淺論間接征收的界定

駱　靖

中南財經政法大學，湖北　武漢　430073

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淺論間接征收的界定

駱靖

中南財經政法大學，湖北武漢430073

摘要：間接征收已經取代傳統國有化而成為晚近國際投資法的重大問題之一。而在實踐和理論上，對間接征收的界定有諸多標準，尚未形成統一的意見。我國作為擁有資本輸出國和資本輸入國雙重身份的發展中大國十分有必要了解這一國際新動向并完善我國對外投資保護協定中的征收條款。

關鍵詞：國際投資間接征收標準；雙邊投資協定

征收條款作為國際條約中的重要實體規則，一直在發達國家和發展中國家之間引發廣泛的爭議。而“一帶一路”戰略提出后，我國必將加快對外投資的步伐，成為資本輸入和資本輸出的大國。而中石油、中石化曾在厄瓜多爾面臨的從50%調整到99%的石油稅[2]、蔡葉深訴秘魯共和國案[3]等都警示了我國在對外投資和國內政府管制中可能面臨的間接征收爭議的現實風險。本文將以間接征收的界定為主要內容并對我國簽訂的BIT協議中的間接征收條款做簡要的探討。

一、間接征收的含義

間接征收是一種極富爭議的征收類型。陳安教授認為間接征收是指東道國政府采取干預外國投資者行使財產權的各種措施，迫使他們放棄自己投資的行為；[4]地徐崇利先生認為間接征收指東道國政府采取干預外國投資者行使財產權的各種措施，從而導致其失去實質效用的行為；[5]Reisman和Sloane教授將間接征收描述為“沒有征收的法令但卻出現了征收的結果”。[6]

在國際投資條約中對間接征收含義的界定多采用“與征收有相同效果的措施”，“相當于國有化或征收的措施”，《多邊投資擔保機構公約》通過進一步列舉的方式進一步明確了類似征收措施的含義，“任何剝奪了承保人對投資的所有權、控制權或者主要利益的立法或行政行為，或可歸咎于東道國政府的疏忽”。美國和加拿大兩國的BIT范本則試圖對間接征收做出更加詳細的定義，“間接征收是指締約方采取的與直接征收具有相同效果的未正式轉移所有權或全部沒收的一種或一系列行為”(美國2004年BIT范本)，“(a)間接征收的發生是由于締約方的一項或者一系列措施雖未轉移所有權或者直接剝奪卻產生了類似的效果；(b)決定一項或一系列政府措施是否構成間接征收需要逐案、依據事實在若干因素中進行考慮”(加拿大2004BIT范本)。

以上定義說明間接征收主要體現了政府管制與海外私人投資者利益的沖突、博弈。間接征收的核心可以認為是政府權力的邊界問題，即在何種情況下政府的行為可以判定為越界而構成間接征收，在何種情況下能夠被認定為無需補償的政府合理管制措施。美加BIT范本，傾向于擴大對間接征收的解釋，壓縮政府合理管制的空間。雖然有利于保護美加兩國的海外投資者，但作為資本輸入大國，這也增大了兩國政府被訴的風險。

二、實踐中的間接征收界定標準及淺評

以上定義看似清晰完整，但有些用語過于含混、模糊，如“若干因素”等字眼，常常在投資爭議中引發巨大分歧。而在國際投資仲裁實踐中，間接征收的認定標準也不統一，有時還會出現相互矛盾的裁決。

通過對東道國行為效果和性質兩大因素的考量，現主要形成了單一效果標準，單一目的標準和兼采效果與目的標準三大標準。

“單一效果標準”認為只要東道國采取的管理措施足夠顯著地損害了外國投資者的財產權即構成了間接征收而無需考慮東道國采取這些措施的動機和目的。在Metalcladv.Mexico案中仲裁庭認為：“在NAFTA看來，征收不但包括公開、蓄意和眾所周知地攫取財產，比如完全奪取或正式或強制性地將所有權轉移東道國，而且還包括改變或附帶性地干預財產使用，產生完全或實質性地剝奪業主對財產的使用權或合理期待的經濟利益之效果，縱然東道國并未從中明顯獲利。”[7]

單一效果標準傾向于保護私人投資者，甚至有偏袒私人投資者之嫌。這一標準雖然得到了包括伊美求償仲裁庭，國際仲裁庭和法庭的支持與應用，但并沒有在投資者私人利益與國家公共利益之間找到一個良好的平衡點。這樣的仲裁不僅有失公允，還會使仲裁庭不合理地干預一國內政，有損一國主權，與國際法精神與基本原則不符。此標準對發展中國家極為不利，若其廣泛適用，勢必會加劇南北矛盾。此標準不宜被廣泛采用單一目的標準與單一效果標準恰好相反，該標準認為政府措施的目的與動機才是判斷間接征收的決定性因素。只要政府的管制是為了公共利益或目的，則無論外國投資者在該國遭受多么嚴重的損失，東道國都無需賠償。Saluka案是適用該標準的典型案例。該案仲裁庭認為：“為了維護公共秩序目的，采取剝奪財產的非歧視、善意的管制行為是正當的，無需對外國投資者進行補償。”[8]

單一目的標準則完全站在了東道國的立場，對東道國出于公益目的而為的管制措施進行嚴格保護。該標準也有很大的弊端，首先東道國政府可能會基于此種保護，濫用政府權力，違反比例原則，隨意給外國投資者帶來不必要的損失，進行國內保護，歧視外資。其次，會加劇外國投資者的不安與風險，甚至引發大規模撤資，阻礙資本在全球范圍內的自由流動。從長遠來看，該標準也不利于國際投資的健康發展，不宜廣泛適用。

