論高校聘用合同的法律屬性

周鴻燕

（510006 華南師范大學法學院 廣東 廣州）

論高校聘用合同的法律屬性

周鴻燕

（510006 華南師范大學法學院 廣東 廣州）

在事業(yè)單位實施的聘用制度條件下，高等學校教師法律地位決定了高校教師法律權(quán)益保護的內(nèi)容和權(quán)益的救濟方式。而高校與教師之間的聘用合同的法律性質(zhì)對教師法律地位和權(quán)益保護起著決定性影響作用。聘用合同行政契約屬性可以在高校行使教育行政管理權(quán)的同時保護教師作為教育公務(wù)人員的權(quán)益。

事業(yè)單位；高等學校；教師；聘用制；行政契約

隨著事業(yè)單位人事制度的深化改革以及勞動市場的法律規(guī)范化，高校人員管理中呈現(xiàn)出多元化局面，對高校教師權(quán)益的保障產(chǎn)生了深刻的影響。教師的法律地位何去何從決定了高校教師權(quán)利保護現(xiàn)狀以及權(quán)利救濟制度的完善。學校與教師之間形成的聘用關(guān)系是人事法律關(guān)系、勞動合同關(guān)系還是行政契約關(guān)系決定了教師權(quán)益的內(nèi)容，并且對完善權(quán)益救濟體系有著重要作用。

一、高校聘用制度的實施現(xiàn)狀以及對高校教師權(quán)益產(chǎn)生的影響

根據(jù)我國《教師法》和《高等教育法》的規(guī)定，高等學校教師聘用制是高等學校與教師在平等自愿的基礎(chǔ)上，由高等學校根據(jù)教育教學需要設(shè)置一定的工作崗位，按照教師職務(wù)的職責、條件和任期聘請一定任職條件的教師擔任相應(yīng)職務(wù)的一項制度。從《教師法》與《高等教育法》的規(guī)定中可以看出，教師聘用制是建立在“遵循雙方地位平等的原則”與“遵循雙方平等自愿的原則”之上，高校與教師之間的聘用關(guān)系的本質(zhì)屬性是“平等自愿性”。然而，從聘用制改革拉開序幕至今，其實施現(xiàn)狀與制度目標仍然存在著差距。

（一）聘任制度的價值追求和實施現(xiàn)狀

在計劃經(jīng)濟的背景下，由校（院）長代表學校行使任免教師的權(quán)力，教師是國家工作人員、“應(yīng)該根據(jù)國家需要，服從國家調(diào)動”。①與計劃經(jīng)濟條件下的教師任命制相適應(yīng)，高校成為教育行政部門的附屬物，政府的權(quán)力滲透到教學管理的各方面。以“統(tǒng)包統(tǒng)配、終身任用”為特點的行政任用制度一直延續(xù)20世紀80年代初期。1985年頒布的《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》以及1993年《中國教育改革和發(fā)展綱要》落實了高等學校的辦學自主權(quán)，并將高校的辦學自主權(quán)擴大到專業(yè)調(diào)整、機構(gòu)設(shè)置、經(jīng)費使用、職稱評定、工資分配和國際交流等方面。1999年教育部發(fā)布了《關(guān)于當前深化人事分配制度改革的若干意見》（下文簡稱“1999年教育部意見”）中強調(diào)要將與教師相關(guān)的“身份管理”轉(zhuǎn)向“崗位管理”，強化“崗位聘任，打破鐵飯碗和平均主義大鍋飯，破除終身制和人才單位所有制”，形成“能進能出，能上能下，能高能低”的激勵競爭制。2000年6月，中共中央組織部、人事部、教育部共同印發(fā)的《關(guān)于深化高等學校人事制度改革的實施意見》，以及2002年7月人事部發(fā)布的《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見》都明確指出：為了適應(yīng)“市場經(jīng)濟體制”的建立，迫切要求推進事業(yè)單位和高等學校的人事改革，要求建立“充滿生機和活力的用人制度”，調(diào)動事業(yè)單位各類人員的積極性和創(chuàng)造性，并逐步試行人員聘用制度。

聘用制度在與市場經(jīng)濟制度相適應(yīng)的人事制度改革的背景下應(yīng)運而生。平等自愿、效率優(yōu)先等勞動力市場原則和競爭機制被引入事業(yè)單位和高校教師的聘用制度中。另一方面，從2002年《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見的通知》（國辦發(fā)［2002］35號文件）迄今為止，對在事業(yè)單位實行的（包括高校教師）聘用制度的法律性質(zhì)的認定仍然處于模糊不清的狀態(tài)。同時，聘用制在實施過程中遇到的問題也引起了學術(shù)界的廣泛討論。②有學者認為教師聘用制追求的合法、意思自治、公平合理以及正當程序原則與教師聘用制的實施現(xiàn)狀存在很大的差距。在實踐中既要引入競爭機制，又要遵循政府的“總量控制”，不能脫離“行政主導(dǎo)模式”，引致我國公立高校在聘用制的實施中，“高校的權(quán)力急劇上升，教師的權(quán)力在急劇下降”，權(quán)力的失衡使教師權(quán)益不可避免地受到侵犯。［1］我國現(xiàn)階段在教育機構(gòu)中實施的聘任制度存在著不完善的情況，對教師權(quán)益的保護也存在諸多方面的缺失。

