淺析明星臉被“山寨”的肖像權保護

鐘乾敏四川師范大學，四川　　成都　610066

淺析明星臉被“山寨”的肖像權保護

鐘乾敏
四川師范大學，四川成都610066

一方面整容成明星臉的現象越來越普遍，一方面對于此現象具體的認定確較少，基于此，展開分析。分析整容成明星臉涉及到的侵犯肖像權問題，進一步探究發現傳統的肖像權并不足以保護公民的權益。肖像權是精神利益人格權，筆者從商事人格權中尋找良方，分析論證，筆者建議擴大肖像權的外延，引入部分形象權的理論，同時也能在未來的民法典編撰過程中擴大肖像權的外延，限制的引入部分形象權理論，使其更加全面的保護公民的肖像權，規范“山寨明星”現象。

整容;肖像權;形象權

一、明星臉被“山寨”的現狀

(一)明星臉被“山寨”的認定

對于本文中明星臉被“山寨”的現象是限于明星臉通過整容變成明星臉的，在本文中暫時稱為“Mask”，對于如何認定整容成了明星臉，筆者將采用客觀方面和主觀方面的標準。首先，Mask在客觀方面確實依照明星的面部特征進行的面部整容手術的設計，并且據此獲得了明星臉部的大部分特征;主觀方面的界定是故意的利用明星肖像。并且使其面部達到了使一般的普通人足以混淆的地步，對于大多數人來說足以認為Mask就是該明星。另外，筆者針對主觀方面的條件利用客觀地標準來評價，即相似度，根據測試面部的相似度來判定是否足以達到混淆的程度。

(二)明星臉被“山寨”的保護現狀

“女為悅己者容”，這句古語形容是女子為了欣賞自己的人而精心打扮。現代意義的“容”還包括整容，整容是通過現代的醫學技術改變自己外貌或外形的過程。實例就有:浙江女孩包某整成“范冰冰”、湖南女孩李某要整容成李湘、上海富豪劉某要整容成劉德華等。其中湖南女孩李某可以說是中國第一個人造明星，因要依照李湘整容而成名，之后代言動畫片、做主持等，她的機遇和李湘確實有很大關系，明星由于其公眾人物的身份，未能尋得法律救濟途徑。就目前來看，還沒有對這一現象有全面的認定，就這一問題提出自己的觀點。

二、明星臉被“山寨”突破傳統肖像權的保護

(一)傳統的肖像權定義

肖像權，是指人對自己的肖像享有再現、使用并排斥他人侵害的權利，就是人所享有的對自己的肖像上所體現的人格利益為內容的一種人格權。［1］由此可見，首先肖像權是一種人格權利，它具有人格權的特征，即是一種原始的，與生俱來的權利，是民事主體固有的權利，并且這種權利是絕對權，具有排他性和對世性。其次，從公民的肖像權來說，肖像是可以被藝術的再現的(包括報刊雜志，海報宣傳等)，并具有一定的財產性。公民在自己的肖像上所體現的人格利益，是我國法律規定保護肖像權的對象。它包含基于肖像所體現出的人格利益上之精神利益和財產利益。

另外，據《中華人民共和國民法通則》之規定:公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。即公民享有肖像權，這是一種與生俱來的權利，其中還有關于“不得以營利為目的使用”的表述，那么是否侵犯公民的肖像權的構成要件之一是以營利為目的呢?筆者認為，侵犯公民的肖像權不應以營利為目的為構成要件，因為有時被侵權人的損害不僅僅只有經濟上的損害，還應當包括精神上的損害，比如，mask利用自己的明星臉從事法律禁止的工作，對被侵權人造成嚴重的精神傷害。本條款中的規定營利的相關內容的規定，應當認定為是侵權責任賠償責任承擔大小的認定，而不應理解為構成要件的認定。

(二)整容機構和Mask從中獲得經濟利益，突破傳統的肖像權

那么，mask利用明星效應參加娛樂活動并從中獲得利益情形中，還有整容機構利用明星的海報進行宣傳是否也構成侵犯肖像權呢?如果不是，那么屬于何種侵權行為呢?

