論雇傭合同與承攬合同法律關系區分

趙　嚴

煙臺大學法學院，山東　煙臺　264003

論雇傭合同與承攬合同法律關系區分

趙嚴

煙臺大學法學院，山東煙臺264003

摘要：雇傭合同與承攬合同的區分是實務中的難點亦是理論上的爭點。本文在現有的區分標準基礎上，采用合同類型認定的方法對雇傭與承攬的性質及認定標準進行分析，認為雇傭與承攬主要存在人身依附性、標的、風險承擔等方面的不同。認定雇傭合同與承攬合同時要進行整體評價，考慮交易習慣、經濟效益等因素。

關鍵詞：雇傭合同；承攬合同；合同類型；法律關系；意思表示

我國現有法律對雇傭合同和承攬合同做出相關界定，最高人民法院在司法審判中就如何區分雇傭和承攬給出具體指導。但法律規定相對概括模糊，案例指導僅是個案結論，缺乏普遍適用的可操作性。本文從合同類型認定角度提出區別雇傭合同與承攬合同的意見。

一、雇傭與承攬法律關系的區分標準

史尚寬教授認為，雇傭合同是指當事人約定，受雇人于一定或者不定期限內向雇傭人提供勞務，雇傭人給付報酬的協議。[1]《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第251條，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。簡單的雇傭合同與承攬合同概念顯然無法在案件審理中準確判定何為承攬與雇傭。

《人身損害賠償司法解釋的適用》(最高人民法院編著)認為，當事人就承攬與雇傭發生爭議，雙方之間存在控制、支配、和從屬關系，由一方指定工作場所、提供勞動工具或設備，限定工作時間、定期給付勞動報酬，所提供的勞務是接受勞務一方生產經營活動的組成部分，認定為雇傭。[2]通過反向利用此標準，則可以判定承攬關系。此種區分方法與一般學理上的主張基本達成共識，在解決一般典型雇傭與承攬能夠適用。

司法實踐中，法官在判定雇傭關系時將人身依附性即一方對另一方的指示、控制作為黃金法則。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第9條第二款，從事雇傭活動指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。但經濟形式與工作模式的不斷更新，單從外在形式上判斷勞務雙方是否具有授權、控制關系已不明晰。有些雇傭關系中，雇員的自主權、工作自由度較大，并非完全受控于雇主；有些承攬關系中存在定作人對承攬人頗有苛責，并指示監督工作全程。司法審判中存在遇到無法判定雇傭與承攬關系時選擇一種社會效果更好的判決處理。道德層面來評判責任及預設損害后果或者從避免上訴、上訪因素考量審判，這種由責任結果倒推法律關系的做法顯然違背法律論證的基本邏輯思維。

二、以合同類型認定雇傭與承攬

本文以合同類型認定的視角分析雇傭和承攬的本質不同，堅持在適用上應維持高度彈性，以斟酌具體的契約內容、當事人的目的及利益，而不能僵硬將契約事實套入特定的契約類型。[3]案件和規范是方法過程的原材料，未經加工它們根本不可以相互歸類，它們必須通過一個積極的創立性行為被等置。[4]筆者主張認定雇傭與承攬可以采取以下方法。

(一)探尋當事人真實的意思表示

當事人之間真實的意思表示是合同生效要件亦是契約自由核心的體現。近代大陸法系皆主張在解釋合同時應根據當事人的真意，即合同解釋上的主觀主義原則。[5]探求當事人真意與國際勞工組織極力提倡認定是否為雇傭關系時的“事實第一原則”(雇傭關系的存在應取決于客觀條件是否滿足，而不是一方或雙方對這種關系進行怎樣的描述)[6]異曲同工。

1.明晰合意雙方訂約追求的目的

目的性解釋的本質不是對抽象定義的法律概念進行加工，而是對在其后所存在的類型進行加工，即根據德國法學家考夫曼所言“事物的本質”加以論證。[7]承攬和雇傭存在合同標的不同，前者是勞務的效益呈現的結果，后者僅是勞務價值，不計較該勞務是否產生積極效益。其締約追求目的亦存差異，承攬中為定作人期望達到的狀態，承攬人為該期望運用自身技能獲得收益。雇傭則是雇員將其勞動量市場化以貨幣表現來衡量，雇主在實施某一行為因自身精力無法單獨完成需要他人輔助，期間必然會追求最低成本造成對他人勞務所創造的剩余價值的最大限度榨取。

2.根據體現當事人締約意圖的合同內容

在我國司法實踐中，合同的名稱與內容不符時，依照合同的內容確定合同性質。在認定雇傭合同與承攬合同時，需要依照合同中的內容來判定。在雇傭合同中雇員需要接受雇主的管理、指揮(授權、指示)，體現雇主的意志，有較強的隸屬性(人身依附性)。雇員的人身依附性表現為其在勞務中始終無法脫離雇主單獨存在，雇主對勞務的進度、方式有最終決定權而不是建議、協商，并且該權利是基于雇主身份直接享有。承攬合同中雙方具有完全平等的地位，該平等地位可以明示約定或是隱藏在合同內容中。具體表現為承攬人只要達到合同約定的工作成果，工作完成方式和進度擁有絕對自主權，若定作人干預正常勞務必須通過平等協商的途徑。筆者認為，體現當事人締約意圖的合同內容，不限于合同約定內容，還應涵蓋合同實際履行中為實現合同目的而進行的必要活動，從而對訂立合同內容整體把握。

