亞馬遜有知識產權執法權嗎？

謝惠加

電子商務交易平臺負有義務對賣家的知識產權違法行為進行處理。但是，現在的問題是，像亞馬遜這樣的電子商務交易平臺是否有權利自行認定賣家的產品是否侵犯他人知識產權？

2015年12月12日，在中國電商網站轟轟烈烈開展“雙十二”促銷活動、歐美電商網站發力沖刺圣誕年終銷售業績之時，我國國內諸多在亞馬遜上電子銷售扭扭車的商家，卻遭遇“黑色星期六”。他們所銷售的扭扭車被亞馬遜強制下架，用戶再也無法在亞馬遜平臺上找到相關的產品信息。而且，亞馬遜還強制凍結賣家的賬戶資金。

亞馬遜之所以在銷售旺季的重要時間節點對賣家采取上述的制裁措施，其主要原因之一是因為亞馬遜收到美國Razor公司的投訴，認為諸多中國賣家銷售的產品侵犯其在美國享有的專利權。

實際上，近年來我國電子商務領域的知識產權糾紛日漸突出。據報道，根據國家工商總局的抽查，2014年我國網購正品率僅為58.7%。

諸多知識產權權利人為了及時有效制止知識產權侵權，紛紛拋開了傳統的知識產權侵權糾紛的行政和司法救濟途徑，轉而向電子商務交易平臺施加壓力，要求其承擔更多的知識產權保護義務。電子商務平臺和網上賣家本是利益攸關方，但是面對潛在的知識產權侵權責任風險，不得不采取相應措施減少侵權行為的發生。

不可否認，電子商務交易平臺應對其網站的知識產權治理承擔一定的責任。在大力推動“互聯網+”的大背景下，電子商務交易平臺的知識產權保護義務應如何界定才是合適的，應引起我們的審思。

電商執法的依據和能力存在不足

電子商務交易服務平臺為規范第三方賣家的行為，應對可能出現的知識產權糾紛，基本都制定相應的知識產權政策，以為其介入相關知識產權糾紛的處理提供相應的依據。亞馬遜本次大規模刪除扭扭車商品鏈接，所依據的就是其自己制定的以下知識產權政策：

“賣家所展示的商品如果侵犯知識產權，則本公司有權刪除相關商品信息，停止甚至取消賣家在本公司網上銷售商品的權利。賣家應當確保所銷售的產品是合法且獲得授權的。如果本公司認為包含產品信息的網頁內容或目錄清單為法律所禁止、或者存在違法嫌疑的或者其他不當情形，我們不需要通知就可直接刪除或修改相關的產品信息。亞馬遜保留認定相關產品信息的內容合法與否的權利。”

電子商務交易平臺負有義務對賣家的知識產權違法行為進行處理。但是，現在的問題是，像亞馬遜這樣的電子商務交易平臺是否有權利自行認定賣家的產品是否侵犯他人知識產權？

我們知道，知識產權侵權的判斷不僅是一個法律問題，通常還涉及到諸多技術因素。例如，審理發明或實用新型專利侵權案件，需要對專利權利要求書所記載的必要技術特征與被訴產品或者方法做仔細的比較分析。除非被控產品或方法與專利權利要求書記載的完全一致，否則就需要仔細分析其技術構成因素。法院審理此類案件通常還需要進行技術鑒定。正因為知識產權案件的技術性較強，北京、廣州兩地的知識產權法院還專門成立技術室，由專門的技術調查官來協助法官認定技術問題。

電子商務交易平臺盡管日常需要處理知識產權投訴，但畢竟不是專門執法或司法機關，因此不管在人員構成還是業務素養方面，均難以有效勝任技術較強的知識產權侵權認定工作。正是認識到自身能力的局限性，我國電商平臺淘寶公司與浙江省知識產權維權援助中心和知識產權局建立了聯動機制，尋求后者幫其認定較為復雜的知識產權案件。

電商平臺應當為被投訴人提供抗辯機會

電子商務環境下專利、商標侵權案件盡管比版權侵權案件多，但是目前包括美國在內的諸多國家，并沒有在專利法或者商標法中規定電子商務交易平臺處理知識產權糾紛應遵循何種規范。