1.聘任合同難以實現(xiàn)平等自愿原則

雖然《教師法》規(guī)定聘任合同雙方主體即學校和教師之間地位平等，聘任合同應(yīng)該在雙方自愿的情況下確定雙方的權(quán)利、義務(wù)和責任，然而教師實質(zhì)上處于“被管理者、弱者地位，高校在聘任過程中，擁有巨大優(yōu)勢”［2］。聘任合同通常采用“格式合同”的形式，教師在合同簽訂的內(nèi)容和形式上沒有決定權(quán)，并未完全體現(xiàn)公平、自愿理念。［3］

2.教師的物質(zhì)利益等權(quán)利受到侵害

雖然《教師法》規(guī)定“教師的平均工資水平應(yīng)當不低于或者高于國家公務(wù)員的平均工資水平”，而教師工資水平與公務(wù)員相比較仍然有相當大差距。［4］有些地方教師年均收入與當?shù)毓珓?wù)員相差近一倍。而相關(guān)政府部門對此解釋是：《教師法》規(guī)定的“不低于”是指國家標準工資部分，不包括地方性增資及生活補貼。［5］而根據(jù)國家統(tǒng)計局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》中指出：“工資總額是指各單位在一定時期內(nèi)直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額”。“職工工資總額包括計時工資、計件工資、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資”。因此，以發(fā)放各種補貼形式使公務(wù)員的工資高于教師是沒有合法依據(jù)的。另外，《教師法》中規(guī)定的“地方各級人民政府和國務(wù)院有關(guān)部門，對城市教師住房的建設(shè)、租賃、出售實行優(yōu)先、優(yōu)惠”等規(guī)定在實踐中也沒有得到徹底落實。其次，教師的一些特殊權(quán)益如寒暑假期的帶薪休假權(quán)，也因為校方單方?jīng)Q定在寒暑假安排的教學任務(wù)而受到侵犯。

3.教師權(quán)益救濟渠道不暢通

目前高校教師在權(quán)益受到侵害的情況下，存在多種維權(quán)渠道，如申訴、行政復(fù)議、行政訴訟、人事爭議仲裁等救濟方式。而對于哪些案件屬于申訴的范圍，對申訴不服是否能進行行政復(fù)議和行政訴訟、高校是否能直接作為行政復(fù)議的被復(fù)議人以及行政訴訟的被告等問題，缺乏立法規(guī)定予以明確，導(dǎo)致高校教師的權(quán)益受到侵犯后，并不知道通過何種渠道維護自身權(quán)益。據(jù)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，對于“發(fā)生聘任合同糾紛，能否提起勞動仲裁或人事仲裁”的問題，57%的公立高校教師表示不清楚；90%的教師不清楚勞動爭議與人事爭議仲裁的區(qū)別。［6］

（二）高校人員管理中聘用合同、勞動合同和人事關(guān)系并存的局面

高校教師在維權(quán)途徑方面的知情權(quán)沒有充分的保護，很大程度上也源于高校教師法律地位不明晰，及與事業(yè)單位包括高校人員管理的多元化相關(guān)。受計劃經(jīng)濟時期管理體系的影響， “干部”和“工人”身份的差異決定了調(diào)整干部與用人單位的人事關(guān)系、工人與用人單位的勞動關(guān)系兩種不同的用人關(guān)系的存在。事業(yè)單位的教師最初是作為國家機關(guān)工作人員附屬于行政機關(guān)的人事管理體系。隨著市場經(jīng)濟的改革步伐的推進，競爭機制被引入事業(yè)單位人員管理制度中，行政管理式的任命制被體現(xiàn)勞動力市場特征的聘任制所替代。1999年教育部意見指出：聘用合同制是社會主義市場經(jīng)濟體制下新的用工形式，以聘用合同形式確定單位與個人之間的勞動關(guān)系及雙方權(quán)利、義務(wù)的用人制度。因此，教育人事改革政策將高校聘任制度定性為具有符合市場經(jīng)濟特征的勞動關(guān)系。

另一方面，隨著事業(yè)單位人事改革的推行，聘用制的實施是否將教師視為一般的勞動者，教師的工作是否應(yīng)被視為一般的勞動，以及教師的權(quán)益受到侵害通過什么實體法進行保護仍然是需要進一步探討的問題。現(xiàn)行《勞動法》規(guī)定“國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者”，可以適用勞動法。現(xiàn)行《勞動法》只保護與學校簽訂勞動合同的勞動者（如簽訂勞動合同的工勤人員）的勞動權(quán)益。基于事業(yè)單位包括高校與教師之間簽訂聘任合同產(chǎn)生的法律關(guān)系并不當然適用勞動法。全國人大法工委在《關(guān)于<中華人民共和國勞動法>審議結(jié)果的報告》中作出解釋：“事業(yè)單位（學校、醫(yī)院、科研機構(gòu)等）和社會團體的勞動人事制度比較復(fù)雜，有些可以實行企業(yè)化管理，有些則要求依照國家機關(guān)的人事管理制度進行管理，或兩者兼有之，需要進一步研究。教師、醫(yī)生、科研人員又各有專業(yè)特點，許多問題可由專門的法律加以規(guī)范和保障其權(quán)利。”“本法具體規(guī)定的內(nèi)容主要是企業(yè)和職工之間的勞動關(guān)系，有些雖然適用事業(yè)組織、社會團體，但是在勞動合同、工時和工資、社會保險以及勞動爭議處理等基本制度的規(guī)定上，難以適用于事業(yè)組織、社會團體，應(yīng)針對他們的特點作出相應(yīng)的規(guī)定，而現(xiàn)在還難以做到。”［7］由上可知，雖然教育行政機關(guān)在推行聘用制時，將聘任合同關(guān)系的本質(zhì)視為“勞動關(guān)系”，勞動法卻沒有把教師作為一般勞動者加以保護。

