上市公司與參股孫公司關聯交易的法律規制*1

陳　濤

南昌大學法學院，江西　南昌　330031

上市公司與參股孫公司關聯交易的法律規制*1

陳濤

南昌大學法學院，江西南昌330031

摘要：上市公司與參股孫公司的關聯交易屬于實質型關聯交易，規制顯性關聯交易的各種制度對治理實質型關聯交易的效果較差，有必要完善上市關聯關系與競業禁止的適用范圍，設置關聯人持股合并計算與上市公司資源嚴格控制制度，以更好地規制上市公司的實質型關聯交易。

關鍵詞：上市公司；孫公司；關聯關系；關聯交易；競業禁止

一、引言

上市公司與普通關聯人之間的關聯交易的法律規制問題近年來得到學者們較為充分的研究，但是上市公司與孫子公司之間的關聯交易尚未引起學者的充分重視，尤其是上市公司與關聯人微量參股子公司之間的關聯交易常常被忽略。第三人控股，上市公司和關聯人的關聯人少量參股所組建的孫公司與上市公司之間的關聯交易，如果參股股東所持股份均沒有達到5%的上限，就會被排除在有重大或實質影響的關聯交易之外。實際上這類單個關聯人或關聯人的關聯人參股不足5%股權的子公司與上市公司發生非公允關聯交易，損害上市公司利益的事項時有發生。對這類關聯人與上市公司微量參股的公司與上市公司之間的關聯交易如何規制有待我們去探索。

二、上市公司與微量參股的公司屬于隱晦型關聯企業

上市公司的關聯企業一般是指與上市公司有關聯關系的企業，我國《公司法》第217條第4款規定：“關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。”按照本法條的規定，上市公司與關聯人微量參股的公司不是公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員直接或間接控制的企業，因而不能直接判定其是不是上市公司的關聯人，那么它是不是“可能導致公司利益轉移的其他關系”？這里的其他關系到底是什么？我國的法律沒有明文規定。《聯邦德國股份法》第15條規定：關聯企業“系以法律上各自獨立之企業，相互之間有其結合關系，其結合關系有多數參與、從屬企業、康采恩企業、相互參與之企業訂立契約之兩造等”。[1]臺灣學者陳希沼認為：關聯企業“是由若干獨立之企業，基于某種特殊之關系結合而成之企業群或企業體，通常稱為‘企業集團’或‘團體企業’。所謂特殊關系，約可分為企業彼此的認同感、股權關系、業務結合關系、姻親結合關系以及法律地位等”。[2]

從相關立法與學者的表述來看，關聯關系可以分成兩大類，一類是明顯型關聯關系，主要指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系。另一類是隱晦型關聯關系，主要是指業務結合關系、姻親結合關系、彼此認同感、關聯人聯合參股等關聯關系。本命題研究的上市公司與關聯人微量參股的孫公司與上市公司之間的關系屬于隱晦型關聯關系。微量參股的孫公司與上市公司(祖公司)屬于隱晦型關聯企業，屬于我國《公司法》規定“可能導致公司利益轉移的其他關系”的實質型關聯企業。

三、上市公司微量參股孫公司關聯交易的規制現狀

上市公司微量參股孫公司關聯交易，由于其不存在明顯的關聯關系，尤其是不存在上市公司控制或關聯人控制孫公司股權的情形，因而諸如控股股東與公司高管等關聯人的誠信義務，表決回避制度、深石原則等治理關聯人控制與被控制關系型的關聯交易規制法律制度無適用的條件。因而只能從規制實質性關聯交易法律制度中尋找法律對策，那么這種能夠規制實質性關聯交易的法律制度有哪些？

(一)公平交易制度對微量參股孫公司關聯交易規制

公平交易制度一般調整不當競爭行為對上市公司造成不當影響，上市公司微量參股的孫公司能否使用上司公司的商業標識，目前立法沒有做出規定，實踐中一般采取上市公司授權的方式解決這一問題。由于參股孫公司與子公司聯系密切，如果子公司控股該孫公司，而商事公司控股子公司的情形下，一般情況下母公司(上市公司)會允許子公司使用上市公司的商業標識，子公司會允許控股孫公司使用子公司的商業標識，至于子公司在允許孫公司使用母公司的商業標識是否需要征得母公司的同意？公司法等立法并沒有對此問題作出規定，也不好作出規定。這樣的問題只能交由公司章程去規定，對母公司章程明示子公司未經授權，不得擅自許可孫公司使用公司商業標識的，如果子公司違反了這一點就可以適用公平交易法調整。

