中國公司境外上市法律監(jiān)管初探

葉亞楠

（100081 北京理工大學(xué)法學(xué)院 北京）

中國公司境外上市法律監(jiān)管初探

葉亞楠

（100081 北京理工大學(xué)法學(xué)院 北京）

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，中國的發(fā)展日益與國際接軌，國家之間的投資往來活動也日漸頻繁，越來越多的公司選擇到境外上市融資，有效的促進(jìn)了我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。法律的監(jiān)管是關(guān)系到公司境外上市發(fā)展的重要問題。本文主要從境外上市的基本概念和基本方式入手，進(jìn)而聯(lián)系我國的現(xiàn)狀，并對當(dāng)前公司境外上市的過程中存在的問題進(jìn)行了分析，并提出相關(guān)的完善建議。

中國公司；境外上市；法律監(jiān)管

隨著越來越多的中國公司到境外上市，雖然總體上來說取得了良好的效果，但也有不少的問題和挑戰(zhàn)。在我國的相關(guān)企業(yè)尋求上市時，無論采取何種上市模式，都會受到來自兩個國家或地區(qū)多重法律監(jiān)管。如何讓企業(yè)合理掌握利用法律監(jiān)管措施達(dá)到上市目的，又讓國家在良好的法律監(jiān)管制度下使經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的安全相互平衡？這需要我們更進(jìn)一步完善國家的法律的相關(guān)措施，彌補(bǔ)立法中存在的漏洞、解決法律監(jiān)管中的薄弱環(huán)節(jié)，以更好的促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

一、中國公司境外上市的法律監(jiān)管的現(xiàn)狀

（一）監(jiān)管的主體

對于境外上市公司的監(jiān)管，首先是中國證券監(jiān)督管理委員會，其監(jiān)管主要是在兩個方面，一是對境外上市公司的批準(zhǔn)，另一個是對上市公司的后續(xù)的監(jiān)督和管理；其次是國家的外匯管理局對境外上市的監(jiān)管主要體現(xiàn)在對間接境外上市過程中；最后是國資委、國家稅務(wù)總局、商務(wù)部等機(jī)構(gòu)，對其中涉及到國有資產(chǎn)的問題、資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移以及上市后的股息和紅利的支付問題、對國內(nèi)的公司進(jìn)行返程投資的過程中涉及跨國的投資收購政策等問題等等予以監(jiān)管。

（二）監(jiān)管制度

隨著我國資本市場的發(fā)展以及與國際經(jīng)濟(jì)市場交往的日漸頻繁，我國對于公司境外上市制度的也再不斷發(fā)展和完善之中。從總體來說，我國的證券市場形成了以《證券法》、《外資企業(yè)法》和《公司法》為核心，輔之以其他證券監(jiān)督管理規(guī)章制度與自律制度的法律制度體系。

對于境外直接上市，一般遵循的是《公司法》、《證券法》還有我國證監(jiān)會制定于2013年1月1日起正式施行的《關(guān)于股份有限公司境外發(fā)行股票和上市申報文件及審核程序的監(jiān)管指引》。該《指引》也表明著中國證監(jiān)會1999年7月14日發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)申請境外上市有關(guān)問題的通知》廢止。這也就意味著我國對境外上市的條件有所寬松，同時該指引表明證監(jiān)會將進(jìn)一步放寬境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行股票和上市的條件，簡化審核程序，提高監(jiān)管效率。對于擬上市公司來說，只要其達(dá)到了上市地所需要的上市條件，那么就可以向證監(jiān)會發(fā)出境外發(fā)行股票和上市申請。

對于境外間接上市，有這樣一些影響深遠(yuǎn)的規(guī)定：國務(wù)院于1997年6月發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》，該項通知主要是針對我國一部分公司未經(jīng)我國證券主管機(jī)關(guān)同意，擅自在境外注冊公司或收購境外上市公司，并將境內(nèi)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至境外上市的行為。2014年7月14日，國家外匯管理局在其官方網(wǎng)站發(fā)布了《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)［2014］37號）（“37號文”）。根據(jù)37號文，提出“發(fā)揮市場資源配置作用，走出去，利用國際國內(nèi)兩種資源兩個市場，便利投融資，服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)”。可以看出我國開放了更寬泛的向外投資渠道。