現(xiàn)行勞動法是在上個世紀九十年代中期制定并實施的，此后國家以立法形式進一步在勞動合同方面進行了規(guī)范，并于2008年實施了《勞動合同法》。勞動合同法使勞動合同制度進一步得到完善，使勞動合同雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)更加明確，在保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系方面發(fā)揮了積極作用。然而，教師的權(quán)益是否受到《勞動合同法》的保護呢？《勞動合同法》第96條規(guī)定，事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。按照我國《立法法》規(guī)定法律是全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)制定的規(guī)范性文件；行政法規(guī)是國務(wù)院根據(jù)憲法和法律的規(guī)定制定的規(guī)范性文件。目前，在立法和行政法規(guī)層面尚無有關(guān)聘任制的規(guī)范。2002年《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見的通知》（國辦發(fā)［2002］35號）將原人事部《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見》（下文簡稱“2002年人事部意見”）轉(zhuǎn)發(fā)給各省、自治區(qū)、直轄市人民政府，國務(wù)院各部委、各直屬機構(gòu)，要求貫徹實施。原國家人事部經(jīng)正式函請國務(wù)院法制辦及全國人大法工委明確，“國辦發(fā)［2002］35號”通知屬于《勞動合同法》中“國務(wù)院另有規(guī)定”的范圍。至此，關(guān)于聘任制度的主要規(guī)范性文件以國務(wù)院規(guī)定的形式得以確立。

根據(jù)前述規(guī)定，目前事業(yè)單位包括高校在管理制度中，如果與其工作人員簽訂了勞動合同或者形成事實合同關(guān)系，基于勞動關(guān)系產(chǎn)生的糾紛適用《勞動法》和《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定；如果與其工作人員包括教師簽訂了聘用合同的，適用有關(guān)聘用制度的規(guī)定（根據(jù)“國辦發(fā)［2002］35號”通知適用人事部《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見》）。因此，從法律層面上看，事業(yè)單位包括高校在管理其工作人員時面臨多元管理模式的局面。③根據(jù)2002年人事部意見的規(guī)定：“要逐步試行人員聘用制度”，“充分考慮群眾對改革的承受能力，不搞‘一刀切’”。因此，在高校并非所有的現(xiàn)任教師和工作人員都與高校之間簽訂了聘用合同或勞動合同。在實施聘用制前獲得教師資格并任教的教師與高校之間仍然保持人事法律關(guān)系。④

（三）高校人員管理多軌制對教師權(quán)益產(chǎn)生的實質(zhì)性影響

人事部關(guān)于聘用制度從公開招聘、聘用程序、聘用合同的內(nèi)容、聘用考核制度、解聘辭聘制度、人事爭議處理工作、未聘人員安置工作、聘用工作的組織領(lǐng)導(dǎo)等九大方面進行了規(guī)定，對有關(guān)聘用人員的權(quán)益方面的規(guī)定與《勞動合同法》和《公務(wù)員法》相比，仍然欠缺系統(tǒng)性和全面性。有關(guān)聘用制度的規(guī)定的主要表現(xiàn)形式為國務(wù)院規(guī)定（尚未形成行政法規(guī)）與部門意見（尚未形成部門規(guī)章），與全國人大的法律相比欠缺公開性和普遍性，對聘用制度下教師權(quán)益的保護尤其是知情權(quán)方面不能起到充分的保護作用。

其次，當有關(guān)聘用制度的規(guī)定與法律不相一致或者存在違法情形時，也缺乏有效的監(jiān)督機制。2002年人事部意見中規(guī)定了在五種情形下聘用單位可以單方面解除聘用合同；⑤而《教師法》第三十七條只規(guī)定了三種聘用方可以單方解聘的情況。⑥《教師法》第十七條將實施教師聘任制的步驟、辦法授權(quán)于由國務(wù)院教育行政部門進行規(guī)定，而現(xiàn)在聘任制的規(guī)定主要來源是人事部的相關(guān)意見，且不論人事部門是否有權(quán)對教師聘任制實施的步驟和辦法進行規(guī)范，更重要的是在《教師法》沒有進行修訂的前提下，任何行政部門不能超越法律規(guī)定的范圍對聘任制度進行規(guī)范，一旦產(chǎn)生不一致的情形，法律有優(yōu)先適用效力。