兼采效果和目的標準力圖在外國投資者私人利益和東道國國家利益之間尋找到平衡點，體現了比例原則。在該標準下，不僅要考量政府措施目的是否合法，還要檢驗對投資者施以的負擔與政府管制尋求實現的目標是否成比例，對兩者的回答都是肯定的才構成間接征收。比例原則包含適當性原則、必要性原則和真正比例原則三個子原則，在具體適用時主要考慮如下幾個因素：公共目的的真實性；實現公共目的所必須以及最小損害的干涉措施；投資者基于特定承諾或兩國BIT或其他因素產生的合理期待。在2003年ICSID仲裁庭裁決的Tecmedv.Mexico案中，比例原則就有所體現，“應該在施加給外國投資者的負擔和征收措施所實現的社會目標之間保持適當的比例。”

兼采效果和目的標準綜合考量了各方利益，各種因素，不似單一效果標準和單一目的標準過于激進，較為緩和，看似最為公平，也最能調和南北矛盾。但仲裁庭還是比較傾向于從投資者的立場判斷比例性，主要考慮對投資者的經濟影響和持續時間。而且仲裁員對比例性的把握有極大的自由裁量的空間，標準會因不同的歷史、社會背景而變，甚至不同的仲裁庭、不同的仲裁員側重的方面也不盡相同。該標準解釋的巨大彈性背后是論辯的空間也是風險。但隨著實踐中比例性認定標準的不斷細化，不斷發展，該標準還是具有巨大的生命力和潛力。

三、對我國間接征收條款的展望

《2015年世界投資報告》顯示中國吸收外資1290億美元，增長約4%，超越美國成為全球最大的外資流入國；中國對外投資發展迅速，達到1160億美元，增速為15%，基本上接近了吸收外資的規模。隨著一帶一路戰略的實施，我國對外投資的規模還將進一步擴大。作為一個資本輸入大國和逐漸成長的資本輸出大國，中國十分有必要重視間接征收這一國際經濟法的新動向，以維護國家權益與本國投資者利益。

我國簽訂的大多數BITs都包含了間接征收，一般表述為“與征收有相同效果”、“相當于征收”、“與征收效果類似”，但并沒有相對具體的解釋與限定。如我國BIT范本第四條規定“任何締約方不得對其境內其他締約方的投資者的投資進行征收、國有化或者采取類似的措施。”在BIT規定不明確，中國又逐步全面同意ICSID的管轄的情況下，中國一旦成為間接征收爭議的被訴方，就不得不接受仲裁庭相對較高的標準，面臨巨額賠償的風險也將增大。現在又正值全面深化改革的重要時期，國家正在逐步調整經濟結構與發展方式，相關法律法規也進入修改、制定的快車道，在中國的外資的利益很有可能會因政策的調整而遭受損失，外國投資者也極有可能將相關爭議提交仲裁機構，要求賠償。目前我國的海外投資主要分布在拉丁美洲，非洲等地區，以后還會與中亞，南歐各國廣泛展開合作，進行直接投資。這些地區往往自然資源豐富，但政局動蕩，政府更迭頻繁，極易發生動亂，如歐洲難民潮、伊斯蘭顏色革命等。在這些發展中國家，投資環境、政策與法律存在諸多不穩定因素，我國投資者的合理期待政府的某些措施而落空。在發達國家，我國投資者的利益也同樣面臨著間接征收的風險，但手段更加隱蔽。無論是作為投資東道國還是投資者母國，我國及投資者都面臨著間接征收的現實風險。

為了保護我國及投資者利益，規避征收風險。我國在認定間接征收時宜采用兼采效果和目的標準，引用相關國際仲裁原則、做法，同時堅持發展中國家立場，在現有投資保護協定的征收條款中達成對我國最為有利的解釋。我國還應制定中國BIT范本，并在間接征收的問題上采取概括加列舉的定義方式，同時排出對我國不利的情形。《中國—印度雙邊投資協定》、《中國—哥倫比亞雙邊投資協定》都對間接征收做出了比較明確的限定，值得借鑒，也有非常有利于我國在間接征收爭議中取得主動權。

[參考文獻]

[1]石儉平，徐維余.間接征收—中國海外投資企業面臨的新問題[J].企業經濟，2008(7).

[2]Tza Yap Shum v.Republic of Peru，ICSID Case No.ARB/07/6.

[3]陳安主編.國際經濟法新論[M].北京：高等教育出版社，2010.

[4]徐崇利.利益平衡與對外資間接征收的認定及補償[J].環球法律評論，2008-11-28.

[5]WM Reisman and RD Sloane，Indirect Expropriation and its Valuation in the BIT Generation，British Yearbook of International Law，2003：130.

[6]Metalclad Corporation v.The United Mexican States，ICSID Case No.ARB(AF)/97/1.

[7]Saluka Investment BVs v The Czech Republic，UNCITRAL-PCA，Partial Award March 17，2006.

[8]ecnicasMedioambientalesTecmed S.A.v.The United Mexican StatesICSID CASE No.ARB(AF)/00/2.

[9]國家發展和改革委員會：聯合國貿發會議發布<2015年世界投資報告>[EB/OL].http：//wzs.ndrc.gov.cn/wstz/wstzgk/201506/t20150630_710032.html，2015-12-7.

作者簡介：駱靖(1994-)，女，河北人，中南財經政法大學，本科生。

中圖分類號：D996.4

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)10-0091-02