可以說，我國關(guān)于境外上市的監(jiān)管之路是“波瀾起伏”的，也是“峰回路轉(zhuǎn)”的。從目前的形勢來看，國有企業(yè)境外上市正在穩(wěn)步發(fā)展，民營企業(yè)及中小的公司也在積極尋求境外上市，隊伍越來越壯大。我們可以看到，中國對于境外上市的限制也在逐漸放松，有意的在逐步引導(dǎo)中國的企業(yè)走出去，充分利用國內(nèi)國外兩個市場及兩種資源，更好的為國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。

二、中國公司境外上市的法律監(jiān)管的問題及建議

（一）中國公司境外上市的法律監(jiān)管的問題

由于我國的境外上市發(fā)展時間較短，在中國公司境外上市監(jiān)管的過程中難免會出現(xiàn)種種問題和漏洞。

1.監(jiān)管法律規(guī)范體系的混亂

由于我國的境外上市發(fā)展的時間較短，且加上境外上市涉及方面廣、程序又比較復(fù)雜，在境外上市發(fā)展過程中，往往是有多個監(jiān)管主體對某些項目制定各自的監(jiān)管法律制度，這樣一來，如此之多的法律規(guī)定難免會出現(xiàn)管轄或內(nèi)容的重合，這不僅不利于國家對境外上市施行有效的監(jiān)管，更會導(dǎo)致法律資源的浪費和低效率，這就有待于法律規(guī)范體系的系統(tǒng)化和體系化。

2.立法層級較低且存在不合時宜規(guī)定

我國在證券立法方面一直落后于一直嚴(yán)重滯后于證券市場的發(fā)展，我們可以看到國外發(fā)達(dá)地區(qū)的，如歐、美、日等證券市場發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)都在本國證券法律中對如何進(jìn)行國際證券監(jiān)管合作做了相應(yīng)的規(guī)定。我國對證券跨國發(fā)行與交易行為進(jìn)行監(jiān)管的法律依據(jù)主要是一些行政法規(guī)和部門規(guī)章，有很多的規(guī)章制度往往都是為了應(yīng)對一些突發(fā)事件而設(shè)置，不具備法律的穩(wěn)定性；而這些行政法規(guī)和部門規(guī)章的層級較低，權(quán)威性與效力不高，內(nèi)容往往也不夠完備。由于立法顯得落后被動，而且監(jiān)管也往往是依據(jù)一些匆忙倉促出臺的一些規(guī)則政策，抑或是靠一些強(qiáng)制性的行政干預(yù)，這都表明了我國對于證券市場的監(jiān)管不夠規(guī)范。

3.審批制度有待改善

我國對于公司上市實行的是“審核制”制度，這就意味著我國對于上市公司的管制仍然是一種行政干預(yù)的手段，并不是一種市場化的制度。當(dāng)然這樣的制度對于我國這樣一個證券資本市場并不算成熟發(fā)達(dá)的國家來說是有存在的必要的，如果沒有國家的強(qiáng)制審核與監(jiān)管，讓投資者利益受損，加大了公司上市的風(fēng)險，這是非常不利于證券市場的發(fā)展的。但是，從長遠(yuǎn)來看，我國的過于嚴(yán)格的審批制度也會影響到我國證券市場的國際化發(fā)展。

4.后續(xù)的監(jiān)管有待加強(qiáng)

在我國的實際監(jiān)管過程中，往往是重視前期的審批上市的監(jiān)管，卻在很大程度上忽略了公司在境外上市后的后續(xù)的監(jiān)管。這在一定程度上也反映了我國長期以來只注重企業(yè)的融資、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展卻忽視了對后期投資者的保護(hù)。這方面表現(xiàn)在當(dāng)公司采用境外上市之后，由于忽略了稅收的監(jiān)管而導(dǎo)致稅收收入的流失。另外在涉及到國有資產(chǎn)的公司在境外上市后，也會由于后期的監(jiān)管力度不足導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失。

5.國際協(xié)調(diào)合作不夠

境內(nèi)公司跨國上市往往涉及到多個國家和地區(qū)，所以涉及到跨國上市的問題也要涉及到多個國家或地區(qū)的法律。但由于各個國家的法律狀況不同，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也不同，這就特別容易帶來沖突。因此，為了切實保護(hù)各方國家的利益，也為了更好的保護(hù)投資者，應(yīng)該加強(qiáng)各個國家或地區(qū)的合作和協(xié)調(diào)。我國當(dāng)前主要采取諒解備忘錄的形式，渠道顯得較為單一，因為它畢竟只是相關(guān)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間簽訂的文件，在法律約束力上存在欠缺，不能滿足實體問題的解決。