最后，因為在同一高校中勞動制度、聘任制度和人事制度并存導(dǎo)致同一單位工作人員之間的權(quán)益保護程度不同。《勞動合同法》對無固定期限合同簽訂的條件的規(guī)定較寬松：如（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同……用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。相比而言，人事部意見只將聘用合同分為短期、中長期和以完成一定工作為期限的合同，被聘人員沒有權(quán)利要求簽訂固定期限合同，僅可以在以下情況要求簽訂至退休的聘用合同：“在本單位工作已滿25年或者在本單位連續(xù)工作已滿10年且年齡距國家規(guī)定的退休年齡已不足10年的人員，提出訂立聘用至退休的合同的，聘用單位應(yīng)當與其訂立聘用至該人員退休的合同。”由此可知，按照現(xiàn)行聘任制度的規(guī)定，連續(xù)工作滿10年、連續(xù)兩次簽訂固定期限的聘用合同或者高校自用工之日起滿一年不與教師或工作人員訂立書面聘用合同的教師或工作人員，無權(quán)要求校方與其簽訂無固定期限的聘用合同。在簽訂固定期限的聘任合同方面，教師的權(quán)益與和校方簽訂勞動合同的工勤人員相比存在著差異。在同一高校勞動合同和聘用合同并存的情況下，將產(chǎn)生在簽訂了聘任合同的教師與其他簽訂了勞動合同的工作人員之間、沒有簽訂聘用合同與簽訂了聘用合同的教師之間權(quán)益保護不平等或不公平的后果。

勞動法律規(guī)范所體現(xiàn)的基本或者首要的原則是保護勞動者的合法權(quán)益原則。勞動法律規(guī)范產(chǎn)生正是因為在現(xiàn)代的市場經(jīng)濟中，一方是擁有強大經(jīng)濟實力的現(xiàn)代化企業(yè)，另一方是分散的處于弱勢地位的勞動者。在這種非均衡狀態(tài)中，勞動法律的功能是維護公平、體現(xiàn)正義。而我國現(xiàn)階段進行的事業(yè)單位人事制度改革，在高校教師的聘用制度中引入競爭機制，使得教師職業(yè)隊伍的穩(wěn)定性以及相關(guān)權(quán)益保護水平降低，違反了聘任制度的初衷——平等和公平的理念。

二、高校教師聘用合同性質(zhì)探討

高校與教師之間法律關(guān)系的性質(zhì)決定了聘用合同的法律屬性。高校與教師之間是行政上的隸屬關(guān)系，還是平等的契約關(guān)系還是二者兼有的法律關(guān)系，學界在此方面的探討尚無統(tǒng)一定論。對高校與教師之間的法律關(guān)系的界定決定了聘用合同的屬性。

（一）國內(nèi)目前有關(guān)聘用合同性質(zhì)探討的學說及其評述

1.人事聘任關(guān)系

有學者認為在聘用制條件下公立高校與教師之間的關(guān)系就是人事聘任關(guān)系。［8］我國《刑法》第93條規(guī)定：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員以國家工作人員論。《教師法》第3條規(guī)定教師是履行教育教學職責的專業(yè)人員，承擔教書育人，培養(yǎng)社會主義事業(yè)建設(shè)者和接班人、提高民族素質(zhì)的使命。根據(jù)《刑法》和《教師法》的規(guī)定，法律并沒有排除教師職責的公務(wù)屬性。因此，持這種觀點的學者認為教師的職責特點與公務(wù)員的公務(wù)屬性并不矛盾。而《教師法》規(guī)定教師應(yīng)當享受不低于或高于公務(wù)員的物質(zhì)保障權(quán)利，正證明了教師與公務(wù)員在公務(wù)屬性上的一致性。人事部對聘任制的意見中也指出當事人就聘用工作中的爭議問題可以申請當?shù)厝耸聽幾h仲裁委員會仲裁。當前糾紛解決的機制中教師與公務(wù)員的權(quán)益救濟殊途同歸也體現(xiàn)了教師的公務(wù)人員屬性。

此種觀點認為教師與學校之間的本質(zhì)屬性是行政隸屬關(guān)系與教師職業(yè)應(yīng)具有公務(wù)人員的特征，雖然此種定性使教師權(quán)益在保護方面相比勞動關(guān)系更加周嚴，但與高校改革“去行政化”的趨勢與現(xiàn)行聘任制度發(fā)展的方向不相適應(yīng)。

2.勞動合同關(guān)系

有學者提出聘用合同名為聘用合同，實際上是教職工的勞動合同，應(yīng)當適用《勞動合同法》。［9］持此種觀點的學者通常認為勞動力市場應(yīng)該一體化，教師也是勞動者的一部分，應(yīng)當享有與其他勞動者平等的勞動權(quán)益。正如前文所述，現(xiàn)行《勞動合同法》第96條規(guī)定，事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。法律原文中也提及因為“實行聘用制”而涉及的“勞動合同”，從字面上解釋此處的聘用合同本質(zhì)就是勞動合同。根據(jù)第96條規(guī)定，如簽訂了聘用合同的應(yīng)當適用聘用制的相關(guān)規(guī)定，簽訂了勞動合同的情況適用《勞動合同法》。法律適用的結(jié)果正證明了這種觀點的局限性。

