家庭暴力界定及立法局限性
——《唐律》與《草案》比較

鄭小敏武漢大學法學院，湖北　　武漢　430072

家庭暴力界定及立法局限性
——《唐律》與《草案》比較

鄭小敏
武漢大學法學院，湖北武漢430072

《唐律》對于家庭暴力分類別進行刑事處罰與《反家庭暴力法(草案)(征求意見稿)》的定義類似，但其界定有所不同，草案對家暴的界定的立法局限性，其行為內容與主客體關系需要進行擴大和修改。

家庭暴力;界定;立法局限性;行為內容;主客體關系

反家暴立法草案已經在征求意見，并于12月27日通過。現代立法與傳統立法頗有不同，也有所借鑒，是立法文化的傳承。《唐律》中針對家庭暴力施暴者的處罰，《唐律》中歷史局限性與經驗對于現代立法具有借鑒意義。

一、法律對于家庭暴力的界定

當代法律①中通過列舉的方式對其行為進行規定，我們可以大致歸類為身體暴力、精神暴力，也將其局限在婚姻法中的夫妻間的暴力。立法草案②將家庭暴力的范圍定在共同生活的家庭成員之中。在國外，家庭暴力的范圍還定在離婚、親密關系的同性與異性的關系中，可以看出是對該概念進行了擴大。通觀立法草案意見稿的內容，在于夫妻的家庭暴力，處罰較為具體。《唐律》中將家庭暴力規定為家庭關系中的其他人③。

二、家庭暴力界定及其立法局限性分析

(一)從行為內容上來看

由此看來，《反家庭暴力法(草案)(征求意見稿)》(以下簡稱《草案》)在界定家庭暴力時，從行為的內容上來看，將其分為身體暴力和精神暴力兩種④，而《唐律》將其界定為身體暴力。現代社會已經逐漸重視精神權利，在家庭暴力中，這些針對精神的暴力，例如誹謗、恐嚇、威脅，都給受害人以嚴重的傷害，可見其對人權的重視。家庭暴力可以界定為，身體暴力、精神暴力、性暴力和經濟控制⑤，《草案》中并沒有對后兩者作表述，會導致法律的遺漏，給法官以較大的自由裁量權，駁回原告請求。筆者認為，應當將性暴力和經濟控制單獨列出，首先，性暴力對受害者的身體和心理傷害是巨大的，會導致許多疾病，經濟控制讓受害者服從于加害人，導致受害者與外界隔絕，無法及時得到保護。其次，將此兩種類型的暴力立法，可以引起公眾的重視。最后，防止司法領域無法可依的局面出現。

(二)從行為主客體關系來看:《草案》中三類人群暴力的分析

在家庭暴力的主客體中，《唐律》將其定為妻妾、兄妻、夫弟妹、妻前夫子，其主要是界定在夫權社會中，妻對于丈夫家庭的依附性，將主要的家庭關系限定在丈夫的家庭中，還涉及到丈夫親戚上，這與《草案》中對于一同居住的家庭成員相類似。《關于＜中華人民共和國反家庭暴力法(征求意見稿)＞的說明》中關于家庭暴力的界定⑥，立法者從家庭暴力的傷害的結果來對其進行界定，導致的傷害類型，筆者認為不足以明確其內容，概念較為模糊，操作不便，應當由相應的配套措施，如司法解釋來對此進行相應的銜接。

《草案》還對寄養、同居、戀愛、前配偶的暴力有不同的規定，有寄養的人也是家庭暴力的主體，而其他的關系中發生的暴力是一般暴力，適用行政法和或刑法等法律。筆者認為，由于戀愛、同居、前配偶有其特殊性，容易受到情感因素的影響，如果不將其與一般的暴力相區別，將出現處罰不當的現象，導致法律無法較好地操作和實施。國際經驗認為以上提到的同居、戀愛、前配偶的暴力是屬于家庭暴力的范圍。⑦立法者是否是出于對于家庭成員間的暴力應當予以特殊的規定，考慮社區文化中對于這些暴力的一般看法，而筆者認為，這樣無異于將這三類關系排除在外，不利于這些糾紛的多類型的保護。

分類別解決問題在《唐律》中也有所體現，對于毆傷妻的處罰比毆傷妾要高一等，體現封建社會對于妻妾制度的維護，“諸毆傷妻者減凡人二等，死者以凡人論。毆妾折傷以上，減妻二等。”由此可見，在婚姻家庭關系中的暴力，比一般的暴力的處罰輕，毆打妾的處罰比毆打妻的處罰輕，兩者皆是減二等，而且處罰的基準是毆傷，即打傷了而且是重傷才會處罰，否則不予以處罰，體現了對夫權的限制，但也體現了婚姻家庭關系中的糾紛被視為特殊糾紛，將受到特殊處理。這與對于妻毆傷丈夫的規定有所不同，妻毆傷丈夫將得到高于凡人的處罰，體現了男女的不平等和妻對于丈夫的依附。對于繼子方面，也有類似的規定，“諸毆傷妻前夫之子者減凡人一等，同居者又減一等。死者絞。”繼子如果與繼父一同居住，則繼父的暴力行為的處罰將會下降，這樣是對繼子的人身權利的不利保護。在共同居住的其他親戚的規定上，“諸毆兄之妻及毆夫之弟妹，各加凡人一等。若妾犯者，又加一等。”可以看出對于兄妻和夫弟妹的毆傷的處罰高于毆傷凡人，而且妾觸犯之后的處罰更加一等。從表面上來看，似乎是對加害者的保護，但是從其具體規定的等級上，卻由于處罰的等級的不同，讓一些處罰減輕，無疑會提高這些暴力的發生的頻率。以上規定是對夫權社會的維護和制度的加強，通過法律的規定，似乎可以保護人的權利，卻將其原本等同于凡人的權利加以分類，實質是對人身權利的侵害。那么從這個層面上講，《草案》中對于戀愛、同居和前配偶等的規定，實質上是對其權利的侵害。