電子商務平臺斷開、刪除鏈接的行為在某種程度上相當于法院所作出的停止侵權行為的判決。法院審理知識產權案件需要聽取原被告雙方的控辯，需要考慮知識產權侵權的例外情形。然而，類似亞馬遜的知識產權政策卻沒有給賣家提供置辯的機會。

我國淘寶公司參照《信息網絡傳播權保護條例》“通知-刪除-反通知-恢復”程序，制定了有別于亞馬遜的知識產權投訴處理規則。

從實際運作看，淘寶公司賦予被投訴賣家的置辯機會，有效解決了電商平臺知識產權保護曾經碰到的權利人惡意投訴問題，有效保障了合法賣家的利益，取得了較好的社會效果。然而，根據我國《侵權責任法》第36條規定，網絡服務提供者在接到侵權投訴通知后就應當及時采取刪除、屏蔽或斷開鏈接等必要措施，否則就需要承擔相應的法律責任。也就是說，根據《侵權責任法》的規定，淘寶公司應該跟亞馬遜一樣直接將投訴產品下架，而不是給被投訴人提供置辯機會。從亞馬遜扭扭車案件所產生的社會反響，筆者認為提供“反通知”的置辯機制似乎更能平衡電商平臺各方的利益。

遺憾的是，淘寶公司的實踐并沒有得到我國立法部門的回應。我國正在修訂的《專利法修訂草案》（送審稿）第63條第2款直接參照《侵權責任法》，規定網絡服務提供者接到合格有效的通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。筆者擔憂《專利法修訂草案》（送審稿）的上述規定如果獲得通過，淘寶公司所采取的被各方所接受的行之有效的實踐將可能會被認定為違法。網上賣家可能因此而失去在電商平臺知識產權糾紛處理中的平等抗辯機會。

可為各方接受的電商平臺知識產權治理規則

隨著越來越多的商家到電子商務平臺開設網店，知識產權權利人發現僅僅是通知平臺刪除侵權產品是不夠的，認為電商平臺既然從產品交易中獲得相應的收益，因此也就必須采取相關措施，積極防范知識產權侵權行為的出現。然而，根據現行立法，電子商務交易平臺在知識產權侵權糾紛處理中的權利和義務在立法上是不明晰的。

面對電子商務的快速發展以及與之相伴的專利侵權問題日漸突出，國務院法制辦2015年12月3日公布的《專利法修訂草案》（送審稿）第63條新增了網絡服務提供者的專利侵權責任。根據《專利法修訂草案》（送審稿）第63條第1款的規定，網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其提供的網絡服務侵犯專利權或者假冒專利，未及時采取刪除、屏蔽、斷開侵權產品鏈接等必要措施予以制止的，應當與該網絡用戶承擔連帶責任。

上述規定意味著如果電子商務交易平臺存在主觀上的過錯，就要對平臺上第三方賣家的專利侵權行為承擔連帶責任。在網絡環境下，電子商務交易平臺作為網絡服務提供者，其主觀過錯的認定標準是存在較大爭議的。電子商務交易平臺為了避免承擔侵權責任，所能做的可能就是檢查監督其平臺上是否存在專利侵權行為。

但是我們知道，除非是外觀設計專利侵權，實用新型和發明專利侵權的判斷通常不能僅看產品的外觀包裝，而是必須深入分析其內部的技術構造。電子商務交易平臺僅憑賣家的產品介紹和相關的圖片是無法知道是否構成專利侵權的。因此，電子商務交易平臺即使想當知識產權執法的“網絡警察”，嚴格檢查處理其平臺上的知識產權侵權行為，也面臨著“執法”手段和能力的制約。我們的立法應充分考慮到這些實際情況，而不應簡單將《侵權責任法》第36條所規定的一般網絡侵權規則搬到《專利法》中。

我國電商平臺知識產權保護的立法應充分考慮不同類型知識產權的特征，應當考慮電商平臺的權利和能力，不能將現有的網絡侵權規則、現有的一般知識產權規則直接套到電商領域。電商平臺制定的知識產權政策也應當充分考慮網上賣家和權利人的利益，不能為了免除自己的責任而加重其中任何一方的負擔，這樣方可建構一個可為各方接受的電商平臺知識產權治理規則。