關(guān)于聘用合同和勞動合同的本質(zhì)差異，以及為什么有關(guān)聘用合同的糾紛不能適用《勞動合同法》，人大常委會法工委在《中華人民共和國勞動合同法釋義》（簡稱《法工委釋義》）對第96條的條文進行了解釋。法工委首先認定“聘用合同與勞動合同有本質(zhì)的區(qū)別，不應(yīng)當納入勞動合同法調(diào)整”，其理由是聘用制合同與勞動合同的性質(zhì)不一樣，調(diào)整的手段也不一樣。事業(yè)單位因為存在自身特點：如存在有編制、有財政撥款等特點，其內(nèi)部管理機制與企業(yè)也不一樣。事業(yè)單位適用聘用合同在合同期限、試用期、加班費、工資、福利、保險等方面都有自己的特殊性，與國家機關(guān)比較近似，但與企業(yè)的勞動合同有差異。另外，法工委也指出事業(yè)單位實施的聘用制將比公務(wù)員制度更具有靈活性，但“不是完全推向市場”。最后，法工委指出如果將“事業(yè)單位也納入勞動合同法管理，將比較難以處理好本法與事業(yè)單位改革和社會保障體系完善之間的銜接，并可能產(chǎn)生其他新的社會問題和矛盾，會引起事業(yè)單位管理的混亂，出現(xiàn)不安定因素”。從全國人大法工委對法律的釋義中可看出，事業(yè)單位的特性決定了聘用制度的實施并非意味著將事業(yè)單位完全市場化，事業(yè)單位的公共服務(wù)屬性決定了聘用合同與勞動合同有本質(zhì)的區(qū)別。

3.行政合同關(guān)系

有學者認為教師與學校之間并非純粹的勞動契約關(guān)系，也不是純粹的行政隸屬關(guān)系，而是二者兼有之的行政合同關(guān)系。［10］此種觀點的依據(jù)在于學校在聘任制中是行使法律授權(quán)的合同主體，因此高校與教師的聘用合同是行政主體和行政相對人以自愿協(xié)商的方式設(shè)立、變更或終止行政法上的權(quán)力義務(wù)關(guān)系公法合同。在此種法律關(guān)系模式下，教師 工作的公務(wù)屬性仍然可以得到承認。教師的法律地位可以參照《公務(wù)員法》第95條的規(guī)定認定為聘用公務(wù)員。⑦本文認為此種觀點具有一定的合理性，將從對國外學校與教師之間法律關(guān)系模式的探討入手，并引入行政契約理論對此種觀點進行論述。

（二）國外有代表性的教師法律地位類型

從世界范圍來看，各國根據(jù)自身國情通過立法對教師法律地位進行了規(guī)定，教師法律地位大致可以分為三大類：

1.公務(wù)員類型

此種立法模式以法、德、日三國為代表，教師資格的獲得經(jīng)過嚴格控制，公民在取得教師資格證并獲得教師職位后將獲得公務(wù)員身份。在這些國家，教師一經(jīng)聘用就終身就職，只要不違反法律的禁止性規(guī)定就不會存在失業(yè)的風險。［11］日本《基本教育法》第6條規(guī)定：“法定的學校的教員是為全國國民服務(wù)的公務(wù)人員，必須認識自己所負的使命，應(yīng)當給他們以適當?shù)拇觥薄＃?2］在這些國家，教師的法律地位屬于公務(wù)員，被納入國家公務(wù)行政管理系統(tǒng)，適用本國的公務(wù)員法或者教育公務(wù)員法。

2.公務(wù)雇員類型

在英國和美國，公立學校的教師兼具國家公務(wù)員與雇員身份。由公立學校的責任主體（地方教育委員會或地方教育當局）與教師簽訂雇傭協(xié)議，該雇傭協(xié)議即不適用勞動法也不適用國家公務(wù)法律條款。英、美兩國與法、德、日立法對教師法律地位的規(guī)定都有一個共同點，即視為教育公共事業(yè)，把教師的職業(yè)視為受國家委托執(zhí)行國家意志，執(zhí)行國家教育公務(wù)的工作。［13］在美國，終身教職與學術(shù)自由之間的關(guān)系獲得了社會的廣泛的認可。大學教師或研究人員經(jīng)過不超過7年的試用期后，經(jīng)學術(shù)同行評議后可享有永久或繼續(xù)任職的資格。美國大學的終身教職的實踐證明終身教職的教師在教學、科研以及社會服務(wù)等方面的工作業(yè)績要優(yōu)于非終身教職教師。［14］

3.雇員類型

在國外，教師被定位為學校雇員，學校法人與教師之間具有純粹的雇傭關(guān)系通常存在于私立學校。此類法律關(guān)系往往受勞動法調(diào)整。［15］

通過上述各國對教師法律地位的比較得知，雖然在英、美、法、德、日市場經(jīng)濟機制相對完善，但教育事業(yè)與教師管理都未受到市場機制的制約。相反，各國都把教育事業(yè)看作公共事業(yè)，而把教師職業(yè)的公務(wù)性和穩(wěn)定性視為與其他在勞動力市場上其他職業(yè)不同之處。

三、我國聘用合同的行政契約性質(zhì)及聘用制度之完善

對教師在上述五國的法律地位中，不難看出我國在深化事業(yè)單位人事改革前對教師的法律地位定位類似于法、德、日的狀況。隨著我國市場經(jīng)濟體制的建立，學校與其他事業(yè)單位的管理體制中引入了競爭機制。而高校聘任制度去向如何，教師的教育工作是否要與其他勞動力市場成一體化趨勢仍然值得討論。但從五國的立法經(jīng)驗可以得知，市場經(jīng)濟體制的建立不一定意味著教育成為非公共事業(yè)，也不意味著教師教育工作的投入成為以營利為目的的企業(yè)的人力資本而進入勞動力市場。

