淺析代孕在我國存在的問題及對策

李美芳

（201620 上海對外經貿大學法學院 上海）

淺析代孕在我國存在的問題及對策

李美芳

（201620 上海對外經貿大學法學院 上海）

作為人類輔助生殖技術中的一種，代孕在世界各國已經被越來越多的人認知。1986年中國誕生第一個試管嬰兒，此后利用這種技術的商業代孕開始出現。但是由于我國尚無人大立法對代孕進行規范，代孕行為禁而不止，亂象叢生。如民間代孕和地下代孕中介普遍、代孕收費標準不一、代孕當事人的權益無法保障以及代孕子女的身份確定困難等。針對目前中國代孕現象中存在的問題，提出完善代孕立法、確定代孕親子身份認定規則、設立專門的代孕管理機構等措施。

商業代孕；代孕管理機構；代孕親子身份認定

受飲食、環境、生活壓力等諸多因素的影響，近年來在我國的孕齡人口中，不孕不育者的數量逐年飆升，由上世紀的3%左右，上升到12%-15%且呈現出年輕化的趨勢。隨著科技的發展和社會的進步，代孕技術的出現幫助很多由于身體缺陷、年齡大等原因無法自己生育子女的夫妻實現了擁有自己孩子的愿望。此前，計生法草案第35條規定：“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實施代孕。”2016年1月1日正式生效的計生法修正案刪除了“全面禁止代孕”的規定，這意味著從此以后，在中國大地上有限開放了代孕。

一、代孕的有關內容

（一）代孕的定義

代孕，是指將受精的卵子植入代孕母親的子宮內，由代孕母替委托方完成懷孕和分娩的過程。

（二）代孕產生的原因

1.不孕不育患者的需要

2012年的調查數據顯示，中國患有生育障礙的夫妻比例約占10%-12%，每年約有一百萬人需要通過生殖輔助技術來完成他們的生育愿望。雖然不孕不育夫妻可以通過收養的方式來滿足自己擁有孩子的愿望，但是，他們對擁有與自己有基因關系的孩子更加渴望。此外，在中國很多地方，如果夫妻不孕，很多時候都把過錯推到女方身上，女性因此遭受很多無形的壓力，由此導致家庭破裂者也不在少數。

2.規避計劃生育政策

受我國傳統思想觀念的影響，很多人認為多子多福。雖然現在我國已經開放了二胎政策，但是還是有很多人希望能擁有更多的孩子。因此，為了規避計劃生育政策并同時多生育子女，很多人選擇通過代孕來達到自己的目的。

3.高齡婦女的需要

隨著都市生活節奏的加快和壓力的增大，越來越多的人，尤其是女性感到內心孤獨，很多人希望身邊能多個孩子陪伴。但是迫于高齡生育的風險，很多女性選擇代孕這種轉嫁風險的方式來實現自己的愿望。此外，還有一些育齡婦女擔心懷孕后身材發胖變形或影響工作，自己不愿意生育，因而選擇代孕這種方式。

4.特殊人群的需要

近年來同性戀者越來越多，并且也逐漸被各國法律所認可。對于一些同性戀者或終生獨自一個生活的人，由于他們無法通過婚姻的兩性結合來生育子女，所以代孕可以很好的解決這一問題。

二、當前我國代孕中存在的問題

（一）代孕相關立法缺失

對于代孕，在我國現有的法律里，有據可查的主要有：原衛生部在2001年2月頒布生效的《人類輔助生殖技術管理辦法》，其中明確規定了醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。2003年，在《人類輔助生殖技術管理辦法》、《人類精子庫管理辦法》的基礎上，我國又頒布了新修訂的《人類輔助生殖技術規范》、《人類精子庫基本標準和技術規范》、《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》，對人工生殖技術進行規范，禁止代孕。但是以上規定只是原衛生部制定的部門規章，效力層級較低。依照我國法律的規定，行政規章只是作為司法過程中的一個參考，沒有法律法規的強制性效力。此外，我國對代孕的立法作出的都是較為原則性的規定，容易造成法律規避。

（二）代孕黑市普遍，收費不一

受巨大利益的驅使，地下代孕中介如雨后春筍，層出不窮。打開網絡，輸入“代孕”兩字，眾多代孕中介機構映入眼簾。自2013年起，我國多次開展打擊代孕專項行動，但代孕黑市屢禁不止。代孕黑市收費混亂，代孕機構的標準在35萬-200萬之間。各個代孕網站對代孕母的補償費用也不統一，有的網站對代孕母明碼標價，也有的網站采取模棱兩可的方式進行標價，資費標準各不相同，差別很大，缺乏統一有效的管理。