(二)債權人撤銷權對微量參股孫公司關聯交易的規制

債權人撤銷權救濟方式的出現只有在上市公司資產不足以清償債務或公司無可供司法執行之標的時，債權人為維護自身之利益，可能對上市公司與參股孫公司之間的非公允關聯交易主張權利，而且這種主張有一定的風險，畢竟非公允關聯交易并非是一種既存的債權，而僅僅可能存在撤銷可能的非公平交易。由于撤銷的非公允交易所追回的財產屬于全體債權人的債務清償客體，因而一定程度上影響了債權人行使債權人撤銷權的積極性。

(三)股東會議決議撤銷權對微量參股孫公司關聯交易的規制

《公司法》22條規定“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。股東依照前款規定提起訴訟的，人民法院可以應公司的請求，要求股東提供相應擔保。公司根據股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后，公司應當向公司登記機關申請撤銷變更登記。”

股東會議決議撤銷權的行使往往有條件的限制，一是提起撤銷之訴的股東往往會被公司要求提供相應擔保，二是撤銷權的行使局限在股東會決議或董事會決議作出之日起60日內向法院提起。這就大大限制了少數股東運用該制度去否決或阻止非公允的關聯交易。更何況上市公司與孫公司之間隔著子公司，很多扶持孫公司的決策均由子公司決定，上司公司在微量參股的孫公司中無重大表決權，不能左右孫公司的決策，即使上市公司的少數股東利用股東會議決議撤銷權撤銷了對上司公司不利的關聯交易決議，但由于上市公司的資源往往被控股子公司所擁有，子公司完全有可能通過股東會議決議將上司公司的一些資源賦予給孫公司使用。上市公司少數股東的觸覺很難伸展到子公司與孫公司的情況下，上市公司的少數股東要想憑借股東決議撤銷權來阻止上市公司的資源往孫公司輸送就顯得蒼白無力。因而有必要設置相關制度防范子公司將上市公司的資源授權給非控股孫公司使用。

(四)股東派生訴訟微量參股孫公司關聯交易的規制

股東派生訴訟與股東會議決議撤銷權制度一樣存在訴訟條件的限制與對孫公司不能直接發揮作用的缺陷，只有上市公司高管同時是孫公司高管或大中股東時，方可以基于《公司法》第148條1款5項“未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”這一規定，請求上市公司行使競業禁止的歸入權，上市公司不按照《公司法》148條與149條的規定提起訴訟時，方可依照《公司法》151條的規定提起股東派生訴訟。從而禁止參股孫公司獲取上市公司的商業機會。但是當公司高管不是孫公司的股東與高管時，盡管股東也可以基于非公允關聯交易損害上市公司利益為由提起股東派生訴訟而撤銷非公允關聯交易或主張賠償，但由于股東派生訴訟行使的諸多前置條件大大降低了該制度的效果。

四、上市公司與微量參股孫公司關聯交易法律規制的完善

上市公司與微量參股孫公司關聯交易在中間隔著一個子公司，很多上市公司治理制度不能直接對孫公司發揮效用，使得很多規制關聯交易的制度猶如隔靴搔癢，因而有必要建立一些能夠直接防范或治理上市公司與參股孫公司之間關聯交易的制度。

(一)上司公司關聯關系擴充制度

盡管《公司法》第217條第4款將關聯關系擴充到“可能導致公司利益轉移的其他關系”。但是實踐中到底哪些關系屬于可能導致公司利益轉移的其他關系，因而有必要將某些間接的關聯關系明確規定為關聯關系。如關聯人的姻親關系、近親屬關系以及可能影響關聯人公正決策的其