高校教師的法律地位的模糊性源于高校主體身份的復(fù)雜性。雖然高等學校屬于《事業(yè)單位登記管理暫行條例》中的事業(yè)單位而非行政機關(guān)，但高校又往往基于法律和法規(guī)的授權(quán)行使教育管理職權(quán)，代表教育行政機關(guān)行使聘任權(quán)、對教師及其他職工實施獎勵或處分權(quán)等行政性職權(quán)。因此雖然高校不是行政機關(guān)，但可以成為法律、法規(guī)授權(quán)的行政機關(guān)以外的行政主體。基于學校行使教育管理職權(quán)時的行政性，相當多的學者認為《教師法》中規(guī)定的聘任制應(yīng)當“遵循雙方地位平等的原則”很難實現(xiàn)。具有行政契約屬性的聘用制度可以使學校的教育公共管理職能與教師權(quán)益的平衡達到最佳結(jié)合狀態(tài)。

行政契約理論是市場經(jīng)濟理念（尤其是契約理念）向公共管理領(lǐng)域滲透、契約文化在公共領(lǐng)域盛行的結(jié)果。［16］行政契約理論打破了公法和私法二元劃分的界限，“行政契約作為一種替代以命令強制為特征的行政高權(quán)性行為的更加柔和、富有彈性的行政手段孕育而生”。［17］德國在行政程序法中設(shè)專章對行政契約進行了規(guī)定；普通法國家也有制定政府合同的實際例子。我國在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的背景條件下，政府職能和管理手段也發(fā)生了相應(yīng)的變化。行政契約有利于通過合同的方式替代傳統(tǒng)的行政命令方式，即落實了政府責任，又調(diào)動和發(fā)揮了相對人的積極性，使行政管理的效率大大提高。⑧有觀點認為契約的本質(zhì)是合意，而合意的前提是雙方法律地位平等，從而反對行政契約存在的合理基礎(chǔ)。日本學者野村淳治指出：“國家與人民之權(quán)力服從關(guān)系為相對的。在法治國家，人民僅在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有服從之義務(wù)，質(zhì)言之，人民亦有在期限度內(nèi)之自由意思，基此限度自由意思而締結(jié)契約，在法律上應(yīng)屬可能。”［18］

在處理高校與教師之間的聘用合同問題時，高校作為行使教育行政授權(quán)的主體與作為相對人的高校教師可以基于意思自治的基礎(chǔ)之上，簽訂、變更或解除聘用合同。當然，校方單方解除聘用合同須符合法律規(guī)定的條件。契約只是高校行使授權(quán)的行政職權(quán)的一種方式，其權(quán)力來源是相關(guān)法律和法規(guī)。而教師享有契約上的自由，即可以自由進出于聘用合同關(guān)系。⑨將聘用合同解釋為行政合同或行政契約將解決學校在教育行政管理方面基于授權(quán)而享有行政主體的地位，與聘任制存在的意思自由之間的矛盾。同時，行政契約也可以采用美國的公務(wù)雇員模式與有條件采用終身教職制相結(jié)合，從而體現(xiàn)教育的公務(wù)事業(yè)屬性和保障教師隊伍的穩(wěn)定性。但契約自由并不意味著學校和教師之間的地位完全平等，如對聘用合同的變更權(quán)、崗位設(shè)置和變動權(quán)以及待遇提升權(quán)，教師基本不存在權(quán)利空間。因此，確認契約自由的限度和保障教師作為相對人的權(quán)利須通過特別立法規(guī)定，以及通過充分的救濟措施確保實施。

從前述論述可知，我國目前并沒有關(guān)于高校和教師之間的聘任制度的專門立法，對聘用合同的性質(zhì)在立法層面的缺乏準確界定。而高校身份的復(fù)雜性和教師法律地位的模糊性導(dǎo)致學術(shù)屆對聘用合同性質(zhì)的討論莫衷一是。本文建議把聘用合同定性為行政合同或行政契約，從而避免任命制下僵化的“行政化”模式，同時又符合國務(wù)院在轉(zhuǎn)發(fā)人事部意見時提出的聘任制的目標之——調(diào)動事業(yè)單位各類人員的積極性和創(chuàng)造性。從美國的公立高校終身教職制度中可以借鑒的合理因素告訴我們，教育事業(yè)作為公共事業(yè)需要教師隊伍的穩(wěn)定性作為保障，而大學提倡的學術(shù)自由也需要教師作為公務(wù)人員穩(wěn)定的職業(yè)保障作為前提。因此，我國在確認高校基于行政授權(quán)與教師簽訂聘用合同的同時，也要保障教師作為公務(wù)人員與國家機關(guān)公務(wù)員享受同等待遇，也可以學習日本經(jīng)驗保障教師待遇高于國家機關(guān)公務(wù)員。