（二）中國公司境外上市的法律監(jiān)管的建議

1.完善境外上市法律制度

由于跨國上市的過程的復(fù)雜性，牽涉的部門較多，可以加強(qiáng)推動各部門之間的聯(lián)合立法活動。同時也要積極推進(jìn)當(dāng)前法律法規(guī)的整合和體系化。對于法律的系統(tǒng)化問題，當(dāng)然我們不能盲目的去追求法律規(guī)則成體系，因為并不是任何的與法律相關(guān)的事物都應(yīng)該有相應(yīng)的法律框架。相比于盲目的去將各類法律納入一個看起來“美觀”的法律系統(tǒng)框架，也許內(nèi)在的不混亂、具有操作性以及高效率有成效的立法能更好的提升監(jiān)管的效率和效果。

另外由于我國的境外公司上市制度的立法層級較低，所以要加強(qiáng)法律制度的權(quán)威性和效力性，豐富規(guī)章制度的內(nèi)容，使其能發(fā)揮出實質(zhì)性的作用。

2.提升監(jiān)管層次水平

由于境外上市的監(jiān)管涉及到眾多的部門，所以有必要加強(qiáng)各部門之間的協(xié)同性，建立一個完善而又統(tǒng)一的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，避免各部門之間的權(quán)責(zé)不清問題，增強(qiáng)監(jiān)管的效率，有效地來有效的提升監(jiān)管的水平。

同時除了公權(quán)力的監(jiān)管，也可以讓私權(quán)監(jiān)管來適當(dāng)發(fā)揮其作用。一方面，是來自于證券業(yè)的自我監(jiān)管，比如說來自于證券業(yè)協(xié)會以及從事證券業(yè)的法律、會計、審計行業(yè)的自律。另一方面，還有來自于公司內(nèi)部的自我監(jiān)管，公司擬要赴境外上市，這是一個公司自我不斷創(chuàng)新、升級以及壯大的過程，那么就必須加強(qiáng)公司的內(nèi)部控制，完善公司內(nèi)部監(jiān)督，促進(jìn)公司的規(guī)范化運(yùn)作，使其能夠更好的應(yīng)對境外不同的法律環(huán)境，盡可能避免一系列違法違規(guī)行為的發(fā)生。

3.加強(qiáng)跨境證券監(jiān)管的合作

境外上市必然會涉及到其他相關(guān)國家的法律，不可避免的會受到來自于其他國家法律的管轄。同時，由于涉及到多國的國家的相關(guān)法律，也不可避免出現(xiàn)法律的沖突。所以說，在境外上市的過程中，雙方應(yīng)該有良好的溝通，并用協(xié)議的方式規(guī)定雙方的監(jiān)管的制度，明確雙方的管轄范圍和職責(zé)。

加強(qiáng)跨國證券監(jiān)管的合作，也有必要建立統(tǒng)一的跨國監(jiān)管合作機(jī)構(gòu)，進(jìn)一步有效的監(jiān)管境外上市行為，緩解跨國上市過程中存在的法律沖突等問題。

國家之間的司法協(xié)助也在加強(qiáng)跨境上市監(jiān)管的有效方式。司法協(xié)助是指一國或地區(qū)的法院根據(jù)他國或地區(qū)法院關(guān)于詢問證人、執(zhí)行法院判決或仲裁裁決、收集證據(jù)等請求，履行請求中的委托行為，它可適用的內(nèi)容比較廣泛，而且在效果上也具有靈活性。

四、結(jié)語

當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)形勢瞬息萬變，公司的發(fā)展也呈現(xiàn)出多樣化的特征。公司的融資方式多種多樣，在當(dāng)前全球經(jīng)濟(jì)相互開放、相互融合的大趨勢下，境外上市融資是其中重要的一種方式。我們也看到，我國當(dāng)前對于公司境外上市持有比較積極的態(tài)度，對于上市的條件要求也在逐漸放寬。但我們?nèi)匀灰J(rèn)識到我國在公司境外上市中的眾多挑戰(zhàn)，在完善監(jiān)管制度，加強(qiáng)公司內(nèi)部控制、促進(jìn)公司的規(guī)范化用作的同時，更要積極參與跨境的監(jiān)管合作，不斷深化我國經(jīng)濟(jì)全球化水平，最終促進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

葉亞楠（1992～），男，湖北宜昌人，北京理工大學(xué)法學(xué)院2014級國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際法。