論機會喪失的損害賠償

丁禮枝

重慶大學法學院，重慶　400044

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論機會喪失的損害賠償

丁禮枝

重慶大學法學院，重慶400044

本文認為，機會喪失是一種獨立的損害，完全符合侵權行為法上的損害后果的特點，當然可以成為損害賠償的客體，對機會喪失應當予以賠償，且賠償責任的成立并不以最終損害的實際發生為要件。

機會喪失；損害賠償；因果關系

一、機會喪失損害賠償概述

機會就是“機遇，好的境遇”，在法律上，機會是指取得具體權益或避免已有權益遭受損害的可能性。①它不是一種具體的權利、利益，而僅僅是期待取得具體權利、利益或期待避免具體權利、利益喪失之可能性。②具體權利或利益，遭到損害，承擔損害賠償責任。但當僅是上述這種機會遭到侵害時，受害人可否向行為人主張損害賠償責任呢？如予肯定回答，則基于什么依據賠償？如何計算賠償大小？

本文所論述的機會喪失指的就是，原本擁有的將來獲得權益或者避免損失的機會因加害行為而喪失，使得被害人可預期的或是所期待的利益減少或完全喪失，受害人請求加害人予以損害賠償，此即機會喪失的損害賠償。機會喪失理論率先由美國著名學者Joseph H.King，J r教授提出，該理論獨具新意之處在于，它從損害賠償客體的角度進行變通，使得機會喪失本身成為賠償的客體，讓機會喪失成為損害賠償的訴因而不再是受害人所遭受的最終損害。

二、機會喪失理論的可行性分析

(一)機會喪失損害賠償的客體

機會喪失理論的立論基礎在于“機會喪失”本身可成為損害賠償的客體，“機會喪失”是一種可賠償的損害。損害，是侵權責任的構成要件之一。機會喪失理論是否可行，就是探究“機會喪失”本身可否作為損害賠償的客體。要理解“機會喪失”的“損害”是否可以作為損害賠償的客體，就要從機會喪失的損害是否是賠償責任構成要件之一的“損害”一角度出發。

首先，機會是獲得利益和避免損害的可能性，機會本身已積淀了個人成本投入，機會的實現更是需要一定經濟付出，機會一旦實現也會帶來一定利益，所以機會是利益的載體，機會被剝奪就會對受害人造成財產或人身的損失。其次，基于該機會而期待的將來可能的利益，或為具體權利之內涵或為法益，所以對機會的保護也就是對未來的具體權利或者利益的保護。法律不僅保護權利或者利益的現存狀態，更進一步將其保護之力延伸到權利或利益的形成過程中。最后，雖然機會能否實現是不確定的，縱使未經破壞也不一定能實現，但毋庸置疑，機會本身的存在和喪失卻是實在的、確定的，這種事實狀態的改變是由于行為人的侵害行為。

因此本文認為，機會喪失是一種獨立的損害，完全符合侵權行為法上的損害后果的特點，當然可以成為損害賠償的客體，對機會喪失應當予以賠償，且賠償責任的成立并不以最終損害的實際發生為要件。

(二)因果關系的認定

加害行為和損害結果之間存在因果關系，是損害賠償責任成立的又一必需要件。機會喪失理論因果關系認定標準是“比例因果關系”，即依據加害行為之于損害的原因力比例，承擔該比例的賠償責任。首先，傳統侵權法的因果關系的“全有或全無”兩個極端認定標準不符合“公平正義”的價值，顯然不可取。“比例因果關系”理論，多大的損害行為承擔多大的賠償責任，對雙方當事人合理公平，也是法律“公平正義”價值體現。其次，機會喪失損害的認定中，承認的是行為人的行為導致的是機會的降低或喪失，“降低或喪失”蘊含著“比例”思想，損害認定中適用了“比例原則”，因果關系中適用比例因果關系，體現了“比例原則”在機會喪失理論中的重大意義。最后，對機會喪失理論因果關系的認定，實質上是法律對“機會喪失”的價值肯定。法律既然確認機會具有價值、承認機會喪失可以作為的獨立的賠償客體，自然不應拘泥于傳統因果關系的標準而拒絕對受害人提供保護。根據所喪失機會的比例對其予以相應補償，合理且簡便。