3.根據當事人對合同風險分擔和利益享有

蘇永欽教授指出，典型契約立法通過對各種典型交易中雙方權利義務與風險成本的公平分配，負擔了一定的指導圖像功能，特別是對于民間不斷大量生產的定型化契約條款有其制衡功能。[8]《解釋》中規定，雇傭關系中雇主承擔無過錯責任，雇員在雇傭活動中遭受損害無論原因及主觀過錯雇主必須承擔責任。承攬關系中，定作人承擔的是過錯責任，若其不存在定作、指示、選任過錯的不需要承擔承攬人及第三人損害賠償責任。由此雇傭與承攬在風險劃分和責任承擔設定上存在本質的不同。雇傭關系責任以視雇員為弱勢群體設置，加重雇主的責任承擔；承攬關系以雙方平等、公平的分配承擔責任風險。

英美法中在審判區分承攬人與雇員案件時遵循公共政策理論。此理論認為，判定雇傭與承攬時法官除了保護當事人的契約自由權外，還應考慮契約結果對第三人影響。如果簽訂的是承攬合同但發生對第三人不利的情形，法官可以將其轉為雇傭，讓雇主就承攬人的侵權行為對受害人承擔責任，以尋求一種平衡。[9]在司法實踐中斟酌借鑒這一點仍有裨益。

4.尊重當事人締約時所存在的交易習慣

日本民法學教授我妻榮認為，即使可以認定某具體契約為典型契約的一種，如認定其為買賣，也必須留意在該交易領域內是否存在特殊的習慣。[10]《合同法》第125條確立當合同雙方當事人對達成的合意條款理解存在爭議時，應遵循交易習慣來解釋爭議條款內涵，并將之與誠實信用原則設置為并列地位。表明我國立法、司法審判中對締約當事人之間存在的交易習慣冠以較大權重考量。日常生活是一個熟人的圈子，通常在進行交易基于熟悉信任訂立合同大多為口頭約定，且內容多簡短模糊。法院審理此類復雜案件時，應結合當地交易習慣，將合同中約定內容在當地達到的履行效果綜合考量，以此補充完善合同的內容。

(二)進行整體評價

對特定合同進行類型認定時并非要將個別特征逐一吻合，更非直接根據當事人所使用的合同名稱作為認定標準，而應根據合同的“整體圖像”即依據合同條文在體系上的關聯性來探究其整體意義。[11]實際上區分承攬合同與雇傭合同更多的是事實問題，而非法律問題。因為法律的規定是概括、機械的，將合同關系中呈現的法律事實進行歸納分析才是難點關鍵。對法律事實的分析確定歸屬的合同類型，判定法律關系，進而準確適用法律規定。隨著經濟變化發展，雇傭關系與承攬關系會呈現更加復雜多元的情形，此時更需統合合同中出現的一切重要特征，分析爭議法律事實所構成的整體面貌綜合把握判斷。

(三)衡量經濟效率

法律經濟學的基本出發點是，盡最大可能的減少社會總成本，增加社會福利。如果當事人對合同風險和責任沒有約定或是約定模糊，根據傳統的合同類型界定方法無法認定時，法律經濟學的這種觀點大有裨益。當法院無法判斷某種法律關系是雇傭或是承攬時，或者認定為雇傭或是承攬時無法達到以判止訴的效果時，可以考慮采用減少社會成本增加社會福利的路徑。如上文所提英美法中審判區分承攬與雇傭案件考慮第三人利益而遵循“公共政策理論”。我國司法實踐中也存在類似選擇取向，如公平責任原則的運用，在已造成嚴重的損害后果而當事人雙方皆無過錯時，為了及時救濟被害人維護社會秩序，選擇犧牲讓受益人在受益范圍內對該損害作適當補償。

[參考文獻]

[1]史尚寬.債法各論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：291.

[2]胡科剛，王林林.如何界定雇傭還是承攬？[J].山東人大工作，2014(5).

[3]劉孔中.委任與雇傭之區別[A].載黃茂榮主編.民法裁判百選[C].北京：中國政法大學出版社，2002：62-63.

[4]寧紅麗.論合同類型的認定[J].法商研究，2011(6).

[5]寧紅麗.論合同類型的認定[J].法商研究，2011(6).

[6]國際勞工局.雇傭關系[R].第95屆國際勞工大會報告，2006(1).

[7][德]考夫曼.法律哲學[M].劉幸義等譯.北京：法律出版社，2004：192.

[8]蘇永欽.走入新世紀的私法自治[M].北京：中國政法大學出版社，2002：16-17.

[9]張民安.侵權法上的替代責任[M].北京：北京大學出版社，2010：308.

[10][日]我妻榮.契約各論(上卷)[M].徐慧譯.北京：中國法制出版社，2008：44.

[11][德]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務印書館，2003：16.

中圖分類號：D923.6

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)17-0084-02