先公司合同的民事責任研究

劉　娟　郭玉坤

大連理工大學，遼寧　大連　116024

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先公司合同的民事責任研究

劉娟郭玉坤

大連理工大學，遼寧大連116024

摘要：公司設立需要經(jīng)歷一個過程，在公司設立階段，發(fā)起人為了使公司順利成立，不可避免地要與第三人簽訂先公司合同。本文分析了先公司合同的內(nèi)涵和存在的必要性，探討了以不同名義簽訂的先公司合同的效力，提出要從明確不同情況下先公司合同的民事責任、完善先公司合同民事責任的歸責原則、明確發(fā)起人先公司合同的免責事由三大方面對我國先公司合同民事責任制度加以完善。

關鍵詞：先公司合同；民事責任；公司發(fā)起人

一、先公司合同的內(nèi)涵和存在的必要性

(一)先公司合同的內(nèi)涵

1.先公司合同的定義

先公司合同是指在公司設立階段，公司發(fā)起人為使公司具備成立要件，與第三人進行交易而簽訂的合同。其中，公司設立階段具體指的是自公司發(fā)起人協(xié)議生效至有關部門批準公司登記申請或公司設立失敗清算結束。公司具備的成立要件主要是指公司具備一定的經(jīng)營生產(chǎn)能力和生產(chǎn)要素，以及符合公司利益的其他要件。

2.先公司合同的特征

第一，先公司合同的相對人只能是除公司發(fā)起人以外的第三人。公司發(fā)起人與公司簽訂的合同不可成為先公司合同，而應屬于公司自我交易的范疇，因為發(fā)起人是公司在設立階段的代表機關和執(zhí)行機關，是公司的組成部分。易出現(xiàn)公司發(fā)起人利用與設立中的公司交易而謀取私利、損害公司利益的情況，所以應予以禁止。

第二，先公司合同是為設立中的公司利益而簽訂的。公司要順利成立，就要具備法律要求的成立要件，需要具備一定的經(jīng)營生產(chǎn)能力和生產(chǎn)要素，公司發(fā)起人的職責就是使公司順利成立，因此公司發(fā)起人與第三人簽訂的先公司合同一定是著眼于公司利益的。

第三，先公司合同簽訂于公司設立階段。司法理論界和實務中普遍認為，公司設立階段是指公司發(fā)起人協(xié)議生效至公司登記申請被批準或公司設立失敗清算結束。公司登記設立，公司即取得了法人資格，便可以用其自身名義對外簽訂合同；而公司設立失敗，無需繼續(xù)簽訂合同。

3.先公司合同的類型

依據(jù)公司發(fā)起人訂立合同的目的，可分為以公司設立為目的和與公司設立無關的先公司合同。依據(jù)先公司合同定力主體的意圖，可分為意圖約束公司發(fā)起人、設立中公司和擬成立公司的先公司合同。依據(jù)公司發(fā)起人訂立合同的名義，可分為以公司發(fā)起人名義、以設立中公司名義、以擬成立公司名義訂立的先公司合同。

(二)先公司合同存在的必要性

首先，我國《公司法》第23條和第77條規(guī)定，無論設立有限責任公司還是股份有限公司，公司若要順利成立必須具備固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。公司生產(chǎn)經(jīng)營場所和條件的具備除了可由公司發(fā)起人和認股人的投資得到，未滿足的部分則需要公司發(fā)起人與第三人簽訂先公司合同得以落實，以保證公司能夠達到法律標準而順利成立。

其次，公司發(fā)起人的首要工作就是使設立中的公司通過審批順利成立，進而借助公司的運轉和發(fā)展獲取利益。公司的成立不僅需要具備法律要求的生產(chǎn)經(jīng)營場所和相應要件，還需要擁有利于成立后的公司健康、快速發(fā)展的其他生產(chǎn)經(jīng)營資料。因此，公司發(fā)起人為了達成共同目標，為了實現(xiàn)切身利益，必然會運籌帷幄、積極與第三人簽訂有助于公司順利成立、良好發(fā)展的先公司合同。