將聘用合同解釋為政府契約而非勞動合同，也避免了將公共教育事業(yè)完全推向市場，運用企業(yè)經(jīng)營模式管理高校的傾向。從五個經(jīng)濟發(fā)達的國家經(jīng)驗可以看出，市場經(jīng)濟體系并不必然推導(dǎo)出教育要實現(xiàn)“市場化”，或?qū)⑹袌鲆蛩嘏c教育管理簡單聯(lián)姻。如果從經(jīng)濟學角度看，教育投入與一般的投資最大的差異在于人力資本是資本要素中最重要的因素，其重要性超過了教育環(huán)節(jié)中的其他有形資本的投入。［19］在以人為本的教育改革理念下，應(yīng)當將人力資本投入的持續(xù)性與穩(wěn)定性作為教育投入的一項重要方針。正如聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）在《關(guān)于教師地位之建議書》所指出：“教師應(yīng)被視為一種專門職業(yè)：它是一種公眾服務(wù)的型態(tài)，它需要教師的專業(yè)知識以及特殊技能，這些都要經(jīng)過持續(xù)的努力與研究，才能獲得并維持”。因此，當提倡“大社會、小政府”財政改革目標的同時，需要區(qū)分教育事業(yè)與其他事業(yè)或營利事業(yè)的差異性，不能盲目地將教育事業(yè)推向市場，將教師的工作等同于一般的勞動。

綜上所述，將聘用合同定性為行政契約，有利于我國聘任制度的完善，有利于我國教師權(quán)益的提高。基于上述理由，建議我國現(xiàn)行聘任制度從以下方面進行完善：

（1）將聘用合同定性為行政合同，高校基于行政授權(quán)同時與教師簽訂聘用合同，教師是聘用公務(wù)人員，應(yīng)當享受公務(wù)員待遇。

（2）建議立法機關(guān)通過全國人大立法形式出臺有關(guān)教育聘任制度的專門規(guī)定，并對聘用合同的條款進行詳細的規(guī)定。在聘用合同期限上應(yīng)該以最大化地保障教師隊伍的穩(wěn)定性為目標，但又同時兼顧鼓勵教師的積極性和保障教師的自由擇業(yè)權(quán)。

（3）建議完善教師的物質(zhì)保障權(quán)益，改善現(xiàn)在低于機關(guān)公務(wù)員以及低于勞動合同中勞動者權(quán)益的局面。建立有利于教師職業(yè)穩(wěn)定性的福利保障。

（4）救濟渠道暢通以及為教師提供多樣化選擇。

第一，申訴：明文規(guī)定哪些事項屬于教師可以向教育行政部門進行申訴的事項；具體規(guī)定哪些機關(guān)是申訴受理機關(guān)；并明文規(guī)定教師可以通過行政復(fù)議和行政訴訟對申訴進行監(jiān)督，并詳細規(guī)定各項程序的公正性、公開性和期限保障。⑩

第二，行政復(fù)議和行政訴訟：明確規(guī)定高校在哪些事項上基于行政授權(quán)對高校教師、工作人員和學生有管理權(quán)限，并明確固定在高校行使這些職權(quán)時作為行政機關(guān)外有行政授權(quán)的行政主體，并基于此作為行政復(fù)議的被復(fù)議人和行政訴訟的被告。?

第三，教育仲裁：建議由專門的教育仲裁程序替代現(xiàn)行的人事爭議仲裁程序，使教育仲裁組織真正成為獨立于行政機關(guān)的中立性專門仲裁組織，更為公正地保護教師權(quán)益。

第四，校內(nèi)教育調(diào)解：建議在校內(nèi)由工會、校方代表、教師代表或?qū)W術(shù)委員會代表組成校內(nèi)教育調(diào)解委員會，對校方和教師因為聘用合同產(chǎn)生糾紛事項進行調(diào)解。調(diào)解不具有法律約束力，但可以減少校外權(quán)益救濟方式產(chǎn)生的高成本、高時耗等不利因素。

注釋：

①高等教育部《高等學校任用教、職、工人的暫行規(guī)定》（1956年）②目前學術(shù)界對聘任制的討論以教育學專業(yè)為背景的學者居多，學術(shù)文獻中缺乏從法律專業(yè)角度的論證。吳高賢、羅藝、邵義光、劉冰：《高校教師權(quán)益保護的文獻研究》，《鄖陽師范高等專科學校學報》2012年第2期。

③在事業(yè)單位人員管理過程中涉及到聘任合同、勞動合同、人事代理、勞務(wù)排遣、退休教師返聘、教師外聘等多元化人員管理關(guān)系，但本文主要圍繞《勞動合同法》的規(guī)定，將高校目前存在的主要人員管理模式分為勞動合同關(guān)系、聘用關(guān)系和人事關(guān)系三大類。

④2004年《廣州市貫徹<國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見的通知>的實施意見》中規(guī)定：事業(yè)單位（含實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位）工作人員除按照國家公務(wù)員制度進行人事管理的人員以及按照勞動合同制度管理的工勤人員以外都要試行人員聘用制度。

⑤人事部《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見》中規(guī)定：受聘人員有下列情形之一的，聘用單位可以隨時單方面解除聘用合同：（一）連續(xù)曠工超過10個工作日或者1年內(nèi)累計曠工超過20個工作日的；（二）未經(jīng)聘用單位同意，擅自出國或者出國逾期不歸的；（三） 違反工作規(guī)定或者操作規(guī)程，發(fā)生責任事故，或者失職、瀆職，造成嚴重后果的；（四）嚴重擾亂工作秩序，致使聘用單位、其他單位工作不能正常進行的；（五）被判處有期徒刑以上刑罰收監(jiān)執(zhí)行的，或者被勞動教養(yǎng)的。對在試用期內(nèi)被證明不符合本崗位要求又不同意單位調(diào)整其工作崗位的，聘用單位也可以隨時單方面解除聘用合同。

