構建實質法治

田　鑫

西北政法大學，陜西　西安　710122

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構建實質法治

田鑫

西北政法大學，陜西西安710122

摘要：在當代的司法現狀下，法官如何判決，才是合法的？該問題觸及了司法實踐和行政法理論中困擾已久的大問題。本文通過對實質法治的分析，從法律淵源、價值衡量、司法尊讓、合法性基礎四方面闡述如何構建實質法治主義。

關鍵詞：形式法治；實質法治；行政判決；合法性

中國法制建設一直要求依法行政、依法判決，提及行政行為的合法性又不能避免的涉及到兩個相關的問題：第一，合法性判斷的權力歸誰？第二，合法性的判斷標準是什么？中國行政法學上也一直有多位學者從不同的角度給與回應，對行政法原則的討論紛繁，但多數立論未能從行政行為合法性角度關注。

一、證據：法律淵源

在法律爭論中，每一種論點都可能獲得法律淵源中一種或者幾種的支持。互相沖突的論點都可能會找到某種法律淵源的支持，從而形成各執一端、互不相讓的局面。①成文法各國通常都確立某種優先規則，在優先規則中制定法大多是處在優先考慮的地位。不管是當事人還是法官，在考慮一個案件應當適用的法律時總是首先想到制定法文本，然后去查找相關的法律條文。這種思維方式是法律實踐經驗的總結，也是法律教育的結果。它具有很大的合理性。但是，通過法律條文得出法律規范也存在巨大的爭議和阻礙。在制定法條文字面含義有分歧而不能提供可信的法律規范時，人們可能不得不借助法典上下文、立法背景材料、教科書等其他論據來說明制定法含義。于是，在各國實踐中，產生了類似“黃金規則”等修正方案。綜上，雖然制定法作為我們這個時代主要的法律淵源，提供了大部分法律問題的答案，但法律問題的復雜性大大超出了制定法所能夠提供的答案范圍。法律淵源的多樣性與開放性，意味著當事人可以運用更多的論據進行法律論辯，也意味著法官有可能也有義務考慮各種有效的論據。

二、方法：價值衡量

價值衡量方法的引進，摒棄了法條主義的幻想，也放棄了多種法律淵源論證的思路。它把法學思考的目光引導到法條背后的社會關懷上，從紛繁的法律淵源外直接把握真切的現實。雖然價值衡量不能保證得出確定的結論，但它清楚地公開思考路徑，坦誠地承認雙方有哪些一致、在何處分歧。雖然法官公開自己的推理不能完全消除爭議、甚至有時還會加劇爭議，但對于理性的當事人和公眾來說，它比法官擺出權威主義的姿態作出背離人情的判決，要更容易接受，要好得多。②價值衡量具有情境性和主觀性，不存在脫離情境的價值，也不存在客觀的價值。價值衡量拒絕抽象、先驗的標準，拒絕刻板、僵硬的公式。它是具體情境中的衡量，需要具體問題具體分析，而不是抱守“公正”、“法治”一類的“大詞”。它同時也是關照普遍價值，而不是純粹個別化的考慮。

三、策略：司法尊讓

在形式法治的眼里，司法不能干涉合理性問題。而司法對行政的尊讓，不但是司法和行政兩大部門權力關系的一種制度性安排，也是法院在行政審判中謀取合法性的一種策略性手段。就前者而言，它可能處于法院對行政機關所擁有的專業知識和技能的尊重，出于法院對行政機關所追求的政策目標的理解，出于法院對行政活動長期形成的秩序和慣例的寬容。就后者而言，它體現了法院對于行政活動利弊得失不確定性的認知，體現了法院對于案件背后各方存在或者潛在的爭議的警醒，體現了法院對司法審查合法性危機的認知。當法院把沒有把握的問題留給行政機關來回答，“自己不出頭”時，也就避免了把自己置于合法性爭議的風口浪尖上。雖然法院當時不出頭，但可以由行政當局自己改正，由立法機關或者上級行政機關澄清或者確定規則，也可以留待未來時機成熟時再行動。

四、合法性基礎：法律共識

轉型時期中國法律實踐紛繁復雜的現象，對我們理解法律以及司法判決的合法性提出了新的挑戰。當前司法判決的合法性困境，很大程度上來自于對法律的形式主義理解。而在這種理解的背后，是法律家集團試圖壟斷對法律的解釋權。把法治縮減為“法律家之治”。但是，這種努力不可避免地遭受到來自公眾意見的競爭以及政治領導意見的制約。法律共同體的共識為法律選擇提供了正當性的解釋，并限定著法律選擇。法律不再是人民選舉代表并通過代表制定、由行政和司法機關來實施而人民無緣參與的規則。人民除了作為抽象的主權者，通過正式立法表達權威的意見，他們作為法律共同體的成員，也在司法過程中表達意見。共識理論不否認在一些場合下法律共同體之內無法達成共識，更不要求法官在每一個案件中猜度或計算共識。但它強調，法官應當注意和回應法律共同體的議論，在司法判決中尋求共識的力量并避免與共識過分地偏離。共識理論不意味著法官可以放棄其獨立判斷和理性推理這一司法的基本要求，它只是為法官的選擇提供新思路。法官可以秉持自己的法律信念、不惜對抗主流意見，但他事先應當清楚他愿意為司法判決合法性所付出的代價。

[注釋]

①何海波.實質法治：尋求行政判決的合法性[M].北京：法律出版社，2009，10：227.

②何海波.實質法治：尋求行政判決的合法性[M].北京：法律出版社，2009，10：329.

作者簡介：田鑫(1994-)，男，漢族，山西晉中人，西北政法大學行政法學院，法學專業2013級本科生。

中圖分類號：D920.0

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)10-0128-01