淺析司法能動主義

劉占磊*

貴州民族大學，貴州　貴陽550025

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淺析司法能動主義

劉占磊*

貴州民族大學，貴州貴陽550025

關鍵詞:司法能動;主義

一、司法能動主義的源起及內涵

司法能動主義起源于美國，尤其體現在美國聯邦最高法院的司法實踐之中。美國聯邦最高院在不同社會發展階段和不同法院時期體現出不同的思想理念。對司法能動主義應用最多也最為成功當的屬于沃倫法院。司法能動主義在不同法院時期體現的不僅僅是司法理念的不同，更因為作為三權之一的司法權的行使是選擇積極或者克制而帶有濃厚的政治色彩。對司法能動的選擇甚至在某種程度上體現出民主與憲政的關系。美國建國之初，有兩種不同的立國思想，杰斐遜主張較為純粹的法國式的民主，提倡絕對的民意，而麥迪遜則主張把民主限制在憲政之內，防止出現暴政的民主。聯邦最高法院并不是一個民選的政府機構，能不能對立法機構的法案做違憲審查，能不能夠為了現實當下的合理的目的而對憲法作出能動的解釋，都不是最初寫在憲法中的文字。

徒善不足以為政，徒法不足以自行，法律需要被執行才能從條文變為實踐。而法律又總是具有滯后性，應用時的社會境況可能遠遠不同于法律制定當初。此時，選擇為了個案的正義而對原來的法條作出超越原意的新的解釋還是選擇為了遵從法條而作出嚴格的探尋原文內涵的解釋，是兩種不同的價值取向。

美國聯邦最高院不同的時期會有不同的司法理念取向，司法能動主義色彩最濃厚的當屬沃倫法院時期。沃倫法院以司法能動的法哲學理念，輔以自由主義的思想，令聯邦最高院在美國國內外獲得了廣泛的贊譽，提升了聯邦最高院的地位，成功的實現了對民選的立法機構和行政機構的挑戰，彰顯了自己作為三權之一的不可或缺的價值。倫奎斯特法院時期，司法能動繼續前行，甚至通過布什訴戈爾一案重新界定了美國民主與憲政的關系。我認為，在一些社會發展階段背景下，司法能動主義是必須的，比如美國大蕭條時期。當時的休斯法院奉行司法克制，在1935年推翻了羅斯福政府對抗經濟大蕭條的兩個重要法案，理由是認為兩個法案超越了憲法賦予的聯邦政府管制商業的權利;同時還推翻了新政對煙煤行業地方破產救濟和農民債務救濟規定調控措施的案件。休斯法院認為聯邦憲法并未授予聯邦政府處理全國性經濟問題的權力。聯邦法院的司法克制主義，嚴格遵循憲法條文來判斷，行使從馬伯里訴麥迪遜案聯邦最高法確立的司法審查權利，嚴重阻礙了羅斯福新政的推行。我認為，大蕭條時期確實是司法能動應該適用的時期。遵循古老的慣例并不能解決當下的問題，立憲者也并未有如此之遠見可以想到百年之后的問題。雨果·布萊克法官更是簡潔的評論說:5個人制約著1.2億人。①

文森法院時期，聯邦最高院中司法克制和司法能動各有其擁躉，法蘭克福特是司法克制，布萊克是司法能動。兩者雖同為民主黨人，但法蘭克福特法官在任何議題上均堅持司法克制的法哲學，讓聯邦最高法院成為民選的立法機構和行政機構的橡皮圖章;而布萊克法官則認為在一些特殊的議題上尤其是民權議題上，并不需堅持司法克制。但主張司法克制的法蘭克福特集團逐漸退出了歷史舞臺，聯邦法院愈發的走向司法能動了，尤其是到了沃倫法院時期。沃倫法院通過布朗訴教育局一案定下了自由主義與司法能動的基調。并彰顯了自身的價值:當民選的政府不能夠或者是不敢于介入的時候，聯邦法院可以解決問題。沃倫用司法能動的法哲學重新樹立了聯邦最高元的司法權威，并在世界范圍內贏得了崇高的聲譽，一改羅斯福新政以來司法機構日漸衰落的趨勢。

但是司法能動主義也不可以走的太遠。米蘭達訴亞利桑那州是沃倫法院最具爭議性質的案件，此案的判決廣受批評。拋開實體效果來看，米蘭達警告在某種程度上具有立法的性質，在一定程度上，最高法超越了自身的權利。米蘭達警告之后的一段時期，美國犯罪率持續升高，社會治安狀況變差。倫奎斯特法官認為，聯邦法院在司法能動的路上走得太遠了。在總統競選中，尼克松將“法律與秩序”作為競選口號，承諾給選民帶來他們渴望的秩序，更表示自己喜歡的是狹義的憲法解釋派，希望借反自由主義的大旗引導一場反向的憲法革命。

二、司法能動主義的主要功能

司法能動主義極其重要的意義在于維持個案的公正。立法總是具有滯后性和抽象性，法院在審理新型案件時缺乏可以使用的具體而準確的依據。社會總是迅速的變化發展，當前人制定的法律與當今的社會現實向偏離甚至背離時，通過能動主義的方法對抽象的法條進行符合當下現實的解釋，滿足社會公眾對實質正義的追求。除此之外，在社會轉型時期，司法能動主義還有助于及時發現并解決各種矛盾沖突和問題。②

積累立法經驗。在法治運行的過程中，立法活動所能謀求的社會正義僅僅是形式的、抽象的、靜止的，永遠趕不上顯示的變化。司法能動主義是在并不完善的法律之外，在憲法的框架之內尋找制定法之外的法源，并將社會的公平正義的價值觀念導入到司法程序之中。③當發現形式正義明顯和實質正義相背離或者出現無法解決的新型的疑難問題時候，法官通過司法能動主義尋找到反映民意解決矛盾的辦法，填補法律的空隙。孔子也曾說:政寬則民慢，慢則糾之以猛;寬猛相濟政是以和。秉持哪一種理念，仍要看具體的社會發展時期。

三、司法能動主義對我國司法實踐的啟示

有的人認為，現階段我國的法治建設需要奉行克制主義。嚴格規則主義和法律至上的理念沒有得到很好的貫徹，民眾的法制觀念和守法意識需要進一步提高。④司法獨立可能因為司法能動主義者和挑釁性的判決受到威脅。

但我認為當前可以借鑒也應該借鑒司法能動主義。司法能動主義本質上是一種法哲學，是法院如何運用司法權的價值衡量。⑤清末以來中國法律制度的變遷大多是一種強制性的制度變遷，中國地員遼闊現實復雜，所頒之法很可能與當地習慣沖突不易被接受。在鄉土社會向現代化社會過度的時期，通過司法能動和司法克制的不斷調整來實現社會正義，是中國法治的必由之路。

［注釋］

①程國樑.論羅斯福新政以來美國聯邦最高法院的意識形態.華東政法大學.

②程琥.司法效果論—以社會轉型期能動主義與克制主義的司法功能觀為視角.朝陽法律評論.

③劉學智.司法能動性的價值功能與限度.山東審判，2007(3).

④崔雪麗.美國憲法解釋中的能動與克制.法律方法.

⑤劉潔.論司法能動主義.河北大學.

*作者簡介:劉占磊(1990-)，河南濮陽人，貴州民族大學碩士研究生。

中圖分類號:D926

文獻標識碼:A

文章編號:1006-0049-(2016)05-0089-01