⑥《中華人民共和國教師法》第三十七條規(guī)定：教師有下列情形之一的，由所在學校、其他教育機構(gòu)或者教育行政部門給予行政處分或者解聘。（一）故意不完成教育教學任務(wù)給教育教學工作造成損失的；（二）體罰學生，經(jīng)教育不改的；（三）品行不良、侮辱學生，影響惡劣的。

⑦《中華人民共和國公務(wù)員法》第九十五條的規(guī)定：機關(guān)根據(jù)工作需要，經(jīng)省級以上公務(wù)員主管部門批準，可以對專業(yè)性較強的職位和輔助性職位實行聘任制。第九十七條規(guī)定：機關(guān)聘任公務(wù)員，應(yīng)當按照平等自愿、協(xié)商一致的原則，簽訂書面的聘任合同，確定機關(guān)與所聘公務(wù)員雙方的權(quán)利、義務(wù)。聘任合同經(jīng)雙方協(xié)商一致可以變更或者解除。

⑧在我國行政管理實踐中，政府也在行政領(lǐng)域摸索以行政合同方式行使管理職能。如深圳市各單位與所屬政府間簽訂人口與計劃生育目標責任合同；單位和綜治委之間或房屋出租人與公安派出所簽訂治安責任合同。

⑨這同時需要將教師的各項社會福利與其他勞動者的福利保障接軌，如使無終身教職的教師進入失業(yè)保險體系，使社會、醫(yī)療與退休保障與其他勞動者的社會福利接軌。

⑩《教師法》對教師申訴權(quán)的進行了原則性的規(guī)定，立法沒有對申訴后的行政救濟渠道進行明確規(guī)定。現(xiàn)行法律也沒有對申訴事項進行規(guī)定，導(dǎo)致申訴受理機關(guān)不予受理的自由裁量范圍大。現(xiàn)行申訴程序的局限性參照郭秀晶、馬樂、王霽霞：《北京教育法律救濟的現(xiàn)狀、問題與發(fā)展趨勢研究》，《中國教育法制評論》2006年第4輯。

?建議行政復(fù)議和行政訴訟的受理范圍與申訴程序的受理范圍一致，只要涉及高校具體行政行為（法律授權(quán)行使教育行政管理的范圍），教師都可以在申訴、行政復(fù)議和行政訴訟中選擇救濟渠道。但避免將申訴或行政復(fù)議作為行政訴訟的前置程序，提高教師權(quán)益救濟的效率。

［1］周光禮、彭靜雯：《從身份授予到契約管理——我國公立高校教師勞動制度變遷的法律透視》，《高等教育研究》2007年第10期。

［2］彭卉：《淺析高校教師聘任制中教師權(quán)益的保護》，《高校探索》2008年第3期。

［3］劉斌：《<勞動合同法>背景下完善高校教師聘任制的若干思考》，《河北師范大學學報》2009年第4期。

［4］力甬：《不僅要表明態(tài)度，更要“動真格”——全國兩會上教師權(quán)益話題的升溫及其背后》，《中國教工》2009年第4期。

［5］汪紹木：《教師工資為啥比公務(wù)員低》，《中國教工》2004年第6期。

［6］余玉嫻、吳曉萍：《聘任制下高校與教師法律關(guān)系的調(diào)查研究》，《高校探索》2010年第4期。

［7］李文江：《高等教師聘任之法律研究》，《高等教育研究》2006年第4期。

［8］曹莉：《高校聘任制下教師法律地位之探討》，《世紀橋》2007年第12期。

［9］劉斌、金勁彪：《<高校合同法>背景下完善高校教師聘任之的若干思考》，《河北師范大學學報》2009年第4期。

［10］吳高賢、羅藝、邵義光、劉冰：《高校教師權(quán)益保護的文獻研究》，《鄖陽師范高等專科學校學報》2012年第2期。

［11］楊莉：《中、美、日三國教師權(quán)益保障的比較》，《天津教科院學報》2008年第6期。

［12］國家教育委員會情報資料室/政策研究室：《外國教育法選編》，法律出版社1987年版，第2頁。

［13］黃崴、孟衛(wèi)青：《英、美、法、德、日中小學學校教師法律地位的比較》，《比較教育研究》2002年第6期。

［14］王保星：《美國大學教師終身教職與學術(shù)自由的關(guān)系》，《北京大學教育評論》2005年第1期。

［15］吳回生：《理論視域與實踐視域中教師聘任制的法律問題》，《廣東教育學院學報》2001年第11期。

［16］胡錦光：《行政契約理論領(lǐng)域中的開拓之作——評<行政契約論>》， 《法學家》2001年第2期。

［17］余凌云：《論行政法領(lǐng)域中存在的契約關(guān)系的可能性》，《法學家》1998年第2期。

［18］張鏡影：《行政契約與行政協(xié)定》，載于刁榮華主編《現(xiàn)代行政法基本論》，漢林出版社1985年版，第96頁。

［19］張學鵬：《教育投入的一般經(jīng)濟學分析——兼論教育投入負擔原則與改革原則》，《甘肅省經(jīng)濟干部學院學報》2005年第3期。