再次，在我國，公司成立前的時間段較長。根據(jù)相關法律制度，公司成立的核準手續(xù)繁冗復雜，且相關審查批準機關工作效率不高，導致公司設立階段花費過長時間。公司作為一種營利性的經(jīng)濟組織體，其本質(zhì)特性要求公司在可能的限度內(nèi)獲得最大效益，為了能夠經(jīng)審批成立后盡快投入生產(chǎn)經(jīng)營以獲取利潤，設立中的公司會與第三人簽訂各類先公司合同，以獲取充足的經(jīng)營生產(chǎn)資料。

二、先公司合同的效力研究

(一)以公司發(fā)起人名義簽訂的先公司合同效力

公司設立階段，設立中的公司只在一定程度上享有法律主體資格，公司發(fā)起人具有完全民事行為能力。發(fā)起人作為設立中公司的代表機關和執(zhí)行機關，與第三人訂立先公司合同，合同主體清晰，合同訂立雙方自愿，符合合同的相對性原理。

美國公司法、英國公司法、德國股份公司法、歐共體法中的相關條文，都承認了以公司發(fā)起人名義簽訂的先公司合同的效力。我國現(xiàn)行公司法雖未對此問題做以明確規(guī)定，但公司法解釋三中規(guī)定，先公司合同相對人請求公司發(fā)起人承擔以其名義簽訂的合同責任時，人民法院予以支持。

綜上，只要符合合同法的相關規(guī)定，以公司發(fā)起人名義訂立的先公司合同有效。

(二)以設立中公司名義簽訂的先公司合同效力

現(xiàn)今法學界，部分人認為以設立中公司名義簽訂的先公司合同，只有其內(nèi)容是設立公司所必須的事項且未超出設立中公司能力范圍的才有效。本文不贊同此觀點。如果僅由于不是公司設立所必須的事項或超出設立中公司能力范圍就否認合同效力，不利于保護合同相對方的合法權益，不利于穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序。

設立中的公司雖然不具備完全行為能力，但其擁有名稱、成員和獨立財產(chǎn)，在一定范圍內(nèi)具有法律主體資格。我國公司法解釋三中規(guī)定，先公司合同相對人請求成立后公司承擔以設立中公司名義簽訂的合同責任的，人民法院應予以支持。

綜上，以設立中公司名義簽訂的先公司合同只要符合我國合同法相關規(guī)定即為有效。

(三)以成立后公司名義簽訂的先公司合同效力

我國公司登記管理條例相關規(guī)定否認了以成立后公司名義簽訂的先公司合同效力，本文不與贊同。公司發(fā)起人作為設立中公司的代表機關和執(zhí)行機關，第三人有理由相信自己是在與一家已成立公司簽訂合同，如果規(guī)定此類合同一概無效，不利于保護第三人的利益和穩(wěn)定經(jīng)濟秩序。

本文認為應將以成立后公司名義簽訂的先公司合同效力認定為效力待定，其效力視不同情況而定。當?shù)谌耸巧埔?，當?shù)谌瞬恢拦疚闯闪⑶覟樯埔?，公司發(fā)起人訂立合同是為了公司利益時，此時合同為可撤銷合同，善意第三人擁有撤銷權。善意第三人若撤銷合同，合同自始無效；若未撤銷，合同有效，由成立后的公司享有合同權利承擔合同責任。當?shù)谌瞬恢拦疚闯闪⑶覟樯埔猓景l(fā)起人訂立合同不是為了公司的利益時，此時合同仍為可撤銷合同，善意第三人擁有撤銷權。善意第三人若撤銷合同，合同自始無效；若未撤銷，合同有效，成立后的公司享有選擇權，公司不接受合同的，合同責任由發(fā)起人承擔。當?shù)谌酥拦疚闯闪ⅲ瑹o論發(fā)起人訂立合同是否為了公司利益，此種情況下合同無效。

三、完善我國先公司合同的民事責任制度

(一)明確不同情況下先公司合同的民事責任

1.公司設立失敗時

目前法學界普遍認為，公司設立失敗，公司發(fā)起人應承擔先公司合同責任。本文不贊同此觀點。以上做法會造成發(fā)起人壓力過大，不利于提高其工作積極性。而且發(fā)起人的經(jīng)濟承擔能力有限，易造成第三人的合法利益無法實現(xiàn)。另外，設立中公司獨立擁有財產(chǎn)，具有一定程度上承擔民事責任的能力。

