論法律移植過(guò)程中的本土化問(wèn)題

趙嬋嬋

鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南　鄭州　450001

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論法律移植過(guò)程中的本土化問(wèn)題

趙嬋嬋

鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001

摘要：在全球一體化的當(dāng)代世界，法律移植作為一種借鑒國(guó)外先進(jìn)法律經(jīng)驗(yàn)、提高本國(guó)立法質(zhì)量、解決發(fā)展中遇到的類(lèi)似問(wèn)題的有效手段，為各國(guó)廣泛積極地使用，當(dāng)然我國(guó)也不例外。而在法律移植過(guò)程中，我們要注意法律本土化的研究，立足國(guó)情，與本土化資源相結(jié)合，協(xié)調(diào)法律移植與本土化的關(guān)系，注意移植前對(duì)植體和受體的考察，移植過(guò)程中的調(diào)適問(wèn)題，加緊配套制度的完善，走出一條即符合時(shí)代精神又保持優(yōu)良傳統(tǒng)的具有中國(guó)特色的法制現(xiàn)代化的道路來(lái)。

關(guān)鍵詞：法律移植；本土化

一、法律移植的重要性分析

“法律移植，指的是特定國(guó)家或地區(qū)的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國(guó)家和地區(qū)。在今天，它所表達(dá)的基本意思是：在鑒別、認(rèn)同、采納、同化外國(guó)的法律，使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分”①。

(一)法律移植的可能性

法律具有可移植性主要有以下幾個(gè)原因：第一，法律的相對(duì)自主性。法律的相對(duì)自主性，也就是說(shuō)社會(huì)有很多領(lǐng)域，法律在其中是具有獨(dú)立性的。隨著人類(lèi)歷史發(fā)展社會(huì)的演變，社會(huì)分工逐漸細(xì)致和發(fā)達(dá)，社會(huì)關(guān)系也變得復(fù)雜化，而法律具有自身的獨(dú)立性，它脫離社會(huì)的物質(zhì)生活生產(chǎn)，遵循自己的運(yùn)動(dòng)發(fā)展方向而發(fā)展。同時(shí)，法律也慢慢擺脫了宗教、政治等社會(huì)因素的束縛，自身獨(dú)立性越來(lái)越大，使法律移植具有移動(dòng)的可能性。第二，法律的技術(shù)性。每個(gè)國(guó)家在解決自身的問(wèn)題時(shí)，雖然會(huì)有所不同，但是總會(huì)有一些相似的法律解決方法。這時(shí)，對(duì)于相似問(wèn)題，遲發(fā)達(dá)國(guó)家就會(huì)借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的法律措施，借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)探索出來(lái)的先進(jìn)的方法，借鑒豐富的經(jīng)驗(yàn)，借鑒技術(shù)性的法律制度，這就是一種法律移植。

(二)法律移植的必然性

自從有國(guó)家后，因?yàn)閲?guó)家和民族之間文化上的互動(dòng)關(guān)系，法律之間的移植幾乎是任何國(guó)家形式都不能避免的，歷史演變到今天(出極個(gè)別與世隔絕的國(guó)家除外)，沒(méi)有辦法想象世界上存在有沒(méi)有和其他國(guó)家交流的國(guó)家，所以說(shuō)法律移植可以說(shuō)是世界文化浪潮的一種必然結(jié)果。在歷史上，不論是任何國(guó)家和民族想要生存和發(fā)展，毫無(wú)疑問(wèn)都必然與其他國(guó)家和民族產(chǎn)生交流、聯(lián)系和借鑒。

舉羅馬為例證進(jìn)行說(shuō)明。在古代羅馬，羅馬法作為一種法律文化對(duì)其他民族與國(guó)家的法律影響非常大。首先變現(xiàn)為羅馬法對(duì)其他文化的吸收。思想上，羅馬法學(xué)在吸收古希臘斯多葛主義后，大量吸收了平等、公平、正義這些觀念，這種自然法思想經(jīng)由西塞羅、烏爾比安等人的宣傳，演變?yōu)楣诺渥匀环▽W(xué)的自然法理論。

