論法律的不確定性與司法裁量
——以哈特的裁量命題為線索展開

周芷君

廣東財經大學法學院，廣東　廣州　510320

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論法律的不確定性與司法裁量
——以哈特的裁量命題為線索展開

周芷君

廣東財經大學法學院，廣東廣州510320

哈特在其著作《法律的概念》中討論了法律的開放結構，認為語言的有限指引和人類立法局限性導致了法律的不確定性，對規則懷疑論進行批判，以此提出他的裁量命題，即法律是部分地不確定或不完整的，法官應該行使有限的造法裁量權限以填充法律的漏洞。它與德沃金的“唯一正確答案”的觀點分歧歸根結底來源于兩人對法本質問題不同的立場。

不確定性；司法裁量；規則懷疑論

一、法律的不確定性

哈特在《法律的概念》一書的第七章中對法律的開放性結構進行討論。要傳達一般化的規則、標準和原則，用法律來進行社會控制，有兩個方式：在最大限度上或在最小限度上使用一般化的分類詞項，即使用立法或判決先例的方式。實際上，無論是判決先例還是立法，在適用問題上，有著所謂的開放性結構。我們法律語言也具有普通語言的固有本質，即一般化語言所能提供的指引是有限的。除了有其意思明確的中心地帶，語言也有含義模糊的邊緣陰影地帶。處于邊際地帶的規則和由判決先例的理論所開放出來的領域，需要法院發揮創造規則的功能。語言的含義模糊的邊緣地帶，正是法律漏洞之所在，使得法官具有了行使自由裁量權的可能與必要。

除了我們必須要使用帶有開放結構的語言這個不可避免的事實外，還因為我們是人，不是神，在立法時我們會遭遇到困境，由于我們對事實的無知和對于目標的不確定，我們不可能把規則制定得十分詳細，不能毫不含糊地預先規范某個領域的行為。所謂的“疑難案件”，就是當把一項具體的法律規定適用于某個特定案件時，卻不能得出明確的判決，此時法律是部分不確定的。疑難案件的疑難在于不同的法律職業人對于案件的正確裁判意見不同，還因為這樣的案件找不到明確對應的法律，法律沒有對具體的爭議問題進行規定。因此，為了遵循“法官不得拒絕裁判”的原則，法院必須發揮“裁量”的有限立法功能。

二、哈特對規則懷疑論的批判

在20世紀20-30年代興起的現實主義法學在肯定法官造法事實的同時，特別注意研究法官在司法實踐中的活動和作用。現實主義法學派的基本主張之一是規則懷疑論，通過對司法實踐的現象觀察，在規則的不確定無法消除的情境中，對法律的不確定性問題進行討論，是想要給人們提供可確定的預測行為的方向。

規則懷疑論的主要觀點認為：法律僅僅是由法院的決定和對法院決定的預測所組成的，否定規則的存在或只承認存在構成法院的規則，并不存在“規則”讓法官遵守，也不存在所謂的“內在觀點”，甚至偏激地宣稱“法院認為法律是什么，它就是什么。”

哈特認為，“法律是對法院決定的預測”這個主張只能適用于私領域，而不能適用到法院本身對法律規則的陳述。雖然對司法決定的預測的確在法律中占有重要的地位。通常在我們遇到開放結構時，我們能提供的最有利的答案就是對于法院決定的謹慎預測。但這種預測是建立在法院把規則作為做決定時必須遵守的標準這一認知上的，雖然規則有開放結構，但足以確定地限制法官的自由裁量權。法院本身的存在就意味著某種次級規則的存在。即使是成文法只是法源，仍然必須先存在著授予變動相繼之個人以立法權力的次級規則，所以構成法院的規則不是唯一的規則。針對“法院說法律是什么，它就是什么”這一觀點，哈特認為法律存在著開放結構，但法律仍是具有確定意義的核心的，法官不能隨意偏離，當發生偏離時，這個核心就為非官方的法律陳述和法官的裁決正確與否提供了標準。“法院的判決是終局的，但絕非不可錯誤”，但對錯誤的判決的容忍是有限度的，當錯誤的次數太頻繁或法官拒絕使用裁判的規則達到一個臨界點，人們就不再接受法院的判決了，或者如果他們接受了，那么法院判決就變質了。法院的裁判具有終局性和權威性，并不等于法院在裁判時不受到規則拘束地自由裁量。雖然非經立法機關的修改，法院的決定將保持是有效的，但“法院說法律是什么，它就是什么”與任何現代國家的法律實際是有區別的。法官是構成法律體系的部分，法律體系的規則的核心部分的確定性就足夠為正確的司法裁判提供標準。法官在就職時會接受該職務的行為標準，這就限制了(同時也允許了)法官可以進行的創造活動。法官遵守標準，而不是制定標準。規則是可以被違反的，但不等于現在不存在規則。

