刑法法律地位在司法中運用探究

龔 慶

云南省昆明市中級人民法院，云南 昆明 650228

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刑法法律地位在司法中運用探究

龔 慶

云南省昆明市中級人民法院，云南 昆明 650228

刑法作為調整犯罪和刑罰的法律規范，在我國法律體系中占有重要的地位。但刑法在具體的司法實踐中卻存在適用情況不清的問題，既在面對刑法與其他法律適用相沖突時，沒有清晰的標準用以明確是否適用刑法。而在面對這種情況時，刑法一方面要考慮其“保護法益，懲罰犯罪”的目的，另一方面也要考慮其具有“謙抑性”、“最后性”的屬性，從而導致不能有效地做出選擇。而在不同的法律適用沖突的情況下，刑法也有著不同的取舍。在于民法沖突的時候，刑法需要考慮其特殊的調整對象；而在與行政法沖入的時候，刑法需要考慮其特殊的調整手段。因而，本文以刑法的法律地位為視角，通過對刑法法律地位的闡述，并結合案例進行具體分析，以期為刑法在司法實踐中的運用找尋合理的道路。

刑法；法律地位；法律沖突；司法適用

在我國，刑法在法律體系中屬于部門法。與民法、行政法并稱了我國的三大實體法。而作為獨立的部門法，刑法具有獨立的調整對象與調整手段。但，由于刑法的調整對象和手段與其他部門法之間存在著重合的情況，從而導致了刑法在司法適用上存在著一些問題。而為了讓刑法的法律適用更加明確具體，就有必要在理清刑法的調整手段與對象的前提下，明確刑法在我國法律體系中的位置。

一、法律適用根據的爭論

(一)問題引入

2005年12月，某大學教授熊某因腰疼前往某醫院就診。經過診斷，醫院決定對熊某進行手術?？稍谑中g后的第七天，熊某卻因搶救無效死亡。事后，熊教授的丈夫在調查中發現，參與搶救的人員是“尚未取得行醫資格”的某醫學院的學生。因而，其將某醫院訴至法院，要求賠償。在案件審理的過程中，熊教授的丈夫認為參與搶救的某大學生構成非法行醫罪。而其法律依據為：我國《執業醫師法》第14條和《刑法》地336條的規定。而某醫院則反對“非法行醫”的說法。其依據在于：衛生部在分別于2002年和2007年對于非法行醫認定的兩個批復。本案于2009年開始審理，目前已經審結。

(二)理論分析

關于本案的最大爭議就在于：某大學生的行為是否構成非法行醫罪。依據我國《刑法》地336條之規定：未取得職業醫師資格而行醫的行為構成非法行醫罪。而我國最高法的司法解釋認為：未取得執業醫師資格包括：未通過執業醫師考試或通過考試但未注冊兩種情況。而某大學生屬于通過了考試但未經過注冊的情況。但我國衛生部于2002年與2007年的批復卻表明：未進行注冊而行醫的行為不構成非法行醫。

不同的法律對于非法行醫的認定做出了不同的規定，那么如何適用這些法律呢。從法律效力的角度講：刑法屬于法律；最高法的司法解釋屬于司法解釋；而衛生部的批復則屬于部門規章，因為其效力應低于法律。而從時間上看，最高法的解釋頒布與2008年，頒布時間在衛生部的批復之后。依據后法優于前法的原則，最高法的司法解釋的效力也應高于衛生部的規章。因而，應當據此認定某大學生構成非法行醫罪。但如此認定卻又與刑法的“謙抑性”存在沖入。而最后法院以其他理由判定某醫院構成侵權，而回避了是否構成非法行醫的問題。

二、刑法作為部門法的理論基礎

(一)刑法的調整對象

刑法的調整對象是犯罪與刑罰。這是刑法作為部門法的重要理論依據之一。有些學者認為：刑法不具有獨立的調整對象。他們認為：刑法的調整對象與其他法律有重合，因而刑法的調整對象是不具有獨立性的。例如：故意殺人罪與侵犯生命權的侵權行為，調整對象都是生命權。而認為這種觀點是不全面的。故意殺人罪不僅涉及生命權的法益，還涉及國家社會秩序的法益，還有包括對犯罪行為的引導與處罰。因此單純從法益的角度否定刑法具有獨立的調整對象是不合理的。

(二)刑法的調整方法

刑法的調整方法是刑罰。這是刑法作為部門法的重要理論依據之一。民法的調整手段為：賠禮道歉，賠償損失，恢復原狀、消除危險等。其意在彌補被破壞的法益，使其恢復到原來的狀態；而行政的調整手段是：輕微程度的罰款或行政拘留，其主要目的在于規范政府的行政行為；而刑法的調整手段區別與前兩種，具有嚴厲性——輕則涉及自由，重則涉及生命。同時，刑法規定的“財產罰”的處罰的程度也嚴于其他兩種法律，例如：刑法規定了沒收財產的處罰方式。

而筆者認為刑法作為獨立的部門法，其理論依據就在于其有獨立的調整對象和獨立的調整方法。

三、刑法法律地位的具體運用

(一)保持刑法“最后手段”的屬性

刑法作為獨立的部門法，其具有的嚴厲性決定了其具有“最后手段”的地位。在上述案例中，法院最后回避了是否構成“非法行醫”的爭議，這從本質上講是一種保持刑法“最后手段”的屬性的做法。法院以某醫院違反操作規定為由，判決其賠償原告損失74萬余元。這就把案件留在了民法調整的范圍內，使原本涉及“非法行醫”并轉交公訴機關的訴訟變成了普通的醫療侵權訴訟。這無疑是對刑法“最后手段”的法律地位的一種尊重。而在未來的其他的司法訴訟中，也要保持刑法“最后手段”的地位。對于能在其他法域中消結的案件，不能動輒發動刑法。

(二)追求社會效果與法律效果的統一

刑法作為我國三大實體法，受到民眾廣泛的關注。而這就要求其在審判案件時做到法律效果與社會效果的統一。上述某醫療案件之所以引起了社會的廣泛關注，就在于這個案件深切影響人們自身的醫療利益。而在醫患矛盾凸顯的今天，醫生的執業環境也并不理想。而在這種情況下如果判處學生承擔法律責任，就會導致醫患矛盾的加重。而最重要的是“注冊”程序區別于“考試”。其涉及的是成為醫生的程序問題，而并不是成為醫生的能力問題。因而，不能片面地因為程序不合法而否定了他們作為醫生的能力。而北京市法院的做法也正說明了這一點，沒有判處學生承擔責任是考慮社會效果；而判處醫院承擔賠償責任是考慮到法律效果。這就實現了適用刑法時的社會效果與法律效果的統一。

四、總結

刑法作為我國的基本法，在法律體系中占有重要的位置。其“最后手段”的地位決定了其在司法適用中必須遵守“謙抑性”，而其重要的實體法地位也決定了在適用刑法時要保持法律效果與社會效果的統一。而關于這個問題，還有很多的探討空間，學術界也應繼續加強探索。

[1]李邦碩.論<治安管理處罰法>與<刑法>的適用沖突問題[J].北京警察學院學報，2015(5)：11-18.

[2]簡春紅，周紅，錢磊.試論我國刑事司法解釋與主流刑法理論之沖突[J].宜春學院學報，2015，37(10)：31-35.

[3]王永茜.論<刑法>地288條的法律適用之困境及完善[J].北京航空航天大學學報(社會科學版)，2016，29(3)：145-146.

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A

2095-4379-(2016)36-0120-02

龔慶(1979-)，女，漢族，云南普洱人，碩士研究生，云南省昆明市中級人民法院，研究方向：刑法。