本文認為，公司設立失敗時，應分情況討論確定承擔先公司合同責任的主體。對于以公司發(fā)起人名義簽訂的先公司合同，第三人可以選擇由發(fā)起人或設立中公司承擔先公司合同責任，若選擇設立中公司，發(fā)起人在設立中公司財產(chǎn)不足以清償債務時要承擔補充責任。以設立中公司名義簽訂的、以及以成立后公司名義簽訂且第三人知道公司未成立的先公司合同，由設立中公司承擔先公司合同責任，公司財產(chǎn)不足以清償時，發(fā)起人承擔補充責任。以成立后公司名義簽訂且第三人不知道也不應知道公司未成立的先公司合同，第三人可以選擇由發(fā)起人承擔合同責任，也可以選擇由設立中公司承擔合同責任，發(fā)起人承擔補充責任。

2.公司順利成立時

(1)以公司發(fā)起人名義簽訂的先公司合同責任。公司設立過程中，以公司發(fā)起人名義簽訂的先公司合同，依據(jù)合同相對性原理，此先公司合同的主體為公司發(fā)起人和第三人，所以作為合同一方主體的發(fā)起人應承擔先公司合同責任。當發(fā)起人為一人時，由此一人對合同承擔無限責任；當發(fā)起人為數(shù)人時，全部發(fā)起人承擔無限連帶責任。

當成立后的公司愿意接受先公司合同時，可以借鑒國外“合同更新”的做法，同時依據(jù)我國現(xiàn)存的合同債權債務概括轉移的做法，成立后的公司與第三人簽訂一個新合同，使得先公司合同的債權債務完全轉移至公司，公司發(fā)起人不再承擔先公司合同責任。

(2)以設立中公司名義簽訂的先公司合同責任。對于以設立中公司名義簽訂的先公司合同的責任主體，現(xiàn)階段各國法律規(guī)定存在較大差異。日本認為先公司合同責任應先由成立后公司承擔，再向發(fā)起人追償。美國認為判定先公司合同的責任主體，需要通過探求第三人的真實意思完成。韓國認為先公司合同責任應先歸屬于設立中公司，公司成立后由公司當然承擔。

本文認為，可以借由簽訂先公司合同是否為公司設立的必要行為和第三人的意思表示來判定合同責任主體。當先公司合同是由公司設立的必要行為所產(chǎn)生時，成立后公司應當承擔先公司合同責任。當先公司合同是由于公司設立的非必要行為所產(chǎn)生時，成立后公司享有選擇是否接受的權利，當公司選擇接受時，第三人同意的，成立后公司承擔先公司合同責任；公司選擇接受，第三人不同意的，公司發(fā)起人承擔先公司合同責任。公司選擇不接受先公司合同，而第三人認為公司應接受的，第三人有權向法院提出抗辯、提起訴訟。法院應根據(jù)一般人的認知進行審理判斷。若第三人抗辯成功，則由公司承擔合同責任；若失敗，則由發(fā)起人承擔合同責任。公司認為先公司合同為公司設立的非必要行為產(chǎn)生，選擇不予承擔責任，第三人沒有異議的，發(fā)起人承擔先公司合同責任。

(3)以成立后公司名義簽訂的先公司合同責任。前文已對以成立后公司名義簽訂的先公司合同的效力進行了探討，此類合同有效的必要前提之一為，當?shù)谌酥拦旧形闯闪r，仍然同意簽訂先公司合同，即第三人實質(zhì)上簽訂的是以設立中公司名義訂立的先公司合同。由此，以成立后公司名義簽訂的先公司合同責任的承擔，在合同有效時，同以設立中公司名義簽訂的先公司合同責任的承擔，即借由簽訂先公司合同是否為公司設立的必要行為和第三人的真實意愿來判定合同責任主體，在此不做贅述。

(二)完善先公司合同民事責任的歸責原則

1.違約責任和侵權責任適用過錯原則

(1)違約責任。以公司發(fā)起人名義、設立中公司名義，成立后公司名義簽訂的先公司合同，第三人的合同相對方有可能是公司發(fā)起人、設立中公司、成立后公司，但無論如何，先公司合同屬于合同范疇，當合同主體一方或雙方違反了合同約定，有過錯的一方或雙方應向對方承擔違約責任。以上所涉及的僅限于外部關系中的違約責任，不包括公司發(fā)起人之間的違約責任。