二、我國(guó)法律移植過(guò)程中的本土化問(wèn)題

我國(guó)在過(guò)去的許多年里，移植了很多的法律規(guī)章和制度，但是其吸收情況卻不太良好，我們應(yīng)該著重探討如何實(shí)現(xiàn)外來(lái)法律制度和我國(guó)傳統(tǒng)法律文化的融合，發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，這些事需要進(jìn)行深入的理論研究和實(shí)踐探索的重要課題。

(一)法律移植過(guò)程中本土化概念的提出

不同國(guó)家和地區(qū)，以及不同民族的民族之間的法律能否相互移植移植以來(lái)都是爭(zhēng)論不休的問(wèn)題。盡管在實(shí)踐中不斷發(fā)生法律移植活動(dòng)。但是，理論上至今還是一個(gè)沒(méi)有統(tǒng)一定論的問(wèn)題。這個(gè)首先引起比較法學(xué)家們關(guān)注的議題，在比較法學(xué)領(lǐng)域出現(xiàn)了極少能見(jiàn)到的如此尖銳對(duì)立的爭(zhēng)論局面。孟德斯鳩開(kāi)創(chuàng)了比較法學(xué)的先河，是一位鼻祖法學(xué)家，也是被人們推崇的最早論述法律的不可移植性的學(xué)者。在他的名著《論法的精神》中有一段論述移植被看做是法律不可移植的理論基石。

(二)法律的功能決定了本土化的必然性

我國(guó)在經(jīng)歷了幾千年的封建專(zhuān)制統(tǒng)治及長(zhǎng)期的自然經(jīng)濟(jì)后，中國(guó)從古就形成的傳統(tǒng)文化中包含了一些落后的成分，如“家國(guó)不分”、“禮法并用”、“重刑輕民”等，并包含著根深蒂固的等級(jí)觀念和特權(quán)思想。這種義務(wù)本位模式的法律文化，與西方產(chǎn)生于發(fā)達(dá)的工商社會(huì)中，體現(xiàn)“主權(quán)在民”、“法律至上”等思想的權(quán)利本位模式的法律文化形成了鮮明地對(duì)比，可以說(shuō)法律意志的最大阻力就是法律文化之間有沖突。所以，想要合理吸收、借鑒外國(guó)優(yōu)秀法律并能為之所用，絕對(duì)要避免兩種傾向，一方面是完全否定我國(guó)的傳統(tǒng)文化；另一方面是全盤(pán)接受傳統(tǒng)文化，這兩種傾向都是不可取的，我們必須辯證地看待傳統(tǒng)文化，去其糟粕，取其精華。

三、法律移植與本土化的關(guān)系協(xié)調(diào)

(一)移植前對(duì)植體和受體的考察

一般來(lái)說(shuō)，一國(guó)家要移植其他國(guó)家的某一部法律，絕不是盲目的，它必須細(xì)致考究被移植的法律的運(yùn)作情況，也就是說(shuō)，被移植國(guó)家法律在原法律體系內(nèi)實(shí)際存在的運(yùn)作過(guò)程必須正常，運(yùn)作狀況必須良好，運(yùn)作效果必須理想。

我們要充分使用本民族優(yōu)秀的法律資源，法律移植之所以盛行，主要是學(xué)習(xí)外國(guó)法的精粹，也就是取其精華，去其糟粕，將外國(guó)優(yōu)秀的文化與本國(guó)優(yōu)秀的法律資源相結(jié)合，使自身更加合理優(yōu)化。所以，我們要利用好本民族的法律資源。其次要轉(zhuǎn)變舊的觀念，既然要學(xué)習(xí)別人的東西，國(guó)家就必須對(duì)外開(kāi)放，積極進(jìn)取，與外國(guó)充分交流。只有被移植國(guó)家的法律自身各因素與移植國(guó)家的法律協(xié)調(diào)一致，才能夠良好運(yùn)行。②

