對(duì)行政合同制度的一點(diǎn)反思

任震琨*

河北大學(xué)政法學(xué)院，河北　保定　071000

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對(duì)行政合同制度的一點(diǎn)反思

任震琨*

河北大學(xué)政法學(xué)院，河北保定071000

通過(guò)梳理歷史的發(fā)展脈絡(luò)，界定出行政合同形成的背景。可以更好的界定行政合同概念的定義，厘清理論界對(duì)其中的誤解。

行政合同；行政行為；法治國(guó)家

西方通過(guò)近代市民革命確立近代憲法，旨在確保國(guó)民形式上的平等，而其又因遭遇社會(huì)、經(jīng)濟(jì)上自我矛盾之弊病，尤其受二戰(zhàn)之影響，為更正或緩和此矛盾以求根本解決，行政任務(wù)不再是消極行政，而為各項(xiàng)行政給付主體(Die Verwaltung als Leistungstraeger)，國(guó)家形象也不再是“夜警察”，自由法治國(guó)轉(zhuǎn)變成為以國(guó)家的干預(yù)與計(jì)劃為必要的社會(huì)法治國(guó)，行政權(quán)的作用也飛躍式地得到增大。①

人類進(jìn)步社會(huì)的發(fā)展是由身份到契約，馬克思·韋伯謂契約社會(huì)契約法可以說(shuō)是經(jīng)濟(jì)的潤(rùn)滑劑，有助于擴(kuò)大交易的數(shù)量及規(guī)模，增進(jìn)分工及效率，減少交易成本，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)而言，契約法猶如貨幣②。

有學(xué)者認(rèn)為行政合同不可成立，梁慧星教授就曾說(shuō)過(guò)，他能夠認(rèn)可和接受的僅此而已，如果說(shuō)有所謂行政合同的話，必須是行政機(jī)關(guān)或者被授予行政權(quán)力的團(tuán)體，合同內(nèi)容必須屬于行政權(quán)力的行使行為。本質(zhì)上屬于市場(chǎng)交易的行為，仍然屬于民事合同③，同時(shí)《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<民事案件案由的規(guī)定>的通知》④將其認(rèn)定為民事爭(zhēng)訟，屬民事審判庭管轄。然于其本質(zhì)屬性而言，應(yīng)屬行政糾紛。

又因行政合同其本質(zhì)屬性之要求，于司法救濟(jì)程序中需對(duì)其行政行為之合法性進(jìn)行審查，且有相對(duì)人信賴?yán)嬷Ｗo(hù)與公共利益之利益衡量要求，如若將此類案件置于民事審判庭，個(gè)中具有技術(shù)性之操作，恐其難以勝任。如大連華運(yùn)產(chǎn)業(yè)房屋開發(fā)公司與大連市房地產(chǎn)開發(fā)管理領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、大連市城鄉(xiāng)規(guī)劃土地局⑤正是由于作為民事案件受理后，處理不下去，而轉(zhuǎn)到行政審判庭作為行政案件審理的。⑥且其并非依據(jù)《若干問題解釋》與《通知》下發(fā)之前，而是依據(jù)已經(jīng)廢止查廢止時(shí)間的1991年所做的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》所做出的。且其中明確規(guī)定了具體行政行為具有單方性的特征這一要素。⑦若將其作為民事合同進(jìn)行審理，實(shí)務(wù)中已然出現(xiàn)問題，均因行政合同本質(zhì)之要求。

行政合同依我國(guó)通說(shuō)系指行政主體為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，就特定事項(xiàng)與經(jīng)相對(duì)人同意而與其訂定之合同。⑧其功能是為實(shí)現(xiàn)行政目的或基于公共利益之維護(hù)，經(jīng)其同意而與之訂定之合同，功能不外乎有三不外有三：1.從行政主體上察知，行政合同補(bǔ)充甚至取代高權(quán)行政，得以緩和完成行政任務(wù)；2.對(duì)私人而言，主動(dòng)參與契約內(nèi)容之訂定，對(duì)自身利益進(jìn)行維護(hù)，甚有裨益，亦是民主原則之體現(xiàn)；3.通過(guò)契約之訂定，行政主體得以完成行政任務(wù)，提供社會(huì)保障，私人享有契約利益，社會(huì)，行政主體及私人達(dá)至三贏狀態(tài)。