（三）代孕親子身份認定困難

我國現行法律對代孕所生子女的法律地位問題并沒有明確的規定，以至于在實踐中對代孕子女的身份認定困難。總結起來，大致有四種做法：第一，血緣關系說，由提供精卵子的代孕委托方夫婦為代孕兒的法定父母，這樣做符合代孕的初衷，但是如果精子或卵子是由自愿者捐贈的話，問題就會層出不窮。第二，分娩說，認為懷胎生育的代孕母為代孕所生子女的法定母親，此種說法有違代孕的初衷，對委托方夫婦和大多數的代孕母來說都不利。第三，子女利益最佳說，該說認為出于對子女未來學生生活的考慮，在委托方和代孕母之間，誰對孩子的成長更有利，就認定誰為該代孕子女的法定父母。第四，契約說，該說以委托方夫妻與代孕母之間按自由意志協商的結果認定法定父母。以上四種主流觀點都各有優缺點，當前大家認定的標準不一，造成代孕所生子女身份認定困難的現象。

（四）沒有專門的代孕監管機構

在當今中國，對代孕這一行為，沒有一個專門的管理機構對代孕母、委托方及代孕機構的資格、資質進行審查，并由此產生一系列法律問題。有些委托方為了規避計劃生育政策而花錢請人代孕生子，更有甚者通過代孕的方式販賣嬰兒，以謀取巨大利益。還有一些年紀輕輕的女大學生，為了輕松過上舒適而奢侈的生活，不去好好學習，踏實工作，而是通過替他人懷孕生子的方式獲得高額的報酬。還有一些醫療機構，在沒有進行代孕手術的醫療設備、資質條件的情況下，與地下黑代孕中介合作，違法為他人進行代孕手術。這些行為有悖于社會善良風俗，不利于社會公共秩序的維護，必須予以打擊和制裁。此外，由于缺乏專門的代孕管理機關，代孕母的利益也無法的到保障。

三、解決代孕中所存在問題的對策

（一）完善代孕立法

（1）將代孕的規定上升到法律法規層面。目前我國對代孕的規定僅有行政規章，且過于原則化，為了更好的規制代孕現象，應加快人大對代孕相關問題的立法。

（2）對代孕子女的法律地位進行規定。通過代孕方式生育的子女本身并沒有任何過錯，我國法律應該對其進行保障，賦予其與婚生子女同樣的法律地位。

（3）允許公權力的介入。基于代孕生育的特殊性，我國應該允許國家公權力的介入，規定某些特定的醫療機構可以進行代孕的醫療手術。這樣做可以有效的阻斷黑診所和黑中介機構的客源，可以更好的實施代孕這項措施，更好的維護社會秩序。

（二）確立統一的代孕親子身份認定規則

如上所述，認定代孕親子身份的規則主要有血緣說、分娩說、子女最佳利益說和契約說。這四種學說都有其各自的優缺點，前兩種學說是傳統的觀點，后兩種是在人工輔助生殖技術出現后逐漸產生的。基于當前我國社會的發展現狀及傳統道德觀念影響的考量，為了有效的解決因規則不統一所造成的代孕所生子女身份認定困難的問題，我國可以統一規定，代孕親子身份認定以契約說為原則，以子女最佳利益為補充，同時可以綜合考量血緣說與分娩說。

（三）設立專門的代孕監管機構

為了避免靠代孕販賣嬰兒、規避計劃生育政策等現象的出現，我國可以有限的開放代孕，并對代孕委托方的身份進行規定，如委托方必須是合法的夫妻，而且確實是因為雙方身體缺陷而無法自然懷孕，并出具具有醫療資質的醫院所出具的檢驗報告。對代孕母的身份也應當進行限定，如必須是已婚婦女，必須有生育經驗，必須經過其丈夫的同意以及其身體狀況確實適合懷孕的體檢證明。對于代孕當事人的身份資格可以由專門的代孕監管機構進行資格審查，并將雙方的信息登記備案。此外，可以由代孕監管機構指定一些專門的醫院進行代孕醫療手術，同時定期進行審查，將每一例醫院所作的代孕手術都應當進行登記，以便后期出現問題時有據可查。

四、結語

沒有生育能力并不代表沒有生育權，作為一項人人都平等享有的基本人權，我們每個人都應該尊重和維護。代孕方式的出現，為越來越多的不孕不育家庭帶來了孩子的歡笑。在我國已經有限開放代孕的環境下，立足我國的立法現狀和發展情形，進一步完善代孕方面的立法是我國面臨的一項重要課題。完善代孕的相關制度，對代孕主體的雙方和代孕子女的權利義務給予合理的法律保護，只有這樣代孕才能在我國走的更好更遠。

李美芳，1990，女，漢族，江西上饒人，法碩法，上海對外經貿大學，主要從事民商方向的研究。