(2)侵權責任。公司發(fā)起人為使第三人與其簽訂先公司合同，隱瞞公司重要信息或自己無代理權的事實，編造公司利好消息，誘使第三人相信而簽訂先公司合同，致使第三人遭受損失的，第三人有權向法院對公司發(fā)起人提出侵權之訴，要求發(fā)起人承擔侵權責任。公司發(fā)起人對第三人實施欺騙、誘導行為，造成第三人損失的，應承擔侵權責任。

2.公司發(fā)起人間的連帶責任和違約責任適用無過錯原則

(1)公司發(fā)起人間的連帶責任。公司發(fā)起人達成使公司順利成立的合意，簽訂發(fā)起人協(xié)議，對公司的成立共同努

力、共擔風險。本文認為可將公司發(fā)起人之間關系定義為合伙關系，可將發(fā)起人協(xié)議視為合伙人章程，公司發(fā)起人之間為連帶責任，且無論發(fā)起人是否存在過錯都應承擔此類責任。超額承擔賠償責任的發(fā)起人有權向其他發(fā)起人進行追償。例外情況是，某一或某幾位發(fā)起人因故意或重大過失使第三人或設立中公司遭受損失的，有故意或重大過失的發(fā)起人應獨自承擔相應的賠償責任。

(2)公司發(fā)起人間的違約責任。發(fā)起人協(xié)議為發(fā)起人之間的內(nèi)部約定，明確了各自的權利和義務。因此可以將發(fā)起人協(xié)議看作發(fā)起人之間的內(nèi)部合同，違反協(xié)議的發(fā)起人要向其他發(fā)起人承擔違約責任。發(fā)起人之間的違約責任的歸責原則為無過錯原則，即無論發(fā)起人是否存在過錯，只要違反了發(fā)起人協(xié)議，并對其他發(fā)起人造成了損害，違反協(xié)議的發(fā)起人就要承擔違約責任。

(三)明確公司發(fā)起人先公司合同的免責事由

1.合同更新

合同更新指成立后的公司與第三人簽訂一份新的合同，約定由公司承接先公司合同中的權利和義務，同時廢除原合同。合同更新不同于合同權利轉讓、合同義務轉讓、合同權利義務概括轉讓，因為合同更新實際上是通過簽訂一份有對價支持的新合同來替代舊合同，進而廢除舊合同。被廢除的舊合同自始無效，發(fā)起人的先公司合同責任得以解除。

2.成立后公司接受先公司合同

成立后公司接受先公司合同的，此處的“接受”不具有追溯力，成立后的公司自明示或默示接受合同之日起，先公司合同權利和義務概括轉移至公司處，進而由公司承擔先公司合同責任。為了防止公司發(fā)起人企圖通過一家并無償還能力的空殼公司逃避責任，保護第三人合法利益，成立后公司接受先公司合同需要經(jīng)過第三人的同意。

3.合同雙方只意圖約束公司

只有當發(fā)起人與第三人訂立合同時，簽訂書面協(xié)議，表明此合同只約束公司，方可證明合同雙方只意圖約束公司。此類協(xié)議性質(zhì)上可類比于書面合同，可以是附隨于先公司合同，也可以單獨簽訂。此種情況下，公司發(fā)起人免責。

4.免責約定

第三人與公司發(fā)起人在訂立先公司合同時達成免責約定，約定免除發(fā)起人合同責任的，公司發(fā)起人免除先公司合同責任。根據(jù)法的公平原則，避免公司發(fā)起人利用這一免責約定逃避個人責任、非法牟取利益，發(fā)起人應對此類免責約定承擔舉證責任。

[參考文獻]

[1]張金平，李永超.設立中公司的法律地位及其法律責任探析[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2011(04)：3-4.

[2]John Birds，AJ Boyle，Eilis Ferran.Boyle and Birds’Company Law[M].Bristol：Jordan Publishing Limited，2000：69-70.

[3]羅海盛.關于公司成立前合同責任的法律問題[J].廣西社會科學，2008(05)：91-94.

作者簡介：劉娟(1988-)，女，漢族，山東諸城人，大連理工大學，研究生在讀，研究方向：民商法。

中圖分類號：D922.291.91

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)10-0116-03