(三)賠償額的計算方法

賠償額的計算是機會喪失理論應用于實踐中的又一重要問題。傳統侵權法體系下，損害的計算是以最終的損害結果為評估對象。但當已承認機會喪失為一種獨立的可賠償的損害時，對損害范圍的界定就轉移到了機會本身上來。

應采用的計算方法是：機會本身價值*被告損害行為的比例。舉例說明，醫療損害機會喪失案件中有一癌癥患者，若經治療其存活概率為35%，由于醫生誤診未發現癌癥，六個月后患者死亡。假如死亡這一損害結果，原告可獲得賠償額是100萬元，則被告需賠償35萬元。變換理解角度，可將“最終死亡的損害后果”理解為那個原本存活的“機會”的價值，合情合理。

三、我國構建機會喪失制度的建議

堅持拒絕機會喪失理論，實質上犧牲的是法律的公平正義的價值，不是一個法治國家的明智選擇。所以，我國實有必要修正對機會喪失理論的態度，借鑒機會喪失理論的可采之處，構建機會喪失制度，以修補現行侵權責任法的不足。構建制度的同時，仍有很多問題須引起重視。

(一)機會喪失理論的適用范圍

由于我國對機會喪失理論一直都是保守態度，所以一旦將機會喪失損害賠償制度完全適用到所有領域，勢必出現一系列難題。本文認為，應先將該理論適用于醫療損害案件中。醫療事業的發展是整個社會發展進步的一個重要組成部分，醫療損害與民眾身體健康、生命安全密切相關。我國醫療損害賠償糾紛數量連年攀升，醫患矛盾也比較激烈，迫切需要從法律上合理界定醫療損害責任。患者的治愈機會或存活機會關乎患者的健康權或生命權，健康權生命權是公民最基本最重要的權利，是公民享受其他一切權利的基礎，理應給予重點保護特別保護，這是對生命、尊嚴的尊重。

將機會喪失理論率先適用于醫療領域，作為我國引入機會喪失損害賠償制度的過渡與緩和，隨其不斷發展完善再逐步擴大適用領域，直至建立起完善健全的制度，不失為一種睿智且易行的選擇。

(二)機會審查機制

為避免濫訴問題，機會喪失理論對“機會”做出了限定，只有實質性、有價值的機會才能進入訴訟門檻。所以本文認為應建立合理完善的審查機制，審查“機會”的實質性與價值性。建立審查機制這種做法是可取可實現的。首先確認原告確實擁有一個機會，其次根據社會一般觀念或公平意識加以衡量，該機會將來確實有可能為原告帶去一定的權益。很大程度上，審查機構可以基于受害人的客觀問題而得出主觀的判斷。

(三)機會喪失理論的適用限制

機會喪失理論讓我們很容易理所當然的認為，只要是機會喪失類案件，只需機會喪失依據數學上的數字估量，機會多大比例喪失，被告就僅承擔該比例大小的損害賠償責任。如被告的行為引起原告喪失85%的機會，則令其賠償85%的機會價值損害。其實不然，機會喪失理論在于補救傳統因果關系理論的不足，而并非代替傳統理論。當機會利益實現的可能性高于50%，原告依據優勢證據原規則，直接適用傳統侵權責任法更能達到賠償與威懾效果。③若適用機會喪失理論，必然降低了被告的賠償責任，意圖達到的賠償效果反而無法達到。

所以，當機會利益實現的可能性大于50%時，應當排除機會喪失理論的適用，而直接適用傳統侵權法的一般規則，負擔全部損害賠償責任。此種做法，正是機會喪失理論的存在基礎，也體現了該理論的價值所在。

[注釋]

①胡微.論機會喪失的損害賠償[D].華中師范大學，2008.5.

②曾世雄.損害賠償法原理[M].北京：中國政法大學出版社，2001.78.

③胡微.論機會喪失的損害賠償[D].華中師范大學，2008.5.

[1]曾世雄.損害賠償法原理[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

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2095-4379-(2016)21-0187-02

丁禮枝(1990-)，女，漢族，湖北鄖西人，重慶大學法學院，研究方向：理論法學。