1．Mask利用肖像，突破傳統肖像權理論

首先，Mask通過整容獲得了一張明星臉，我們根據人格權的特性是依附在人格之上的，Mask本身就有了“明星臉”的肖像，根據，肖像既然獨立于人的身體之外，被人力所支配，那么，肖像就可以被使用，而在使用中就可以產生一定的財產利益。［3］據此，因為Mask這個肖像確實是存在于其臉部的，Mask就擁有處分的權利，而且Mask參加節目和表演都是用自己的姓名，并沒有使用其明星的姓名，可以獲得其財產上的利益。從這個層面上來說，Mask是在合法使用自己的肖像權，并沒有侵犯到別人的權益。這一行為就不能用侵犯肖像權加以認定，那么原有的肖像權人的肖像利益維護權如何行使呢?這期間就有一個Mask的肖像權人對于肖像是否有一種自然意義上的取得，然后多人對同一肖像特征享有肖像權，當Mask通過整容的方式獲得了一個“既屬于自己又屬于別人的”肖像的時候，我們該如何界定Mask之后所產生的經濟效益呢?在此期間，實際上產生了“兩個”擁有同一物理性質的肖像權產生了競合的情形，在理論上，這兩種肖像權的獲得都是符合人格權的特征的。

2．整容機構利用明星肖像獲取經濟利益，傳統肖像權不足以提供完全的保護

對于整容機構而言，使用了明星的海報進行宣傳，主流觀點是認為侵犯了明星的肖像權，這個在最高人民法院關于貫徹執行《民法通則》若干問題的意見第139條規定:以營利為目的，未經公民同意利用其肖像作廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。在司法實踐中，大多不會認定為侵犯肖像權，因為明星本身就具有明星效應，普遍的整容機構都會利用明星的海報，進行宣傳。也就是說，現有的肖像權在理論上不足以解釋以上兩種典型情況并且在司法實踐中，這些類似的情況也會因為理論上的缺失導致權利得不到應有的保護，在實踐中，整容小廣告滿天飛，明星對此無計可施，Mask跟風越演越烈。

基于對以上兩種情況的思考，加之在學習傳統的肖像權屬于精神利益的人格權利益的情形下，考慮適當的商事人格權。筆者試著引入形象權概念加以解釋，雖然在我國的民法領域在立法的階段還沒有認可其法律地位，但是在民法學界的專家和外國的民法領域，形象權已經日趨成熟。

三、探討措施:基于傳統肖像權的不足，引入部分形象權理論

(一)形象權定義

我國部分學者認為:形象權又稱“公開權”或“真實人物的商品化權”，是指真實人物的姓名，肖像或其他表明其身份的個性特征被付諸商業使用的權利，作為一種經濟生活中出現的一種新型權利。美國學者帕米拉·愛德華認為:“形象權是個人得據以控制其姓名、呢稱、外表、肖像、表演(一定環境下的)、生物性特征等一切可以市場化的形象要素并避免其被非法利用的權利。”筆者認同第一種觀點，認為形象權是一種公開權，“真實人物的商品化權”。現在的明星之所以為人民所熟知，并且具有一定的專屬性，包括名肖像的專屬性，在人們的日常生活中已經形成了一種普遍的標示性。并且給予這種普遍標示性會產生一定的信賴，如果利用其作為廣告，就可以達到很好的宣傳效果，進而增加商業收益。即，明星的肖像具有了財產的性質，會產生財產上的影響。

(二)形象權與傳統肖像權對比

對比上述肖像權和形象權我們可以認定，在兩種權利對比之下第二種權利的本質是利用了明星的宣傳效應進而達到宣傳自己或者整容機構的效果，從而獲得商業利益，簡而言之就是利用了明星的肖像所產生的社會知名度獲得經濟收益。

