一法令，根據(jù)場合不同違憲無效或有效，法令缺乏穩(wěn)定性，預見性，也與法律之下的平等相違背。

除了以上學說，還有違憲判決的效力是別個的效力，還是一般的效力，從憲法第81條本身來看，不能根本上解決，到底采取哪種說法根據(jù)法律的規(guī)定的法律委任說。

(二)個別效力說及其司法實踐

在這些學說中，通常認為的是個別效力說。畢竟，違憲審查權是法院的本來作用，以解決具體的訴訟事件為前提確定的，因此，違憲判決的效果應當限定于該事件，而不涉及其他事件。也就是以司法法院型為前提的違憲判決，個別效力說比較妥當。當然，下達違憲判決的時候，立法部門或行政部門根據(jù)判決的主旨，應立即采取對法令的修改或廢止措施。為促進這種措施，最高法院裁判事務處理規(guī)則第14條當法令等違憲時，法院除在政府公報上公告其主要內容外，要將法院的正本送交國會。但是實際現(xiàn)狀是法令部或行政部疏忽這樣的措施。

此外，既然采取個別的效力說，就不承認一般的溯及力。但是，在像人身自由的基本的人權保障成為問題時，承認溯及力合乎憲法的主旨期望，非常上告，再審，恩赫，根據(jù)其他適當?shù)牧⒎ù胧┢诖还健?/p>

［1］清宮四郎．憲法1［M］．昭和五四年，335．

［2］宮沢俊義「司法作用の概念」、憲法と裁判所収、昭和五二年、三一頁．

D931．3

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2095－4379－(2016)04－0188－02

高銳玲(1978－)，女，陜西渭南人，研究生，西北師范大學。