他朋親關系均納入關聯關系調整。這樣規定可以在一定程度上防范上市公司關聯人的親朋運用關聯關系侵害上市公司的資源。

(二)關聯人持股合并計算制度

在企業經營實踐中存在眾多間接關聯人利用關聯關系聯合侵犯上市公司資源的情形，這種情形往往由于單個間接關聯人在關聯企業中所持有的股份均低于5%，因而在信息披露上他們均不構成重大影響，但是如果將眾多的間接關聯人所持關聯企業的股份合并計算的話，就會大大超過5%，甚至可能通過聯合協議或默契控制關聯企業的決策與經營，所以有必要將這些間接或直接關聯人持有的股份合并計算。合并計算后股份超過5%的就應該認定為有重大影響，在涉及到該企業與上市公司進行交易時，這些關聯人就應該回避表決。而且對多個關聯人合并持股達到多數或者盡管沒有達到多數但足以對公司決策造成重大影響的孫子公司，上市公司應該進行披露。因為這類孫子公司涉及到眾多間接或直接關聯人的利益，會導致直接在上市公司任職或上市公司子公司任職的關聯人在針對孫子公司的決策時，往往會被千絲萬縷的直接關聯關系或間接關聯關系所左右，導致他們不能公正第履行高管職責。

(三)擴大上市公司競業禁止的適用范圍

我國《公司法》僅僅將公司董事與高管列為競業禁止的對象，有關證券法規為避免同業競爭，規定母公司不得與上市公司經營同一業務，但是沒有禁止子公司與孫子公司經營同一業務。從實踐來看，一些第三人控股的孫子公司正是利用了法律關于競業禁止的規制漏洞，伙同上市公司的直接或間接關聯人經營與上市公司同類的業務，有的盡管經營的業務不直接與上市公司同類，但卻是與上市公司的業務大同小異，甚至是運用上市公司的資源為這類孫公司開拓業務。為了保護上市公司與少數股東的利益，有必要擴充上市公司競業禁止的適用對象，將上市公司的股東與非控股子公司、孫公司均列入競業禁止的范圍，嚴禁上市公司微量參股的子公司與孫子公司從事與上市公司同類與相似的業務。

(四)嚴禁非控股孫公司無償使用上市公司的資源

現行《公司法》對子公司與孫公司能否使用母公司的資源沒有加以規定。這個問題似乎交給公司股東會議決議比較合適，屬于公司自治的問題。上市公司是公眾公司，其資源能否完全交由公司自治就值得商榷。從保護上市公司中小股東利益，降低中小股東維權的成本計，同時從維護證券市場科學配置社會資源的角度看，法律應該控制上市公司對公司資源的任意自治權。由于很多公司治理制度對上市公司微量參股孫公司效用的低效益性，建議公司法禁止上市公司隨意處置公司資源，對公司的商業標識與商業機會的授權使用應當設立嚴格的控制制度，禁止參股公司無償使用上市公司的資源。

總之，上市公司是社會公眾公司，關聯交易涉及到資源的轉移，資源的轉移涉及到投資者的切身利益，關系到證券市場的穩定與信譽，關系到社會資源的科學配置。建議《公司法》在上市公司一章中針對上市公司的資源利用與關聯交易問題作出更詳細的規定，特別是對隱晦型的實質關聯交易應該作出更明確的規定，以便利中小股東維權。

[參考文獻]

[1]韓文等譯.聯邦德國股份法[M].北京：科學技術出版社，1989(3).

[2]洪貴參.關系企業法——理論與實務[M].臺灣：元照出版社，1999：6.

中圖分類號：D922.291.91

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)17-0050-02

作者簡介：陳濤(1993-)，男，漢族，江西寧都人，南昌大學法學院，2013級卓越法律人才實驗班法學135班學生(本科)；論文指導老師：賴華子(1969-)，江西寧都人，南昌大學法學院副教授，研究方向：經濟法。

*南昌大學2012年度社科研究基金項目《關聯交易監管的法律制度研究》階段性成果(項目批準號：13006397)；南昌大學2014年創新學分科研訓練項目《關聯交易監管法律制度研究》階段性成果(項目批準號：20140069)。