一方面，我們應當明確Mask通過整容的方式獲得了一張明星臉，此行為本身并不會產生一定的經濟效益，而是因為Mask利用其明星光環所產生的社會效應，然后，通過代言，參加綜藝節目，或者其他商業表演等獲得經濟利益，而Mask恰恰就是借此從中獲得經濟利益。另一方面，明星的肖像權由于其公眾人物的特性，Mask和整容機構在使用的時候就在一定的限度內是允許的，這是其公眾人物的特性所決定的，只要對明星沒有造成嚴重的損害，沒有嚴重侵害其榮譽權等，一般是不宜認定為侵犯傳統肖像權的，但是明星的形象權卻不同。形象權是商事人格權的權利形式之一種，而自然人的姓名，肖像乃至聲音等人格標識用于商業目的時產生的人格利益即是商事人格權［4］，另外，形象權有“勞動成果說”和“自由說”，基于兩種學說的折中，筆者認為，形象權都具有兩種屬性，首先是財產權利，即名人基于自己的形象所產生的一種在社會上的普片認同性，這種認同性具有經濟效益，第二，形象權具有人格權的特征，是專屬于形象權本人的，其他人在未經所有的允許下是不得使用的。基于以上兩種屬性，筆者認為，當Mask再通過整容之后獲得了屬于自己的肖像權之后使用自己的肖像進行商業活動的時候，正是利用了明星的知名度，利用了這種具有“公開性”，財產性的權利，即原肖像權人的形象權。所以，筆者認為就以上兩種這種情形，認定侵犯明星的形象權更加妥當。

(三)小結:以形象權之精神，擴傳統肖像權之外延

在司法實踐中，在整容的過程中侵犯肖像權的現象比較普遍，傳統的肖像權不能全面的維護公民的權利，基于這種思考，筆者建議有二:一在傳統的肖像權的基礎上，適當擴大肖像權的外延，使其形成一個更大的保護圈，保護利用明星或者更大的來說一些知名人士的權利。二在傳統的肖像權不可突破的情形下，我們可以適當的借鑒形象權的理論加以規制，但是由于形象權在我國的法律體系中還有待完善，所以應用形象權應該限制使用。

四、結語

雖然整容行為是合法的行為，但是整容成明星的過程中確實涉及到肖像權的問題和形象權的問題，首先Mask利用通過整容侵犯了明星的肖像權。加之，還利用明星的形象達到商業上的目的，實質上是侵犯了明星的形象權。就當前我國的法律環境來說，整容成明星臉的現象是沒有得到法律的規范，特別是當前的整容業日趨發達的情況下，在實質上我國這方面的法律規范不完備。故而，建議規范整容市場的相關法律法規，維護“被模仿者”權益，讓法治帶領行業健康成長，而不是新興行業引導法律進步。進一步說，提升公民的權利意識，加大保護明星的權利，明星首先是個體的人，擁有完整的人格權，對于一些法律所不能容忍的事情要堅決打擊，不能因為是明星在肖像權上的限制就得不到應有的保護。法律面前人人平等，不僅是形式上的平等，我們要追求實質的平等。

［注釋］

①本文所稱整容是指通過整容機構進行相關的手術達到的能夠長期固定的面部特征的一種活動．

②本文所稱明星臉是指與真實存在著或者存在過的被廣泛認可的明星的面容相似度達到標準的面部．

③本文所稱Mask是不帶有任何主觀態度的指通過整容而擁有一張明星臉的人的代稱．

［1］楊曉麗．整容與肖像權問題淺談［J］．法制與經濟，2009(10):6．

［2］王利民，楊立新．人格權與新聞侵權［M］．北京:中國方正出版社，2010:269．

［3］王利民，楊立新．人格權與新聞侵權［M］．北京:中國方正出版社，2010:270．

［4］程合紅．商事人格權［J］．政法論壇，2000．5．

D923

A

2095－4379－(2016)04－0056－02

鐘乾敏(1995－)，女，漢族，四川宜賓人，四川師范大學，研究方向:民商法。