(二)移植過(guò)程中的調(diào)適

法律移植是一個(gè)不斷發(fā)展變化的過(guò)程，遵循哲學(xué)上所說(shuō)的事物發(fā)展的“否定之否定”規(guī)律。在本土化的調(diào)適過(guò)程中，應(yīng)注意兩個(gè)問(wèn)題。第一，法律觀念與傳統(tǒng)法意識(shí)的轉(zhuǎn)換。我國(guó)傳統(tǒng)文化博大精深，但是仍有其自身不合理性，中國(guó)近代變革的艱難性說(shuō)明了這一點(diǎn)。首先，法在歷史上一直處于非獨(dú)立地位。中國(guó)傳統(tǒng)上以禮待人，講求禮制社會(huì)，法一直依附于禮。其次，傳統(tǒng)法制功能單一，只有懲罰強(qiáng)制功能，人們認(rèn)為法師殘酷的象征，不愿輕易與法有關(guān)聯(lián)，寧愿民間自己解決糾紛，也不遠(yuǎn)進(jìn)行訴訟。第二，法治與權(quán)力本位的的沖突化解。我國(guó)晚清編發(fā)的失敗，近代化進(jìn)程的屢屢遭挫，歸根到底是權(quán)力社會(huì)本身的問(wèn)題?，F(xiàn)代社會(huì)法制運(yùn)轉(zhuǎn)中，腐敗貪污現(xiàn)象的層出不窮，也是權(quán)力社會(huì)導(dǎo)致的。因此，在社會(huì)權(quán)力方面的詬病我們可以通過(guò)向西方移植完善的法律制度和社會(huì)制度，進(jìn)行自身的改革和完善。

(三)配套制度的完善

我國(guó)在法律移植本土化過(guò)程要注意幾個(gè)因素。第一，文化因素。法律文化在一國(guó)文化體系中有著重要的地位，是其重要組成部分。法律文化不僅僅包括法律方面的內(nèi)容，也與習(xí)慣傳統(tǒng)、價(jià)值取向等有著密切的關(guān)聯(lián)。其次，經(jīng)濟(jì)因素。在社會(huì)發(fā)展中，經(jīng)濟(jì)因素起著最重要的作用，在法律移植過(guò)程中也不例外。我國(guó)實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，雖然和資本主義經(jīng)濟(jì)制度是兩種不同類(lèi)型的制度，但是兩者不乏相似之處。第三，政治因素。政治因素主要是國(guó)體、政體和政治權(quán)力的配置方式。政治因素在法律對(duì)資源的配置中是很重要的一部分，除了政治因素，還有市場(chǎng)因素，兩者相互促進(jìn)。

四、結(jié)語(yǔ)

對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)，整體上我們的法制建設(shè)的水平與世界發(fā)達(dá)國(guó)家相比還有一定的差距，尤其是關(guān)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律。我國(guó)因計(jì)劃經(jīng)濟(jì)影響大，剛剛擺脫計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的束縛，步入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)間很短，法律機(jī)制尚不完善。我國(guó)建設(shè)現(xiàn)代化的法制國(guó)家，要堅(jiān)持法律移植，在法律移植的過(guò)程中堅(jiān)持對(duì)本土化問(wèn)題的研究，以本國(guó)國(guó)情為基礎(chǔ)，吸收外國(guó)法律制度中有利于我國(guó)的法律，實(shí)現(xiàn)本土資源的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，早日完善具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系，從而走出一條即符合時(shí)代精神又保持優(yōu)良傳統(tǒng)的具有中國(guó)特色的法制現(xiàn)代化道路。

[注釋]

①?gòu)埼娘@.法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.

②楊安琪，陶紅鑒.論法律移植過(guò)程中的本土化問(wèn)題[J].中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào)，2006(2)：140.

[參考文獻(xiàn)]

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[2]項(xiàng)焱.本土化：法律移植不可忽略的環(huán)節(jié)[N].人民日?qǐng)?bào)，2010.

[3]王宏巍，王躍先.沖突與融合：環(huán)境法律移植與本土化[J].東北農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)，2012，2，10(1).

[4]何平.法的移植與法的本土化探析[D].河南理工大學(xué)，2007.3.

作者簡(jiǎn)介：趙嬋嬋(1990-)，女，河南鞏義人，鄭州大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)碩士研究生，法學(xué)理論專(zhuān)業(yè)，研究方向：法哲學(xué)、法學(xué)方法論。

中圖分類(lèi)號(hào)：D90

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)10-0202-02