三、哈特的裁量命題

由上述對法律的開放性結構和對規則懷疑論的批判中，可以歸納出哈特的裁量命題的主張：現實中總會存在著法律沒有明確規定的案件，存在法律漏洞。此時，法官應行使有限的造法裁量權來彌補法律的漏洞。法官造法的權限是由現存的法律賦予并且限制。

在哈特之前的許多法學家們其實都反對法官的自由裁量權，例如，著名啟蒙思想家孟德斯鳩認為“國家的法官只不過是法律的代言人”。英國的法學家邊沁一生致力于法律改革，支持法典編撰，認為法官立法是不明智的，會損及民主。19世紀的概念法學則反對法官的自由裁量權的存在。哈特的裁量命題是在批判概念法學和現實主義法學的基礎上形成的。他曾經把法律“形式主義”(即概念法學)和“規則懷疑論”即(現實主義法學)稱作兩個危險的極端，稱它們“具有彼此修正的價值，真理就在兩者之間”。

哈特的裁量命題中的法官的自由裁量權與規則懷疑論者所謂的法官造法權具有根本上的差別。哈特認為在規則的意思明確的中心不僅指語詞含義的明確，更重要的是對語詞含義的理解已經形成共識，這種情況是不存在法官自由裁量權的。法官自由裁量權僅僅在法律的“空隙”包括語詞含義模糊的陰影地帶中行使，針對部分未受法律規范的疑難案件，用于填補立法權留下的“空隙”。哈特特別強調在法律“空隙”中，法官行使的自由裁量權來自于現存的法律并受其限制。另外，根據哈特的柔性法律實證主義的主張，法官的自由裁量權受到“許多實質的限制”，比如道德，“他必須象一位誠心的立法者般，按照他所認為什么是最好的，來就這些不同的方式做出選擇。”

而德沃金則認為，法律不僅僅包括規則，還包括原則。法律原則一方面最適合于外顯的法律，或者最能與法律相一致；另一方面則最能為法律提供最佳的道德證立。他堅決否認法律漏洞的存在，認為原則足以填補法律的任何漏洞，疑難案件雖然沒有被法律規范到，但只要從法律原則中尋找還是存在有唯一并且正確的答案的。法官是要去“發現”并執行現存的法律，并非“發明”法律。司法造法這種溯及既往的事后造法是不正義的。

哈特與德沃金的對司法裁量的觀點不同是因為他們對法理論的本質的觀點不同，他們在構建自己的法理論體系時，所關心的問題和目標完全不同，哈特的目標是要提供一個一般性及描述性的關于法是什么(What law is)的理論。這個理論在以下意義上是一般性的，即它并不關聯于任何特定的法體系或法文化，而是要對“法律”進行闡釋和厘清。他的說明之所以是描述性的，是因為“它在道德上是中立的，不以任何證立為目標。”而德沃金所設想的法理論是部分地評價性和證立性的，并且“指向特定的法文化”。兩者是“兩種根本不同的理論事業。

筆者同時認為，哈特對法律的“開放結構”或不確定性的討論還是初步的探討，從由語言構成的法律規則具有“開放結構”的直接得出法官在解決疑難案件時擁有自由裁量權的結論，這未免倉促了。在現實實踐中，通過類比推理、體系解釋、目的解釋等司法實踐，是可以彌補法律的含義的，達到司法所需要的確定性。哈特自己也承認“為了展示法院在行使創造性功能時所使用的種種類型的推理，有很多內容我們需要討論。”

[1]哈特.法律的概念(第二版)[M].許家馨，李冠宜譯.北京：法律出版社，2006：139.

D90

A

2095-4379-(2016)21-0214-02

周芷君(1991-)，女，廣東佛山人，廣東財經大學法學院，碩士生，研究方向：法理學。