三、建議:擴大家庭暴力的內涵

(一)從行為內容上，將性暴力和經濟控制認定為家庭暴力

性暴力包括對割除陰蒂、配偶強奸、對女童的性凌辱等⑧，在性暴力方面，已經與身體暴力相區別，性暴力對于受害者的身體造成了嚴重的損害，對受害者是嚴重的人格侮辱和個性損害。雖然研究表明性暴力出現的頻率較低，但是其的不良影響是巨大的，應當予以重視。經濟控制，讓受害者無法經濟獨立，無法享受個人自由，現在的許多妻子管丈夫，以及丈夫管妻子方面都已經體現這一點，通過控制經濟來實現支配個人。雖然一些人認為生活中的經濟控制是不可避免的，但是極端的控制將不利于個人的發展，而我們的社會發展的前提是個人先實現發展。

(二)從主客體關系上，將針對戀愛、同居和前配偶的等暴力界定為家庭暴力

筆者認為這些暴力應當被界定為家庭暴力。首先，戀愛和同居都可能將關系發展到婚姻中，而且這兩種關系在是人類極為親密的關系，假如將其發生的暴力簡單視為一般的暴力，將不利于這些問題的解決，受害者不敢通過公權力來解決問題時，民間組織的力量就變得不合法與不適當;其次，前配偶是婚姻關系的解體的產物，在婚姻關系還處于維持狀態中，其背后的家族關系以及父母與子女的關系也是維持的，在離婚后產生的暴力適用一般的暴力的規定，雖然可以直接處理，但忽視其他的除卻婚姻關系之外的親密關系，這對于其他家庭成員將是傷害;再次，這些暴力基于原有的親密關系，一旦通過治安管理處罰法和刑法來進行規制，原來的關系將面臨解體，而當事人基于這種考慮，往往會選擇容忍;最后，相對于選擇對于家庭暴力，這些暴力一旦被界定為一般的暴力，其也將無法通過反家暴聯動機制來解決，非但無法像一般暴力那樣解決，也無法尋求像家庭暴力那樣的機制援助。

［注釋］

①《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋一》第一條規定:婚姻法中所指的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為．

②第二條規定:“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間實施的身體、精神等方面的侵害．本法所稱家庭成員，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬．具有家庭寄養關系的人員之間的暴力行為，視為家庭暴力．”

③比如“毆傷妻妾”、“毆兄妻夫弟妹”、“毆妻前夫子”，“諸毆傷妻者減凡人二等，死者以凡人論．毆妾折傷以上，減妻二等．”“諸毆傷妻前夫之子者減凡人一等，同居者又減一等．死者絞．”“諸毆兄之妻及毆夫之弟妹，各加凡人一等．若妾犯者，又加一等．”

④家庭暴力形式表現為配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬等家庭成員之間發生的身體傷害、精神傷害或者身體、精神雙重傷害．具體參見《關于＜中華人民共和國反家庭暴力法(征求意見稿)＞的說明》．⑤根據美國律師協會全國家庭暴力委員會對家庭暴力的定義，“當一方親密伴侶使用身體暴力脅迫、威脅恐嚇、隔絕孤立以及情感生活和經濟暴力試圖保持對另一個親密伴侶的權力控制時，即發生家庭暴力，設有任何一種身體行為可以充分界定家庭暴力．心理的因素的和家庭的因素綜合發生作用，產生了施暴行為的環境．

⑥家庭暴力形式表現為配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬等家庭成員之間發生的身體傷害、精神傷害或者身體、精神雙重傷害．

⑦據此，征求意見稿規定，家庭暴力是指家庭成員之間實施的身體、精神等方面的侵害(第二條第一款)．考慮到家庭寄養關系客觀上類似于家庭關系，征求意見稿規定，具有家庭寄養關系人員之間的暴力行為視為家庭暴力(第二條第三款)．至于有戀愛、同居、前配偶等關系人員之間發生的暴力行為，與一般社會成員之間發生的暴力行為沒有實質區別，則由治安管理處罰法、刑法等法律調整．

⑧＜消除對婦女的暴力宣言＞針對婦女的暴力的界定根據＜消除對婦女的暴力宣言＞第l條:對婦女的暴力行為應理解為包括但并不僅限于下列各項:1)在家庭內發生的身心方面和性方面的暴力行為，包括毆打瘃庭中對女童的性凌虐、因嫁妝引起的暴力配偶強奸明帶割除和其它有害于婦女的傳統習俗對配偶的暴力行為和與剝削有關的暴力行為; 2)在社會上發生的身心方面和性方面的暴力行為，包括強奸、性凌虐在工作場所教育機構和其它場所的性騷憂和恫嚇頓賣婦女的強迫賣淫;3)國家所做或縱容發生的身心方面和性方面的暴力行為，無論其在何處發生．

［1］反家庭暴力法(草案)(征求意見稿)．國務院法制辦公室，2014－11－25．

［2］《關于＜中華人民共和國反家庭暴力法(征求意見稿)＞的說明》．國務院法制辦公室，2014－11－25．

［3］《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋一》．最高人民法院審判委員會，2001－12－25．

［4］長孫無忌．唐律疏議［Z］．閱讀公版書，41－42．

［5］黃列．家庭暴力:從國際到國內的應對(上)［J］．環球法律評論，2002:104－114．

D913．9

A

2095－4379－(2016)04－0060－02

鄭小敏(1995－)，女，廣東汕頭人，武漢大學法學院法學專業2013級本科生。