從“最惠國待遇”條款談挑選條約

萬寶月 張 駿 徐夢靈

上海對外經貿大學，上海 201620

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從“最惠國待遇”條款談挑選條約

萬寶月 張 駿 徐夢靈

上海對外經貿大學，上海 201620

由于跨國投資者的“挑選條約”行為的泛濫，投資者與東道國之間的矛盾更易激發，致使ICSID秘書處所受理的投資糾紛案件中很大一部分涉及投資者“挑選條約”的問題。因此，有必要對國際投資仲裁中的“挑選條約”問題進行深入研究，進一步有效規范該行為。

國際投資；挑選條約；最惠國待遇

“挑選條約”指外國投資者為獲得雙邊投資協定的好處而故意通過與目標當事國締結有更加優惠雙邊投資協定的第三國進行投資或提起訴訟的行為。而最惠國待遇是指授予國給予受惠國或與之有確定關系的人或事的待遇不低于授予國給予第三國與之有同于上述關系的人或事的待遇。

國際投資條約中，挑選條約現象時常發生。而依據最惠國待遇條款進行挑選條約行為則更加常見。因此造成東道國與投資者之間的沖突也不斷發生。究其原因，事實上是國際投資條約的模糊性，造成這種利用最惠國待遇條款挑選條約現象的存在。那么，這種行為的合法性與否，值得探究?，F今，對于該現象的研究，無論是在理論上，還是實踐上都存在不一致的結論。大致分為兩派觀點：一派是堅持該行為應屬合法，應當被支持；另一派則認為應當有所限制這種行為。孰是孰非，無法達成統一觀點。

隨著經濟全球化與國際關系日益發展，各國紛紛對外與其他國家簽訂雙邊投資條約。因為國與國之間利益要求不同，所以，所簽訂的雙邊投資協定內容也不一致。因為這種不一致性，投資者往往會依據協定中關于最惠國條款待遇條款規定的模糊性而自由的進行挑選條約。這種選擇會給投資者自己一個非常廣闊的活動空間，努力選擇一種最恰當的方式來實現自身利益最大化。在法律框架下實現自己的利益，這一點是每一個投資者都會積極響應的事情。

筆者想通過案例介紹，略談在國際投資條約中運用最惠國待遇條款挑選條約，是否存在它的合法性與合理性。

“Maffezini v Spain”案①(以下簡稱“Maffezini案”)是運用最惠國待遇條款挑選條約重點案例。在該案中，阿根廷投資者Maffezini在西班牙投資建立了一個化工廠，后與當地政府產生爭議。就此Maffezini要求援用《西阿條約》最惠國待遇條款挑選最新修訂《西智條約》第10條規定的待遇，即無需先向西班牙法院起訴，即可直接向ICSID提起仲裁。最終，仲裁庭支持了Maffezini仲裁請求。仲裁庭這一肯定式裁決為各國投資者援引最惠國待遇條款來挑選條約提供了可以效仿的途徑。事實上，ICSID設立的初衷就是在投資者與國家抗衡時，用來保護相對弱勢的投資者，以實現國家的公共利益和私人利益動態平衡，促進全球資本流動更加頻繁。所以，仲裁庭在裁決投資爭端時，往往會更加偏向于投資者。再者，最惠國待遇條款存在的最初意義也是為了消除歧視，促進市場。投資者利用最惠國待遇條款實現自身投資利益最大化是合情合理的。但是，不可否認，正是由于最惠國待遇條款的擴張適用，造成的投資者更傾向于挑選條約實現價值優化。雖然從合法合理性方面來說，投資者的各類選擇都在法律允許的范圍之內。盡管可能存在“投機取巧”之嫌，但在沒有新的仲裁規則和更明確的BITS規定的情況下，不能認定其違反法律規定。但是，筆者認為，在投資者是否可任意挑選條約上，合法但應當適可而止。

筆者認為，在現存的世界經濟體制下，世界各國還未相互協作，建立一個統一的、全球性多邊投資條約的難度還是非常大的。為此，首先需要解決因條約利益失衡帶給無論是投資者還是東道國的所造成的損害后果，若這兩者之間的利益關系不能有效平衡，那么這種挑選條約行為也可被認為是一種“合法、可接受的做法。”

因此，全盤否定該挑選條約行為是不可取的。利用最惠國待遇條款來挑選條約確實為東道國帶來了一些風險，可能東道國就要面臨被訴可能性，同時也極有可能面對敗訴而應承擔的巨額賠償，但是，被訴且敗訴情況多次出現，即使東道國相對于投資者一方，處于相對強勢的一方，那么也會因為想要為本國帶來大量投資，促進本國經濟發展這一目標而付出慘痛的代價。全盤否定挑選條約不僅影響東道國本國經濟的發展，同時勢必會對國際資本的自由流動造成影響。

而且，東道國本身也會考慮本國經濟發展所需。無論是哪一種類型的雙邊投資條約，都會涉及最惠國待遇條款，這已經是一項國際法規則。利用最惠國待遇條款來挑選條約，即使濫用權利，置原本的雙邊投資條約于無用之地的境地，但東道國為吸引外資而不愿意全盤否定該挑選條約行為存在的現實可能性。因為，雙邊投資協定談判并非簡易行。若僅僅是因為全盤否定利用最惠國待遇條款的挑選條約行為，導致整個雙邊投資條約被推翻，那么對于條約雙方來說都是不可取的。承認這種形式的挑選條約，并不表明挑選條約的行為不能受到限制，因為國家愿意在多大程度上接受挑選條約是一國主權范圍內的選擇，國家可以通過在條約中明確可接受的挑選條約行為，這樣，在國家認可范圍內進行的挑選條約，就是合法的，超出認可范圍的，則是違法的。

現今，因為雙邊投資協定對最惠國待遇條款的模糊規定，必然會存在對該條款的適用困境。投資者可利用該條款，從法律的灰色地帶實現挑選條約目的，這無疑會給實踐中的仲裁案例帶來和諧解決的困難。因此，規制最惠國待遇條款，避免無限制挑選條約，將十分有必要。

不管以后全球經濟怎樣發展，世界各國緊密的國際合作必將越來越頻繁，國際雙邊投資協定已成為經營世界關系不可或缺的一部分，同時，全球雙邊投資協定將會呼之欲出，以用來破解因最惠國待遇條款而隨意挑選條約行為的矛盾沖突。我們期待，不久的將來，會有一部更加健全的全球法律制度，規范國際投資行為，實現新騰飛。

[ 注 釋 ]

①See Maffezini v.S pain，ICSID Case No.ARB/ 97/ 7.

[1]Maf fezini v.S pain，ICSID Case No.ARB/ 97/ 7.

[2]Matthew Skinner，Cameron Miles and Sam Luttrell，“Access and Advantage in Investor-State Arbitration：the Law and Practice of Treaty Shopping，” The Journal of World Energy &Business，vol.20，no.20，January，2010：260-261.

[3]何慧娟.國際投資領域“挑選條約”法律問題研究[D].西南政法大學，2015.

D

A

2095-4379-(2016)36-0219-02

萬寶月(1992-)，女，安徽霍山人，上海對外經貿大學，國際法專業，研究方向：國際投資法；張駿(1990-)，男，江蘇常州人，上海對外經貿大學，國際法專業，研究方向：國際投資法；徐夢靈(1992-)，女，江蘇常州人，上海對外經貿大學，國際法專業，研究方向：國際經濟法。