為能正確把握行政合同概念，茲一一剖析其概念要素如下：

1.訂定行政合同一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)。

2.契約標(biāo)的或契約內(nèi)容系須職權(quán)或公共利益之維護(hù)，質(zhì)言之，即發(fā)生行政法上效果之行為。此項(xiàng)要素系區(qū)分于私法契約。

3.須契約雙方合致，系屬雙方行政行為。此項(xiàng)要素系區(qū)分行政合同行為與須行政相對(duì)人事前申請(qǐng)抑或事后同意之具體行政行為。如行政許可申請(qǐng)中，相對(duì)人申請(qǐng)僅系具體行政行為的發(fā)生前提要件，但相對(duì)人的意思表示不存在行政機(jī)關(guān)作出許可此項(xiàng)具體行政行為內(nèi)容之中。質(zhì)言之，在行政合同中，合同雙方的意思表示均在作為行政法上法律關(guān)系的發(fā)生，變更，消滅為內(nèi)容之行政合同中內(nèi)體現(xiàn)。

將行政行為作為一種具有單方性要素的具體行政行為與須雙方進(jìn)行合意而成的行政合同之上位概念。所以對(duì)行政合同的糾紛應(yīng)作為行政案件，利害關(guān)系人應(yīng)將《行政訴訟法》第十一條第二項(xiàng)作為其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

[注釋]

①《中華人民共和國(guó)憲法》第五條規(guī)定：中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家.在《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決定》與《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》均強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)的重要性.

②王澤鑒著.《債法原理》.北京大學(xué)出版社，2009.57.

③梁慧星.《中國(guó)統(tǒng)一合同法的起草》.《民商法論叢》第9卷.法律出版社，1997：29-30.

④法發(fā)[2008]11號(hào).

⑤1997)行終字第2號(hào).

⑥姜明安，李洪雷主編.《行政法與行政訴訟法教學(xué)案例》.法律出版社，2004.7.

⑦原文謂：“具體行政行為”是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為.”

⑧胡建淼，江利紅，頁(yè)289；應(yīng)松年：頁(yè)305，306.行政主體與私人間者成為隸(從)屬關(guān)系契約或垂直契約(subordinationsrechtlicher oder vertikaler Vertrag)，當(dāng)事人均為行政主體者成為平等關(guān)系契約或水平契約或?qū)Φ绕跫s(koordinationsrechtlicher oder horizontaler Vertrag)，私人間訂定發(fā)生公法上關(guān)系之契約于理論上亦有可能.行政合同包括隸屬契約，對(duì)等契約與私人間訂定所發(fā)生公法上關(guān)系之契約，筆者同意傳統(tǒng)見解，于后二契約本文不作具體研究.稍作說(shuō)明的是德國(guó)學(xué)者雖常討論私人間成立公法契約之可能，但所舉之典型事例，不外以北萊茵西發(fā)利亞邦水利法(NWL Wassergesetz)第九十五條作為假設(shè)之前提.上述調(diào)味規(guī)定：預(yù)防洪水之義務(wù)，基于協(xié)議并經(jīng)主管水利機(jī)關(guān)認(rèn)可，其協(xié)議具有公法上效果則，得由他人代為負(fù)擔(dān).學(xué)者并從此項(xiàng)條文中，引申出私人間成立公法契約之要件包裹：(1)法規(guī)明文規(guī)定，(2)屬于私人有處分權(quán)(Dispositionsbefugnis)之公法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系.吳庚著.《行政法之理論與實(shí)用》.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005年增訂八版：264.另外關(guān)于對(duì)等契約有關(guān)研究.朱遂斌，林偉明.《我國(guó)BOT特許權(quán)協(xié)議法律性質(zhì)分析》.《中國(guó)法學(xué)》，114-120.

任震琨(1988-)，男，漢族，河北邯鄲人，河北大學(xué)政法學(xué)院，法學(xué)理論專業(yè)碩士研究生在讀。

D912.1A

1006-0049-(2016)16-0096-01